BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL KZR 12/04 Verk374ndet am: 13. Dezember 2005 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 13. Dezember 2005 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Ball, Prof. Dr. Bornkamm und Prof. Dr. Meier-Beck f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 18. Februar 2004 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Kl344gerin ge-gen die Abweisung der Klage auf Ersatz von Mietaufwendungen, von Franchise- und Werbegeb374hren sowie von Aufwendungen f374r den Umbau und das Inventar des Ladenlokals in F. (Kla- geantr344ge zu 1 bis 3) zur374ckgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision und der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zur374ckver-wiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand : 1 Die Kl344gerin nimmt die Beklagte, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, auf Schadensersatz wegen der Verletzung von Aufkl344rungs- und Be-ratungspflichten in Bezug auf ein Franchiseverh344ltnis in Anspruch. 2 Die Kl344gerin schloss im September 1996 mit der in D. (USA) an- s344ssigen P. Inc. einen Franchisevertrag 374ber ein "P."-Restau- rant in F.. Dem Vertragsschluss waren Verhandlungen der Kl344gerin mit der Beklagten vorausgegangen, die das "P."-Gesch344ft f374r die Fran- chisegeberin in Deutschland koordiniert und eigene "P."-Restaurants betreibt. In dieser Eigenschaft f374hrte der damalige Franchise-Direktor Dr. B. der Beklagten die Vertragsgespr344che mit der Kl344gerin. Im Zuge dieser Verhandlungen erhielt die Kl344gerin von der Beklagten eine Wirtschaft-lichkeitsberechnung f374r den in Aussicht genommenen Standort der Gastst344tte. Anfang Dezember 1996 er366ffnete die Kl344gerin das Restaurant. Die erwirtschaf-teten Ums344tze blieben hinter ihren Erwartungen zur374ck. Im Laufe des Jahres 2000 stellte sie den Betrieb ein. Die Kl344gerin macht geltend, die Wirtschaftlichkeitsberechnung, durch de-ren Vorlage sie zum Abschluss des Franchisevertrages veranlasst worden sei, sei fehlerhaft; sie basiere auf unrichtigen und unvollst344ndigen Daten und gelan-ge zu unrealistischen Umsatz- und Gewinnprognosen. Mit der Klage (Klagean-tr344ge zu 1 bis 3) verlangt die Kl344gerin von der Beklagten Ersatz der f374r die Gastst344tte gezahlten Miete in H366he von 261.508,14 200, der Franchise- und Wer-bekosten von insgesamt 136.799,07 200 und der f374r den Umbau und das Inventar der Gastst344tte aufgewendeten Kosten in H366he von 597.304,42 200. Die Klage ist - ebenso wie zwei weitere Klageantr344ge - in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kl344gerin hat der erkennen- 3 - 4 - de Senat unter Zur374ckweisung der weitergehenden Beschwerde die Revision hinsichtlich der Klageantr344ge zu 1 bis 3 zugelassen. Insoweit verfolgt die Kl344ge-rin das Klagebegehren mit der Revision weiter. Die Beklagte beantragt die Zu-r374ckweisung der Revision. Entscheidungsgr374nde : Das Rechtsmittel hat Erfolg. 4 I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung, soweit hier noch von Interesse, im Wesentlichen ausgef374hrt: 5 Die Kl344gerin k366nne die Beklagte weder aus dem Gesichtspunkt des Ver-handlungsverschuldens noch wegen positiver Verletzung eines selbst344ndigen Beratungsvertrages in Anspruch nehmen. Auch deliktische Anspr374che st374nden ihr nicht zu. 6 Eine Haftung der Beklagten wegen Verhandlungsverschuldens scheide schon dem Grunde nach aus, weil die Voraussetzungen, unter denen der Ver-handlungsgehilfe wegen Verletzung vorvertraglicher Pflichten ausnahmsweise pers366nlich hafte, nicht erf374llt seien. Die Beklagte habe weder im eigenen wirt-schaftlichen Interesse gehandelt noch f374r ihre Person besonderes pers366nliches Vertrauen in Anspruch genommen. Dass ihr damaliger Franchise-Direktor die Wirtschaftlichkeitsberechnung erstellt habe, reiche daf374r nicht aus. Die 334ber-nahme einer zus344tzlichen, von ihr pers366nlich verb374rgten Gew344hr f374r die Rich- 7 - 5 - tigkeit und Verl344sslichkeit dieser Wirtschaftlichkeitsberechnung durch die Be-klagte habe die Kl344gerin nicht gen374gend dargetan. Ihre Behauptung, Dr. B. habe ihr zugesichert, im Falle des Scheiterns werde die Beklagte das Restaurant 374bernehmen und weiterf374hren, "wie es sich f374r eine gro337e Franchisefamilie geh366re", reiche daf374r nicht aus. Die - bestrittene - 334bernahme einer solch ungew366hnlichen, 374ber die vertraglichen Pflichten des Franchisege-bers weit hinausgehenden, zudem vorbehaltlosen und nur m374ndlich erteilten Garantie des Verhandlungsf374hrers h344tte in besonderem Ma337e der Darlegung der Umst344nde, unter denen sie erteilt worden sei, bedurft, um die rechtliche Verbindlichkeit und eine damit verbundene Vertrauenshaftung der Beklagten plausibel zu machen. Da es daran fehle, sei der von der Kl344gerin daf374r angetre-tene Zeugenbeweis nicht zu erheben. Die von der Beklagten erstellte Wirtschaftlichkeitsberechnung sei auch nicht Gegenstand eines selbst344ndigen Auskunfts- und Beratungsvertrages der Parteien gewesen. Im Rahmen der dazu anzustellenden Gesamtw374rdigung aller Umst344nde fielen zwar einerseits die besondere Sachkunde der Beklagten und die entscheidende Bedeutung der Berechnung f374r den Entschluss der Kl344-gerin, den Franchisevertrag abzuschlie337en, ins Gewicht. Andererseits m374sse aber ber374cksichtigt werden, dass es sich bei der Wirtschaftlichkeitsberechnung um eine Prognose handele, f374r die im Allgemeinen keine Haftung 374bernommen werde. Zudem sei die Beklagte nur als Verhandlungsf374hrerin f374r die Franchise-geberin t344tig geworden, so dass allenfalls mit dieser ein Auskunftsvertrag h344tte zustande kommen k366nnen. Gegen einen Auskunftsvertrag spreche ferner, dass die Parteien kein an die Beklagte zu zahlendes Entgelt als Ausgleich f374r die mit einem Auskunftsvertrag verbundenen erheblichen Haftungsrisiken vereinbart h344tten. 8 - 6 - F374r die tats344chlichen Voraussetzungen einer deliktischen Haftung der Beklagten fehle es teils an Sachvortrag, teils an Beweisantritten der Kl344gerin, aus denen ein mindestens bedingt vors344tzliches T344uschungsverhalten der Be-klagten hergeleitet werden k366nnte. 9 II. 10 Diese Beurteilung h344lt der rechtlichen Nachpr374fung in einem entschei-denden Punkt nicht stand. 1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, zwischen den Parteien sei kein selbst344ndiger Aus-kunfts- oder Beratungsvertrag zustande gekommen. 11 Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der still-schweigende Abschluss eines Auskunftsvertrages zwischen Geber und Emp-f344nger der Auskunft und damit eine vertragliche Haftung des Auskunftgebers f374r die Richtigkeit seiner Auskunft zwar dann anzunehmen sein, wenn diese f374r den Empf344nger erkennbar von erheblicher Bedeutung ist und er sie zur Grund-lage wesentlicher Entschl374sse machen will; dies gilt insbesondere in F344llen, in denen der Auskunftgeber f374r die Erteilung der Auskunft besonders sachkundig ist oder ein eigenes wirtschaftliches Interesse verfolgt (BGH, Urt. v. 17.9.1985 - VI ZR 73/84, NJW 1986, 180 unter II 1; Urt. v. 19.3.1992 - III ZR 170/90, WM 1992, 1246 unter 1, jeweils m.w.Nachw.). Aus dieser Rechtsprechung ist jedoch - entgegen der Auffassung der Revision - nicht zu entnehmen, dass f374r das Zu-standekommen eines Auskunftsvertrages ohne R374cksicht auf die Besonderhei-ten der jeweiligen Fallgestaltung stets allein schon die Sachkunde des Aus-kunftgebers und die Bedeutung der Auskunft f374r den Empf344nger ausreichen. Diese Umst344nde stellen vielmehr, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, 12 - 7 - lediglich Indizien dar, die, wenn auch mit erheblichem Gewicht, in die W374rdi-gung der gesamten Gegebenheiten des konkreten Falles einzubeziehen sind. F374r den stillschweigenden Abschluss eines Auskunftsvertrages ist, wie das Be-rufungsgericht weiter zutreffend ausgef374hrt hat, entscheidend darauf abzustel-len, ob die Gesamtumst344nde unter Ber374cksichtigung der Verkehrsauffassung und des Verkehrsbed374rfnisses den R374ckschluss zulassen, dass beide Teile nach dem objektiven Inhalt ihrer Erkl344rungen die Auskunft zum Gegenstand vertraglicher Rechte und Pflichten gemacht haben (BGH, Urt. v. 17.9.1985 aaO). So hat der Bundesgerichtshof bei der rechtlichen Beurteilung von Fall-gestaltungen, in denen der konkludente Abschluss eines Auskunftsvertrages angenommen oder in Erw344gung gezogen wurde, au337er der Sachkunde des Auskunftgebers und der Bedeutung seiner Auskunft f374r den Empf344nger jeweils auch weitere Umst344nde mitber374cksichtigt, die f374r einen Verpflichtungswillen des Auskunftgebers sprechen k366nnen, wie z.B. dessen eigenes wirtschaftliches In-teresse an dem Gesch344ftsabschluss, ein pers366nliches Engagement in der Form von Zusicherungen nach Art einer Garantie374bernahme, das Versprechen eige-ner Nachpr374fung der Angaben des Gesch344ftspartners des Auskunftempf344ngers, die Hinzuziehung des Auskunftgebers zu Vertragsverhandlungen auf Verlangen des Auskunftempf344ngers, die Einbeziehung in solche Verhandlungen als unab-h344ngige neutrale Person oder eine bereits anderweitig bestehende Vertragsbe-ziehung zwischen Auskunftgeber und Auskunftempf344nger (vgl. BGH, Urt. v. 17.9.1985 aaO m.Nachw.). Derartige Umst344nde hat das Berufungsgericht im vorliegenden Fall nicht festzustellen vermocht. Es hat im Gegenteil eine Reihe hier gegebener Um-st344nde angef374hrt und in seine Gesamtw374rdigung einbezogen, denen es ohne Rechtsfehler entnommen hat, dass die Beklagte - auch aus der Sicht der Kl344ge-rin - bei der Erstellung der Wirtschaftlichkeitsberechnung nicht den Willen hatte, 13 - 8 - eine vertragliche Haftung f374r die Richtigkeit der gestellten Prognose oder der ihr zugrunde gelegten Daten zu 374bernehmen. Soweit die Revision diese W374rdi-gung angreift, setzt sie in revisionsrechtlich unzul344ssiger Weise ihre eigene ab-weichende Wertung der festgestellten Umst344nde an die Stelle der tatrichterli-chen Beurteilung durch das Berufungsgericht. 14 2. Soweit das Berufungsgericht auch eine Schadensersatzpflicht der Be-klagten wegen Verhandlungsverschuldens verneint hat, sind seine Ausf374hrun-gen dagegen nicht frei von Rechtsfehlern. a) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Verhand-lungsgehilfe einer Vertragspartei wegen der Verletzung vorvertraglicher Pflich-ten ausnahmsweise dann selbst haftet, wenn er ein eigenes wirtschaftliches Interesse am Zustandekommen des Vertrages hat und gleichsam in eigener Sache t344tig wird (st.Rspr., z.B. BGH, Urt. v. 3.4.1990 - XI ZR 206/88, WM 1990, 966 unter III 2 a m.w.Nachw.) oder wenn er bei den Vertragsverhandlungen f374r seine Person besonderes Vertrauen in Anspruch nimmt, indem er eine zus344tzli-che, von ihm pers366nlich ausgehende Gew344hr f374r die Seriosit344t und die Erf374llung des Gesch344fts bietet (st.Rspr., z.B. BGH, Urt. v. 7.11.1994 - II ZR 138/92, WM 1995, 108 unter II 2 a). 15 b) Ersteres hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei verneint. Der Um-stand, dass die Beklagte in den Konzern der US-amerikanischen Franchisege-berin eingebunden ist und durch ihre Vertragsverhandlungen mit der Kl344gerin den Konzerninteressen nutzte, begr374ndet kein Eigeninteresse der Beklagten am Zustandekommen des Vertrages. Lieferverg374nstigungen, die der Beklagten aufgrund von Rahmenvertr344gen mit Lieferanten der Franchisenehmer zugeflos-sen sein sollen, hat das Berufungsgericht zu Recht wie Provisionszahlungen behandelt, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Annahme 16 - 9 - eines die Haftung des Vermittlers begr374ndenden wirtschaftlichen Eigeninteres-ses nicht ausreichen (BGH, Urt. v. 23.10.1985 - VIII ZR 210/84, NJW 1986, 586 unter II 1 c; Urt. v. 17.10.1989 - XI ZR 173/88, WM 1989, 1923 unter I 2 a). Dass die Beklagte nach der Behauptung der Kl344gerin Abschluss- und Fran-chisegeb374hren vereinnahmt hat, ohne sie an die Franchisegeberin abzuf374hren, hat das Berufungsgericht damit erkl344rt, dass diese Einnahmen aus steuerlichen Gr374nden und zur Vereinfachung des Zahlungsverkehrs an die Stelle von Zu-sch374ssen getreten sind, die die Beklagte anderenfalls von der Konzern-Muttergesellschaft zum Ausgleich von Verlusten erhalten h344tte. Diese tatrichter-liche W374rdigung greift die Revision nicht an. c) Soweit das Berufungsgericht eine Eigenhaftung der Beklagten auch unter dem Gesichtspunkt der Inanspruchnahme besonderen pers366nlichen Ver-trauens verneint hat, beruht das Urteil dagegen auf einem von der Revision mit Recht ger374gten Verfahrensfehler. 17 Die Kl344gerin sieht eine zus344tzliche, von der Beklagten selbst 374bernom-mene Gew344hr f374r die Richtigkeit der ihr 374bergebenen Wirtschaftlichkeitsberech-nung darin, dass der damalige Franchise-Direktor Dr. B. der Beklagten ihr, wie sie unter Beweisantritt vorgetragen hat, zu Beginn der Vertragsverhandlun-gen in einem pers366nlichen Gespr344ch zugesichert habe, im Falle eines Schei-terns des Projekts werde die Beklagte das Restaurant 374bernehmen und weiter-f374hren, "wie sich das f374r eine gro337e Franchisefamilie geh366re". 334ber diesen Be-weisantritt durfte sich das Berufungsgericht nicht mit der Begr374ndung hinweg-setzen, das Vorbringen lasse mangels n344herer Darlegung der Umst344nde, unter denen die Zusage erteilt worden sein soll, eine rechtliche Verbindlichkeit nicht plausibel erscheinen und sei aus diesem Grunde prozessual unbeachtlich und einer Beweisaufnahme nicht zug344nglich. 18 - 10 - aa) Sofern diese Begr374ndung in dem Sinne zu verstehen sein sollte, dass das Berufungsgericht die Behauptung der Kl344gerin als nicht hinreichend substantiiert angesehen hat, hat es damit die an den Sachvortrag einer Pro-zesspartei zu stellenden Anforderungen 374berspannt. 19 20 Ein Sachvortrag zur Begr374ndung eines Klageanspruchs ist schl374ssig und damit als Prozessstoff erheblich, wenn der Kl344ger Tatsachen vortr344gt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das mit der Klage geltend ge-machte Recht als in der Person des Kl344gers entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe n344herer Einzelheiten ist nur dann erforderlich, wenn diese f374r die Rechtsfolgen von Bedeutung sind. Der Sachvortrag bedarf im Hinblick auf die Erwiderung des Gegners nur dann der Erg344nzung, wenn er infolge dieser Ein-lassung unklar wird und nicht mehr den Schluss auf die Entstehung des geltend gemachten Rechts zul344sst. Eine Beweisaufnahme zu einem bestrittenen erheb-lichen Vorbringen darf nicht abgelehnt werden, wenn die Behauptung konkret genug ist, um eine Stellungnahme des Gegners zu erm366glichen und die Erheb-lichkeit des Vorbringens zu beurteilen. F374r den Umfang der Darlegungslast ist der Grad der Wahrscheinlichkeit der Sachverhaltsschilderung ohne Bedeu-tung (BGH, Urt. v. 13.12.2002 - V ZR 359/01, NJW-RR 2003, 491 unter II 2 m.w.Nachw.). Dem Tatrichter bleibt es unbenommen, bei der Beweisaufnahme die Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach allen Einzelheiten zu fragen, die ihm f374r die Beurteilung der Zuverl344ssigkeit der Bekundung erforderlich erschei-nen, insbesondere auch nach Ort, Zeit und Umst344nden der behaupteten Abre-den. Er kann aber die Angabe dieser Einzelheiten nicht schon von der beweis-pflichtigen Partei verlangen und darf die Beweiserhebung hiervon nicht abh344n-gig machen (BGH, Urt. v. 12.7.1984 - VII ZR 123/83, NJW 1984, 2888 unter 21 - 11 - II 1 b m.w.Nachw.; Urt. v. 4.10.1988 - VI ZR 7/88, VersR 1988, 1276 unter II 1 b; Urt. v. 15.2.1990 - III ZR 87/88, VersR 1990, 656 unter II 2 a). 22 bb) Sollte das Berufungsurteil dahin zu verstehen sein, dass das Beru-fungsgericht sich in Ermangelung n344herer Darlegung der Umst344nde, unter de-nen die Zusage erteilt worden sein soll, wegen fehlender Plausibilit344t einer rechtlichen Verbindlichkeit der behaupteten Zusage auch im Falle einer den Vortrag der Kl344gerin best344tigenden Zeugenaussage von der Wahrheit der unter Beweis gestellten Behauptung nicht w374rde 374berzeugen k366nnen, so l344ge darin eine unzul344ssige vorweggenommene Beweisw374rdigung (vgl. BVerfG, 1. Kammer des 1. Senats, NJW-RR 2001, 1006; BGH, Urt. v. 21.6.1989 - IVb ZR 4/88, BGHR ZPO 247 286 Abs. 1 Beweisantrag, Ablehnung 3; Urt. v. 13.3.1996 - VIII ZR 186/94, NJW 1996, 1541 unter II 2; Urt. v. 19.3.2002 - XI ZR 183/01, WM 2002, 1004 unter II 2 c). d) Das angefochtene Urteil beruht auf dem aufgezeigten Verfahrensfeh-ler. Es ist nicht auszuschlie337en, dass das Berufungsgericht zu einem der Kl344ge-rin g374nstigeren Ergebnis gelangt w344re, wenn es dem Beweisantritt der Kl344gerin nachgegangen w344re (vgl. BGH, Urt. v. 20.3.1995 - II ZR 198/94, NJW 1995, 1841 unter II 2). 23 III. Das Berufungsurteil kann somit keinen Bestand haben, soweit das Ober-landesgericht die Berufung der Kl344gerin gegen die Abweisung der Schadenser-satzklage zur374ckgewiesen hat (247 562 ZPO). Der Rechtsstreit ist insoweit nicht zur Endentscheidung reif, weil es dazu, wie dargelegt, weiterer tats344chlicher 24 - 12 - Feststellungen bedarf. Damit diese nachgeholt werden k366nnen, ist die Sache an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 ZPO). Hirsch Goette Ball Bornkamm Meier-Beck Vorinstanzen: LG D374sseldorf, Entscheidung vom 28.08.2002 - 12 O 414/98 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 18.02.2004 - U (Kart) 42/02 -
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