BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL KZR 13/00 Verkündet am: 11. Dezember 2001 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Sabet/Massa GWB § 34 Fassung: 20. Februar 1990; GWB § 18 Abs. 1 Nr. 2 Fassung: 20. Februar 1990 Ausschließlichkeitsbindungen im Sinne des § 18 GWB a.F. unterfallen dann nicht dem Schriftformerfordernis nach § 34 GWB a.F., wenn sie sich aus dem Sinn und Zweck des Vertrages oder aus Treu und Glauben ergeben (im Anschluß an BGHZ 84, 125, 127 - Selbstklebeetiketten). BGH, Urt. v. 11. Dezember 2001 - KZR 13/00 - OLG Koblenz LG Mainz - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ve r - handlung vom 11. Dezember 2001 durch den Präsidenten des Bundesg e - richtshofes Prof. Dr. Hirsch, den Vorsitzenden Richter Dr. MeluIlis und die Richter Prof. Dr. Goette, Ball und Dr. Raum für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 23. Juni 2000 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht z u - rückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin handelt mit handgeknüpften Orientteppichen. Die Beklagte betreibt als Tochterunternehmen des Metro-Konzerns SB-Märkte und Einric h - tungshäuser in allen Teilen Deutschlands. - 3 - Zwischen der Klgerin und dem Metro-Konzern bzw. seinen Einkaufsa n - schluûbetrieben (im folgenden: EKA) bestand von 1988 an eine Zusammena r - beit auf dem Gebiet des Orientteppichhandels. In diesem Rahmen haben die Klgerin und die Metro International AG (im folgenden: MIAG) am 6. Juli 1988 einen Rahmenvertrag abgeschlossen. Danach bernahm die MIAG die Zentra l - regulierung hinsichtlich des Inkasso fr die an die EKA gelieferte Ware sowie eine Delkrederehaftung fr die Bezahlung der Warenlieferungen. Hierfr sollte sie gemû Ziff. 6 des Vertrags von der Klgerin eine Vergtung von 1,5 % des jeweils zu zahlenden Rechnungsbetrags erhalten und diesen bei Inkasso/ Regulierung der Rechnungen abziehen drfen. Am 28. Mrz 1991 schloû die Klgerin mit der Metro International GmbH & Co. KG (im folgenden: MIKG), diese handelnd zugleic h im eigenen Namen wie auch im Namen ihrer EKA und deren Niederlassungen, d.h. der Beklagten, einen Rahmenvertrag ber den kommissionsweisen Verkauf von Orienttepp i - chen in den Möbelmrkten der Beklagten. Darin bernahm die Beklagte gegen Zahlung einer umsatzabhngigen Provision die Verpflichtung, eine angeme s - sene Verkaufsflche fr die von der Klgerin angelieferten Teppiche zur Verf - gung zu stellen und den Kaufpreis von Kunden einzuziehen. Die Klgerin sollte pro Niederlassung mindestens einen Verkufer stellen bzw. vorhandenes Pe r - sonal der Beklagten bernehmen und mindestens sechsmal pro Jahr und Ni e - derlassung eine Werbung auf eigene Kosten durchfhren. Unter inhaltlicher Bezugnahme auf Ausschlieûlichkeitsbindungen, die die Klgerin und die MIKG bereits in einer am 11. Mai 1988 geschlossenen Rahmenvereinbarung festgelegt hatten, vereinbarten nun auch die Parteien Kundenschutz zugunsten der Beklagten und - im Gegenzug - Lieferante n - - 4 - schutz zugunsten der Klgerin. Fr den Fall vertragswidriger Direktverkufe durch die Klgerin wurde vorgesehen, daû diese neben einer Vertragsstrafe die vereinbarte Provision zu zahlen hatte. Nach dem 1. Januar 1994 setzten die Parteien - ohne weitere schriftliche Vereinbarung - den Vertrag fort und bezogen weitere Niederlassungen der B e - klagten ein, nachdem die Klgerin fr diese Niederlassungen das ihr nach dem Kommissionsvertrag vom 28. Mrz 1991 zugebilligte "Eintrittsvorrecht" ausg e - bt hatte. In einem der im Kommissionsvertrag aufgefhrten Mrkte, dem Markt Offenburg, muûte die Klgerin dagegen die von ihr bislang mit Ware bestckte Orientteppichabteilung gegen ihren Willen zum 31. Mrz 1994 rumen, weil diese Verkaufssttte vom Metro-Konzern einer anderen Vertriebslinie zugeor d - net und unter der Firmenbezeichnung "Roller" weitergefhrt werden sollte. In ihrer lnkassorechnung vom 29. Dezember 1995 krzte die MIAG die der Klgerin zustehenden Verkaufserlöse, weil die Klgerin nach der Behau p - tung der Beklagten auf dem Parkplatz eines ihrer Mrkte einen LKW-Verkauf von Orientteppichen direkt an Endverbraucher durchgefhrt und damit gegen die Kundenschutzklausel aus der Vereinbarung vom 28. Mrz 1991 verstoûen hatte. Die Klgerin warf der Beklagten ihrerseits zahlreiche Eigenverkufe von Orientteppichen vor, die unter Umgehung der Klgerin in den von ihr betreuten Mrkten erfolgt sein sollen. Die MIAG krzte in ihrer Abrechnung die an die Klgerin auszukehre n - den Erlöse um die zugunsten der MIAG vereinbarte Provision von 1,5 %. Wie - 5 - bereits bei frheren Abrechnungen errechnete sie dabei ihren Provisionsa n - spruch aus dem vereinnahmten Kaufpreis abzglich der an die Beklagte au s - zuzahlenden Vergtung. Die Klgerin macht wegen Verletzung des Kommissionsvertrags Sch a - densersatzansprche sowie Ansprche auf ungekrzte Auszahlung von Ve r - kaufsprovisionen geltend. Von den Ansprchen, die noch Gegenstand des R e - visionsverfahrens sind, hat das Landgericht lediglich den auf die vertragswidr i - gen Eigenverkufe der Beklagten gesttzten Klageanspruch fr berechtigt a n - gesehen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klgerin hat das Berufung s - gericht zurckgewiesen; auf die Berufung der Beklagten hat es das ersti n - stanzliche Urteil abgendert und die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der R e - vision verfolgt die Klgerin ihre Ansprche weiter, soweit diese auf Schaden s - ersatz in Hhe von 34.198,30 DM wegen Verletzung des ausschlieûlichen Vertriebsrechts der Klgerin durch vertragswidrige Orientteppich- Eigenverkufe der Beklagten im Jahre 1995, Schadensersatz in Hhe von 414.280,00 DM wegen vertragswidrig erzwungener Rumung der Orientte p - pichabteilung im Markt Offenburg, Rckerstattung der von der Beklagten ei n - behaltenen Provision fr Direktverkufe der Klgerin im Hockenheim-Center in Hhe von 5.540,55 DM sowie Rckzahlung berhhter MIAG-Provisionen in Hhe von 9.402,01 DM gerichtet sind. Entscheidungsgrnde: Die Revision ist begrndet und fhrt unter Aufhebung des angefocht e - nen Urteils zur Zurckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Im A n - - 6 - satz zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, die rechtliche Beurte i - lung der Klageansprche hnge zunchst von der Wirksamkeit des zwischen den Parteien am 28. Mrz 1991 geschlossenen Kommissionsvertrags ab. S o - weit es die Wirksamkeit jedoch nach § 125 BGB mit der Begrndung verneint hat, der Vertrag unterliege dem Schriftformerfordernis des § 34 GWB a.F., g e - gen das die Parteien durch die Erweiterung des Vertrags in zeitlicher und rumlicher Hinsicht verstoûen htten, hlt seine Auffassung rechtlicher Übe r - prfung nicht stand. 1. Nicht zu beanstanden sind allerdings die Ausfhrungen des Ber u - fungsgerichts zur Anwendung von § 34 GWB a.F. auf Altvertrge. Wie der S e - nat bereits mehrfach klargestellt hat, richtet sich die Wirksamkeit des Vertrags grundstzlich nach dem Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (BGH, Urt. v. 2.2.1999 - KZR 51/97, WuW/E DE -R 261, 262 f. - Coverdisk - m. Anm. Bunte in BB 1999, 866; Urt. v. 9.3.1999 - KZR 23/97, WuW/E DE -R 259 - Markant; vgl. auch Bornkamm in Langen/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., Anhang zu § 34 GWB Rdn. 8 m.w.N.). Mangels einer vom Geset zgeber geschaffenen Übergangsr e - gelung ist daher fr den vor Inkrafttreten der 6. GWB-Novelle am 1. Januar 1999 geschlossenen Kommissionsvertrag vom 28. Mrz 1991 die Formvo r - schrift des § 34 GWB a.F. anzuwenden. 2. Auch geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, daû der Ko m - missionsvertrag in Verbindung mit dem Rahmenvertrag vom 11. Mai 1988 Au s - schlieûlichkeitsbindungen i.S. von § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB a.F. enthlt, indem er der Klgerin verbietet, Orientteppiche ohne Zwischenschaltung der Bekla g - ten in deren Niederlassungen direkt an Kunden zu verkaufen, und der Bekla g - ten verwehrt, Orientteppiche von anderen Lieferanten als der Klgerin zu b e - - 7 - ziehen. 3. Das Berufungsgericht hat jedoch bersehen, daû die Vereinbarung von Ausschlieûlichkeitsbindungen i.S. von § 18 GWB a.F. nicht in jedem Fall dem Schriftformerfordernis des § 34 GWB a.F. unterliegt. Mit Recht verweist die Revision auf eine gefestigte Rechtsprechung des Senats, nach der vertra g - liche Nebenverpflichtungen, die sich unmittelbar aus dem Sinn und Zweck e i - nes Vertrags oder aus Treu und Glauben ergeben, nicht unter das Schriftform- erfordernis des § 34 GWB a.F. fallen (BGHZ 53, 304, 308 - Diskothek; 77, 1 - Preisbltter) und daû solche nicht formbedrftigen Nebenverpflichtungen auch hinsichtlich des weiteren Vertragsinhalts keinen Schriftformzwang gemû § 34 GWB a.F. begrnden. Dabei ist unerheblich, ob sich die wettbewerbsb e - schrnkenden Nebenverpflichtungen lediglich aus dem Vertragszweck bzw. Treu und Glauben ergeben oder ob die Vertragsparteien sie - wie hier - auûe r - dem noch ausdrcklich vereinbart haben (BGHZ 84, 125, 127 - Selbstklebeetiketten - m. Anm. Hesse, LM Nr. 19 zu § 34 GWB, und Kicker, GRUR 1982, 636; BGH, Urt. v. 23.9.1980 - KZR 23/79, WuW/E 1773, 1775 - Pockinger Hof; Urt. v. 29.10.1985 - KZR 3/85, WuW/E 2209 - Mnzautomaten; vgl. auch Emmerich in Immenga/Mestmcker, GWB, 2. Aufl., § 34 Rdn. 34a; Vonnemann in FK, § 34 GWB Rdn. 13, 39). Ob sich im hier zu entscheidenden Streitfall gegenseitige Ausschlie û - lichkeitsbindungen bereits aus Sinn und Zweck des Kommissionsvertrags, j e - denfalls aber aus Treu und Glauben ergeben, hat das Berufungsgericht nicht geprft. Zwar hat es errtert, ob der Klgerin aus Mietvertrgen, die die Parte i - en fr einige Niederlassungen geschlossen haben, unter dem Gesichtspunkt des von der Rechtsprechung anerkannten Konkurrenzschutzes bei Gewerb e - - 8 - raummiete (vgl. dazu grundlegend BGHZ 70, 79) Ansprche aus positiver Ve r - tragsverletzung erwachsen sind, und dies mangels entsprechend substantiie r - ten Vortrags der Klgerin verneint. Entscheidend fr die Beurteilung aus Treu und Glauben erwachsener Nebenpflichten waren hier aber nicht einzelne Mie t - vertrge, sondern maûgeblich war die Rechtsnatur der Vereinbarung vom 28. Mrz 1991. Soweit in den Urteilsgrnden anklingt, daû nach Auffassung des Berufungsgerichts aus diesem Kommissionsvertrag ohne ausdrckliche Vereinbarung kein gegenseitiger Konkurrenzschutz hergeleitet werden knne, kann dem nicht gefolgt werden. Darauf, daû der Klgerin keine Verkaufsfl - chen zum Betrieb eines gewerblichen Unternehmens zur Verfgung gestellt werden, sondern die Teppiche der Klgerin von der Beklagten kommission s - weise verkauft werden sollten, das mietvertragliche Element im Rahmenvertrag daher zurcktritt, kommt es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht an. Die Anerkennung eines vertragsimmanenten Konkurrenzschutzes b e - schrnkt sich nicht auf den Bereich der Gewerberaummiete (vgl. die Nachweise bei Roth, Mnchener Kommentar, BGB, 4. Aufl., § 242 Rdn. 201 f.). So hat der Senat fr eine Automatenaufstellvereinbarung entschieden, daû ein aus dem Grundsatz von Treu und Glauben abgeleiteter Konkurrenzschutz unabhngig von einer rechtlichen Einordnung des Automatenaufstellvertrags als Mietve r - trag allein anhand der konkreten Umstnde des Falles zu beurteilen sei (BGH WuW/E 2209 - Mnzautomaten). Wie beim Automatenaufstellvertrag (vgl. dazu BGHZ 47, 202, 203 f.) ist auch bei der hier zu beurteilenden Kommissionsve r - einbarung charakteristisches Merkmal des Vertrags der eigenverantwortliche Verkauf von Ware im gewerblichen Betrieb eines anderen zum gemeinsamen Nutzen beider Vertragspartner. Daû das gemeinsame Ziel nicht erreicht werden kann, wenn die Klgerin - 9 - ihre Orientteppiche unter Ausschaltung der Beklagten an deren Kunden in (oder auf dem Parkplatz vor) den Niederlassungen der Beklagten verkauft, liegt auf der Hand. Die Nebenpflicht, Direktverkufe in den Niederlassungen der Beklagten zu unterlassen, folgt daher unmittelbar aus Sinn und Zweck des Vertrags. Fr die Beklagte ergibt sich eine aus dem Vertragszweck bzw. Treu und Glauben abzuleitende Verpflichtung zum Verzicht auf Verkufe von Or i - entteppichen dritter Lieferanten zwar nicht mit der gleichen Eindeutigkeit; sie liegt nach der besonderen Ausgestaltung der zwischen den Parteien verei n - barten Vertragsbeziehung aber ebenfalls nahe. Mit Recht weist die Revision darauf hin, daû der Klgerin vertraglich auferlegt ist, der Beklagten fr die j e - weilige Niederlassung einen vollstndigen Lagerbestand zur Verfgung zu stellen und die von ihr gelieferten Orientteppiche intensiv auf eigene Kosten zu bewerben. Unter diesen Umstnden erschiene es unter Bercksichtigung der Belange der Parteien unbillig, wenn die Beklagte die Verkaufsanstrengungen der Klgerin fr einen Verkauf von Orientteppichen auf eigene Rechnung oder fr von ihr genehmigte Verkufe von Konkurrenten der Klgerin auf dem G e - lnde der Niederlassungen nutzen drfte, deren Orientteppichabteilungen von der Klgerin beliefert werden. Mit der vom Berufungsgericht angesprochenen Situation eines Einze l - hndlers, der in einer umsatzstarken Branche in einem gemischten Einkauf s - zentrum dem Konkurrenzdruck anderer Hndler mit einem wesentlich berei n - stimmenden Warenangebot ausgesetzt ist, kann die wettbewerbliche Position der Klgerin nicht verglichen werden. In jenem Fall zieht gerade die Prsenz konkurrierender Anbieter Kunden in das Einkaufszentrum und wirkt damit s o - wohl fr dessen Betreiber als auch fr die dort etablierten Einzelhndler u m - satzsteigernd. Unter diesen Umstnden kann ein Konkurrenzschutz entbehrlich - 10 - erscheinen (vgl. OLG Dresden, Urt. v. 23.9.1997 - 2 U 2217/97, MDR 1998, 211). Dagegen muû sich der konkurrierende Verkauf handgeknpfter Orien t - teppiche, mithin einer Ware, die auch in einem groûen Einrichtungsmarkt nur begrenzt absetzbar ist, fr die Klgerin zwangslufig ertragsmindernd auswi r - ken. 4. Das Berufungsurteil kann deshalb keinen Bestand haben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Da der Rechtsstreit nicht entscheidungsreif ist, ist die Sache an das Berufungsgericht zurckzuverweisen. Die Zurckverweisung erstreckt sich auch auf den Klageantrag bezglich der angeblich berhhten Provision fr Inkasso und Delkrederehaftung der MIAG. Insoweit ist allerdings das Ber u - fungsgericht der Auffassung der Klgerin, Bemessungsgrundlage fr die MIAG- Provisionen knne nur die jeweils der Klgerin zustehende Vergtung sein, mit Recht nicht gefolgt. Unabhngig davon, ob das Grundgeschft ein Kauf - oder Kommissionsgeschft ist, besteht die Leistung der MIAG jeweils in gleicher Weise darin, daû sie eine der Klgerin zustehende Forderung von der B e - klagten einzieht und fr die ordnungsgemûe Erfllung dieser Forderung durch die Beklagte die Haftung bernimmt. Bezugsgrûe fr ihre anteilige Provision ist daher in beiden Fllen der einzuziehende Rechnungsbetrag. Hirsch Melullis Goette Ball Raum
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