ECLI:DE:BGH:2019:090719BKZR110.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KZR 110/18 vom 9. Juli 2019 in dem Rechtsstreit - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. Juli 2019 durch die Präsi- dentin des Bundesgerichtshofs Limperg, de n Vorsitzenden Richter Dr. Raum sowie die Richter Pr of. Dr. Kirchhoff, Dr. Bacher und Sunder beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 4. Oktober 2018 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, a uch über die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Beru- fungsgericht zurückverwiesen. Der Streitwert der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf 349.907,67 Gründe: I. Die Klägerin vermietet in E . Wohnungen. Soweit diese Wohnun - gen im Geltungsbereich der Fernwärmeversorgungssatzung der L . Ei . liegen, werden sie aufgrund des darin vorgesehenen Anschluss - und Be - nutzungszwangs von der Beklagten mit Fernwärme versorgt. Dies erfolgt auf Grundlage eines Fernwärmeversorgu ngsvertrags, der zum 1. Januar 2012 in Kraft trat und zunächst bis 31. Dezember 2021 gilt. Das danach zu zahlende Entgelt setzt sich aus einem Jahresgrundpreis für die bereitzustellende Wärme- höchstleistung und einem Arbeitspreis für die gelieferte Wärmemen ge zusam- men. 1 - 3 - Die Klägerin macht geltend, der Jahresabschluss der Beklagten für 2013 weise für den Bereich Fernwärme eine Umsatzrendite von 43% aus. Außerdem gewähre die Beklagte der städtische n Wohnungsbaugesellschaft der L . Ei . mbH für e in neu an ihr Fernleitungsnetz angeschlossenes, nicht dem Anschluss - und Benutzungszwang unterliegendes Objekt einen Nachlass auf den Grundpreis in Höhe von 59 ,18%. Die Klägerin meint, die Beklagte miss- brauche dadurch ihre monopolartige Stellung als Fernw ärmeversorger. Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagte habe ihr ebenfalls einen Rabatt von 59,18% auf den Grundpreis zu gewähren. Für die Jahre 2013 bis 2015 macht sie Schadensersatz wegen der Differenz zwischen diesem rabat- tierten und dem von ihr tatsächlich gezah lten Grundpreis in Höhe von insge- samt 349.907,67 unterlassen, der Wohnungsbaugesellschaft der L . Ei . mbH für die in der Anlage K 11 genannten Wohngebäude in der T . - Siedlung un d in der W . - P . - Siedlung Preisnachlässe zu ge - währen, die nicht durch öffentliche Fördermittel laut KWKG oder andere Förderungen für den Ausbau und Betrieb neuer Fernwär- menetze gerechtfertigt sind; höchst hilfsweise es zu unterlassen, Preisnachläss e für die im Hilfsantrag erwähn- ten Objekte zu gewähren. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwe rde der Klägerin. 2 3 4 - 4 - II. Die zulässige Nichtzulassungsbeschwerde hat in der Sache Erfolg. Sie führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Nichtzulas- sungsbeschwerde rügt mit Recht, das Berufungsgericht habe das Verfahrens- grundrecht der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs aus Art. 103 Abs. 1 GG in entscheidungserheblicher Weise verletzt. 1. Das Berufungsgericht hat als wahr unterstellt, dass die Beklagte im Jahr 20 13 mit ihrer Fernwärmesparte einen Gewinn von 43% erzielt hat. Es hat angenommen, e in solcher Gewinn könne zwar grundsätzlich ein Indiz für einen Ausbeutungsmissbrauch sein, diese Indizwirkung sei im Streitfall jedoch durch andere Umstände abgeschwächt. Ei n solcher Umstand sei, dass die Preise der Beklagten dem Bundeskartellamt im Rahmen seiner Sektorenuntersuchung Fernwärme vorgelegen hätten und von ihm nicht beanstandet worden seien. Das Bundeskartellamt habe auch keinen Anlass gesehen, die Beklagte zur O f- fenlegung ihrer Kalkulation aufzufordern. 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt mit Erfolg, das Berufungsgericht gehe gehörswidrig davon aus, die Preise der Beklagten seien Gegenstand der Sektorenuntersuchung Fernwärme des Bundeskartellamts gewesen. Die s sei von keiner der Parteien vorgetragen worden und werde eindeutig dadurch wi- derlegt, dass die Beklagte nicht in der Liste der unters uchten Unternehmen im Anhang zum Abschlussbericht zur Sektorenuntersuchung Fernwärme des Bun- deskartellamts aufgeführt sei . a) Die G arantie rechtlichen Gehörs aus Art. 103 Abs. 1 GG verpflichte t die Gerichte, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Die Beteiligten müssen Gelegenheit erhalten, sich zu dem einer gerichtlichen Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt vor Erlass der Entscheidung zu äußern. Eine dem verfassungsrechtlichen Anspruch 5 6 7 8 - 5 - genügende Gewährung rechtlichen Gehörs setzt zudem voraus, dass die Ver- fahrensbeteiligten bei Anwendung der von ihnen zu verlangenden Sorgfalt zu erkennen vermögen, auf welchen Tatsachenvortrag es für die Entscheidung ankommen kann (vgl. BVerfGE 84, 188, 190; BVerfG, Beschluss vom 20. September 2012 1 BvR 1633/09, Rn. 11 , juris, mwN; BGH, Beschluss vom 29. April 2014 VI ZR 530/12, N JW 2014, 2796 Rn. 5; Beschluss vom 9. Mai 2018 I ZR 68/17 Rn. 10, juris). b) Nach diesen Maßstäben stellt es eine Verletzung des rechtlichen Ge- hörs dar, wenn in einem der Dispositionsmaxime unterliegenden Kartellzivilver- fahren ein Gericht seiner Entsch eidung einen von keiner Partei vorgetragenen Sachverhalt zugrunde legt. So liegt es hier. 3. Diese Gehörsverletzung ist entscheidungserheblich. Wäre sie unter- blieben, erschiene eine andere Entscheidung des Berufungsgerichts in der Sa- che zumindest mögli ch. a) Das Berufungsgericht hat insgesamt drei Umstände angeführt, die ei- ne Indizwirkung des behaupteten hohen Gewinns abschwächten. Dabei behan- delt es die Sektorenuntersuchung des Bundeskartellamts als drittes, "weiteres Indiz". Zwar ist nicht erkennb ar, welche s Gewicht das Berufungsgericht diesem Indiz im Rahmen seiner Beurteilung gegeben hat. Es ist aber jedenfalls nicht ausgeschlossen , dass es der fehlerhaft angenommenen Billigung durch das Bundeskartellamt erhebliche Bedeutung beigemessen hat. b) Die beiden anderen vom Berufungsgericht als Indizien gegen einen Ausbeutungsmissbrauch herangezogenen Umstände sind auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht geeignet, die Beurteilung des Berufungs- gerichts zu tragen. 9 10 11 12 13 - 6 - aa ) Das Berufungsger icht hat angenommen, bei den im Streitfall für eine Dauer von zehn Jahren abgeschlossenen Fernwärmeverträgen könne ein ho- her Gewinn in dem einen Jahr einen Aus reißer nach oben darstellen, dem Ver- lust e in anderen Jahren gegenüberstünden. Der Heizbedarf schw anke von Jahr zu Jahr. In die Kalkulation der Fernwärmeverträge fließe aber immer die Erwar- tung einer bestimmten Wärmeabsatzmenge ein. Wie die Nichtzulassungsbeschwerde zutreffend geltend macht, hat das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroff en, dass gerade das Jahr 2013 aufgrund niedriger Außentemperaturen und entsprechend hohem Wär- meabsatz für die Beklagte außerordentlich gewinnträchtig gewesen ist. Damit ist offen, ob das auf eine schwankende Absatzmenge gestützte Argument im Streitfall zut rifft. bb) Zudem hat das Berufungsgericht, wie die Beschwerde zu Recht rügt, unberücksichtigt gelassen, dass der Einfluss der W itterung auf die Gewin n e der Beklagten da durch beschränkt sein dürfte, dass der Grundpreis verbrauchsun- abhängig ist und der Ab satz größerer Mengen zwar zu höheren Arbeits- preiseinnahmen , aber auch zu höhere m Beschaffungsaufwand für die zusätz- lich abgesetzte Fernwärme führen müsste. c c) Als zweiten die Indizwirkung des behaupteten hohen Gewinns ab- schwächenden Umstand hat es das Berufungsgericht angesehen , dass der Preis der Beklagten im Jahr 2013 nur ca. 13% über dem von der Klägerin be- haupteten Durchschnittspreis für Sachsen - Anhalt im Jahr 2008 liege. Diese Preisdifferenz verringere sich weiter, w e nn die Inflation im Zeitraum 2 008 bis 2013 berücksichtigt werde. Wie die Beschwerde zu Recht geltend macht, hat das Berufungsgericht bei diesen Erwägungen unberücksichtigt gelassen, dass in de m von ihm heran- gezogenen Durchschnittspreis für 2008 auch missbräuchlich überhöhte Preise 14 15 16 17 - 7 - einzelner Fernwärmeanbieter eingegangen sein können. Nach der Senats- rechtsprechung stößt das Vergleichsmarktkonzept insbesondere bei monopolis- tisch geprägten Vergleichsmärkten und damit auch im Bereich der Fernwärme- versorgung an seine Grenzen, wenn es daru m geht, nicht nur ein Überschreiten des günstigsten Monopolpreises zu verhindern, sondern wie hier den wett- bewerbsanalogen Preis als Maßstab heranzuziehen (vgl. BGH, WuW/E DER 3632 Rn. 14 Wasserpreis Calw I; BGH, Beschluss vom 2. Februar 2010 KVR 66/08, BGHZ 184, 168 Rn. 26 Wasserpreis Wetzlar). Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen durfte das Berufungs- gericht damit auch den Vergleich mit dem für 2008 ermittelten Durchschnitts- preis nicht ohne weiteres als gegen einen Preishöhenmissbr auch der Beklagten sprechenden Umstand werten. 4. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben. Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: a) Ein Ausbeutungsmissbrauch kann auch im Wege der Kostenkontrolle nachgewiesen werden. Dazu ist es nicht erforderlich, dass der Kläger die Kalku- lation des in Anspruch genommenen Normadressaten mit sämtlichen Preisbil- dungsfaktoren vor trägt . Vielmehr können für den Nachweis eines Ausbeu- tungsmissbrauchs einzelne Preisbildungsfaktoren Bedeutung gewinnen, wobei insbesondere der An satz einer Mehrheit von Preisbil dungsfaktoren, von denen anzunehmen ist, dass auf ihrer Grundlage kalkulierte Preise bei wirksamem Wettbewerb auf dem Markt nicht durchgesetzt werden können, ein Indiz für ei- nen missbräuchlich überh öhten Preis s ein kann ( vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2005 KZR 36/04, BGHZ 164, 336 , 346 - Stromnetznutzungsent- gelt I; Beschluss vom 15. Mai 2012 KVR 51/11, WuW/E DER 3632 Rn. 15 - Wasserpreise Calw I; Beschluss vom 14. Juli 2015 KVR 77/13, BGHZ 2 06, 229 Rn. 22 - Wasserpreise Calw II). 18 19 20 - 8 - b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist es für die Anwendbar- keit der zur sekundären Darlegungslast entwickelten Grundsätze unerheblich, ob ein entsprechender Auskunftsanspruch besteht. Anders als die Bes chwer- deerwiderung meint, gilt das nicht nur für Schadensersatzansprüche wegen Verletzung eines strafrechtlichen Schutzgesetzes (vgl. BGH, Urteil vom 17. März 1987 VI ZR 282/85, BGHZ 100, 190, 195 f. ; Urteil vom 10. Februar 2015 VI ZR 343/13, NJWRR 201 5, 1279 Rn. 11). D as für die zivilrechtliche Verfahrenspraxis wichtige und unverzichtbare Instrument der sekundären Dar- legungslast würde weitgehend entwertet, wenn es nur in Fällen Anwendung finden könnte, in denen ohnehin ein entsprechender materiell - rech tlicher Aus- kunftsanspruch besteht. c) Die vom Berufungsgericht als allgemein gültig formulierte Aussage, an Kalkulationsgrundlagen bestehe ein erhebliches Geheimhaltungsinteresse, das ihre Offenlegung im Wege einer sekundären Darlegungslast unzumutbar ma- che, ist mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ebenfalls nicht verein- bar. In einem die Festsetzung von Stro m netz nutzungsentgelt betreffenden Fall hat der Senat bereits ausgeführt, dass sich die dortige Beklagte für die Weige- rung, ihre Kalkulationsg rundlagen vorzulegen, nicht pauschal auf die Wahrung ihrer Betriebs - und Geschäftsgeheimnisse berufen könne. Vielmehr bedürfe es eines substantiierten Sachvortrags, bei Offenlegung welcher konkreten Ge- heimnisse sie welche Nachteile zu befürchten hätte (vgl . BGH, Urteil vom 20. Juli 2010 EnZR 24/09, NVwZ - RR 2011, 58 Rn. 35; Urteil vom 19. November 2009 VIII ZR 138/07, BGHZ 178, 362 Rn. 46). Es ist nicht er- sichtlich, wieso hinsichtlich der Preisfestsetzung für Energielieferungen und damit auch für die hie r in Rede stehende Lieferung von Fernwärme insoweit andere Grundsätze gelten sollten. Insbesondere steht hier ebenfalls ein Verti- kalverhältnis der Parteien in Rede. Deshalb ist es unerheblich, dass der Bun- desgerichtshof in einem einen Streit zwischen Wettb ewerbern betreffenden Fall 21 22 - 9 - die dortige Erwägung des Berufungsgerichts nicht beanstandet hat, die Beklag- te habe was keiner näheren Ausführung bedürfe ein erhebliches Geheimhal- tungsinteresse an ihren Kalkulationsgrundlagen (BGH, Urteil vom 21. April 2005 I ZR 201/ 02, GRUR 2005, 1059, 1061 Quersubventionierung von Laborge- meinschaften I ). Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte - wie im Streitfall erfor- derlich - zu einem konkreten Geheimhaltungsinteresse an den für die Durchfüh- rung einer Kostenkontrolle erforderlichen Unterlagen vorgetragen hat. d) Soweit das Berufungsgericht hinsichtlich des für das Objekt Pl . - straße 8 gewährten Rabatts in Höhe von 59,18% auf den Grundpreis eine missbräuchliche Preisspaltung unter Hinweis auf da s Senatsurteil vom 7. Dezember 2010 (KZR 5/10, WuW/E DE R 3145 Rn. 25 - Entega II) abgelehnt hat, wird in der neuen Verhandlung zu berücksichtigen sein, dass die Beweis- last für die 23 24 - 10 - Rechtfertigung einer Preisspaltung gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 3 GWB beim Norm - adressaten liegt. Die Klägerin hat Vortrag der Beklagten zum konkreten Zeit- raum der von ihr behaupteten zeitlichen Begrenzung verlangt. Es ist nicht er- sichtlich, dass die Beklagte solchen Vortrag bisher gehalten hat. Limperg Raum Kirchhoff Bacher Sunder V orinstanzen: LG Magdeburg, Entscheidung vom 16.12.2017 - 36 O 1/17 (001) - OLG Naumburg, Entscheidung vom 04.10.2018 - 9 U 5/18 -
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