BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILKZR 10/01Verkündet am: 24. September 2002WalzJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ: nein BGB § 139Die weit verbreitete, in der Regel standardmäßig verwendete salvatorischeKlausel, nach der ein nichtiges Rechtsgeschäft auch ohne die nichtige Klauselwirksam sein soll, entbindet nicht von der nach § 139 BGB vorzunehmendenPrüfung, ob die Parteien das teilnichtige Geschäft als Ganzes verworfen hättenoder aber den Rest hätten gelten lassen. Bedeutsam ist sie lediglich für die von§ 139 BGB abweichende Zuweisung der Darlegungs- und Beweislast; diesetrifft denjenigen, der entgegen der Erhaltensklausel den Vertrag als Ganzen fürunwirksam hält (Aufgabe von BGH, Urt. v. 8.2.1994 - KZR 2/93, WuW/E 2909,2913 - Pronuptia II).BGH, Urteil vom 24. September 2002 - KZR 10/01 -OLG Düsseldorf LG Duisburg - 2 -Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündlicheVerhandlung vom 24. September 2002 durch den Präsidenten des Bundesge-richtshofs Prof. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Ball,Prof. Dr. Bornkamm und Dr. Meier-Beckfür Recht erkannt:Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Kartellsenatsdes Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 20. Dezember 2000 auf-gehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-fungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Die Kläger sind Eigentümer einer Tennis- und Badmintonhalle in Ob.,welche sie bis Ende 1994 an eine GmbH verpachtet hatten, deren Gesell-schafter und Geschäftsführer ihre Ehefrauen sind. Zum 1. Januar 1995 pach-tete der Beklagte die Halle für zehn Jahre an. Er übernahm in dem "Mietvertrag"u.a. die Verpflichtung, die Sportanlage an allen Wochentagen von 8.00 Uhr bis23.30 Uhr zu betreiben, detaillierte Geschäftsaufzeichnungen unter Hinzuzie- - 3 -hung eines Steuerberaters zu fertigen und den Klägern periodisch betriebswirt-schaftliche Auswertungen, Summensaldenlisten und Bilanzen vorzulegen. Au-ßer dem "Mietzins", dessen jährliche Anhebung bereits im Vertrag geregelt war,hatte der Beklagte bestimmte Betriebskosten zu tragen. Ferner ist in § 7 desVertrages bestimmt:"Mieter ist bekannt, daß Vermieter weitere Sportanlagen besitzt und diese teil-weise selbst betreibt, teilweise durch eine Betriebsgesellschaft betreiben läßt.Mieter sichert zu, zum gemeinsamen Nutzen bei der Vermarktung derSportanlagen eng mit Vermieter zusammenzuarbeiten. Um sich zum Kundenhin geschlossen zu präsentieren, ergeben sich folgende Notwendigkeiten: 1.Mieter wird unter dem Logo 'O.' arbeiten. Briefbögen und Werbeunterlagenwird Vermieter dem Mieter zu Selbstkosten zur Verfügung stellen. 2.Die Kosten gemeinschaftlicher Werbungen ... werden im Verhältnis derNutzflächen der unter dem Logo 'O.' betriebenen Sportanlagen aufgeteilt. 3.Mieter wird die von Vermieter vor einem jeden Saisonbeginn vorgegebe-nen Abonnement- und Einzelstundenpreise übernehmen. ... Ohne schriftli-che Zusicherung des Vermieters ist es Mieter untersagt, Rabatte an Abon-nenten zu gewähren. ... ... 5.Im Rahmen der gedeihlichen Zusammenarbeit sind Nachfrageüberhängesofort dem Vermieter zu benennen. Vermieter sichert zu, gleichermaßenzu handeln und die unter dem Logo 'O.' auftretenden Betriebsgesellschaf-ten entsprechend gleichlautend zu verpflichten. ..."§ 21 enthält folgende "Salvatorische Klausel":"1.Sollte eine oder mehrere Bestimmungen dieses Vertrages unwirksam odernichtig sein, wird die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen nicht berührt. 2.Die Parteien verpflichten sich, unwirksame oder nichtige Klauseln durchrechtswirksame zu ersetzen, die dem wirtschaftlich Gewollten am nächstenkommen. Das gleiche gilt, falls der Vertrag eine ergänzungsbedürftige Lük-ke enthalten sollte." - 4 -Die in diesem Vertrag genannten anderen 'O.'-Tennishallen befinden sichebenfalls in Ob.. Betreiberinnen sind zwei Gesellschaften, an denen die Klägerund ihre Ehefrauen beteiligt sind.Die Kläger haben den Vertrag im Februar 1998 fristlos gekündigt, nach-dem der Beklagte sowohl mit den "Mietzinsen" als auch mit den Betriebskostenin Rückstand geraten war. Mit der Klage verlangen sie von dem BeklagtenZahlung der ausstehenden Beträge von insgesamt 67.919,78 DM. Dieser hathilfsweise mit einem Schadenersatzanspruch in Höhe von 120.000 DM wegenangeblicher Täuschung über die Rentabilität der Anlage die Aufrechnung er-klärt.Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme entsprochen. DieBerufung des Beklagten hat der Kartellsenat des Berufungsgerichts, an den dieSache im zweiten Rechtszug abgegeben worden ist, zurückgewiesen. Mit derRevision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet und führt zur Zurückverweisung der Sache andas Berufungsgericht. Dessen Auffassung, daß der "Mietvertrag" der Parteientrotz der von ihm zutreffend als nichtig angesehenen Preisbindungsklausel in§ 7 Nr. 3 mit Rücksicht auf die "Salvatorische Klausel" in § 21 des Vertrageswirksam ist, liegt zwar auf der Linie des Senatsurteils vom 8. Februar 1994(KZR 2/93, WuW/E 2909, 2913 - Pronuptia II); an dieser Rechtsprechung hältder Senat indessen nicht fest. Bei Schaffung des § 139 BGB hat sich der Ge-setzgeber bewußt von der ganz herrschenden Auffassung im Gemeinen Rechtabgewandt, nach der die Nichtigkeit eines Teils eines Rechtsgeschäfts sich - 5 -nicht auf die übrigen Teile desselben erstrecken sollte (vgl. Dernburg, Die All-gemeinen Lehren des bürgerlichen Rechts, 1902, § 119 I S. 355; Enneccerus/Nipperdey, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, 13. Aufl., Bd. 1, § 189 IV 1S. 615 Fn. 15). Während der Verfasser des Vorentwurfs zum Allgemeinen Teildes BGB, Gebhard, in diesen Fällen eher zur Annahme einer Nichtigkeit desgesamten Rechtsgeschäfts neigte (vgl. Schubert, Vorentwurf zum AllgemeinenTeil, Bd. 2 S. 214 f.), wollte die I. Kommission dies nur dann gelten lassen, "so-fern nicht erhellt, daß es (scil. das Rechtsgeschäft) auch ohne die ungültige Be-stimmung gewollt sein würde" (Motive bei Mugdan I S. 475). Da "die Verbin-dung für die innere Zusammengehörigkeit" spreche, im Einzelfall aber anderesgewollt sein könne, hat der Gesetzgeber Veranlassung gesehen, durch denjetzigen § 139 BGB "die Beweislage" zu regeln (Motive aaO).Die weit verbreiteten, in der Regel standardmäßig verwendeten salvato-rischen Erhaltens- und Ersetzungsklauseln besagen danach - entgegen derAnsicht des Berufungsgerichts - nicht, daß die von dem Nichtigkeitsgrund nichtunmittelbar erfaßten Teile des Geschäfts unter allen Umständen - begrenzt al-lein durch den ordre public - als wirksam behandelt werden sollen. Sie enthaltenvielmehr nur eine Bestimmung über die Verteilung der Darlegungs- und Be-weislast im Rahmen der bei § 139 BGB stets vorzunehmenden Prüfung, ob dieParteien das teilnichtige Geschäft als Ganzes verworfen hätten oder aber denRest hätten gelten lassen. Während bei Fehlen einer salvatorischen Erhaltens-klausel die Vertragspartei, welche das teilnichtige Geschäft aufrechterhaltenwill, darlegungs- und beweispflichtig ist, trifft die entsprechende Pflicht, wenn- wie im hier zu entscheidenden Fall - eine solche Klausel vereinbart ist, denje-nigen, der den ganzen Vertrag verwerfen will. Nur bei diesem Verständnis sal-vatorischer Vertragsklauseln erhält der Gesichtspunkt die ihm zukommendeBeachtung, daß es auf die Bedeutung der nichtigen Bestimmung für den gan- - 6 -zen Vertrag ankommt, ob dieser auch ohne dieselbe noch eine sinnvolle undausgewogene Regelung der beiderseitigen Interessen enthält und deswegenanzunehmen ist, er solle nach dem übereinstimmenden Willen beider Beteilig-ten auch ohne die nichtige Bestimmung wirksam sein.Diese Beurteilung salvatorischer Erhaltensklauseln entspricht nicht nurder Rechtsprechung anderer Zivilsenate des Bundesgerichtshofs (Urt. v.11.10.1995 - VIII ZR 25/94, LM Nr. 83 zu § 139 BGB; Urt. v. 4.12.1996- VIII ZR 360/95, LM Nr. 85 zu § 139 BGB; Urt. v. 30.1.1997 - IX ZR 133/96, LMNr. 86 zu § 139 BGB; ferner OLG Stuttgart ZIP 1989, 60, 63 mit Nichtannahme-beschluß des Senats v. 10.10.1989 - KZR 26/88), sie wird auch ganz überwie-gend vom Schrifttum vertreten (grundlegend Flume, Das Rechtsgeschäft, § 32,3 S. 575; Ulmer FS Steindorff S. 799, 804 f.; MünchKomm. z. BGB/Mayer-Maly/Busche, 4. Aufl., § 139 Rdn. 5; Soergel/Hefermehl, BGB, 13. Aufl., § 139Rdn. 36; Erman/Palm, BGB, 9. Aufl., § 139 Rdn. 10; zweifelnd nur Staudin-ger/Roth, BGB [1996], § 139 Rdn. 22). Durchgreifende Gründe, für den Anwen-dungsbereich des GWB hiervon Ausnahmen zuzulassen, bestehen nicht.Die Sache ist nicht entscheidungsreif. Zugunsten des Beklagten konntelediglich als revisionsrechtlich richtig unterstellt werden, daß der "Mietvertrag",aus dem die Kläger ihre Ansprüche herleiten, ohne die nichtige Klausel des § 7 - 7 -nicht geschlossen worden wäre. Ob diese Behauptung zutrifft, hat das Oberlan-desgericht in dem wieder eröffneten Berufungsverfahren zu klären.HirschGoetteBallBornkammMeier-Beck
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