KZR 18/01 - Kartellsenat

BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILKZR 18/01Verkündet am: 24. Juni 2003WalzJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ : neinBGHR: ja Wiederverwendbare HilfsmittelSGB V § 2 Abs. 3, § 33 Abs. 5Es verstößt weder gegen das Pluralitätsgebot noch gegen sonstige sozialversi-cherungsrechtliche Grundsätze, wenn eine Krankenkasse zur Versorgung ihrerMitglieder mit wiederverwendbaren Hilfsmitteln für einen bestimmten Zeitraumnur solche Leistungserbringer zuläßt, die sich vorher in einem Ausschreibungs-verfahren durchgesetzt haben.BGH, Urt. v. 24. Juni 2003 - KZR 18/01 -OLG Dresden LG Leipzig - 2 -Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-handlung vom 8. April 2003 durch den Präsidenten des BundesgerichtshofsProf. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Raumund Dr. Meier-Beckfür Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Oberlandes-gerichts Dresden - Kartellsenat - vom 23. August 2001 unter Zu-rückweisung der Anschlußrevision der Klägerin im Kostenpunktund insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten er-kannt worden ist. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil desLandgerichts Leipzig - 2. Kammer für Handelssachen - vom1. September 2000 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daßdie Klage insgesamt als unbegründet abgewiesen wird.Die Klägerin trägt die Kosten der Rechtsmittel.Von Rechts wegenTatbestand: Die Klägerin ist eine Handwerksinnung, deren Bezirk sich auf das Gebietdes gesamten Freistaates Sachsen erstreckt. Sie verfügt über 68 Mitglieder undvertritt die Interessen der Handwerksbereiche Bandagisten, Orthopädie- und - 3 -Chirurgiemechaniker. Die Beklagte ist eine gesetzliche Krankenkasse, die imBergbau Beschäftigte versichert (§ 177 SGB V). Bundesweit hat die Beklagteüber 1,4 Millionen Mitglieder, von denen etwa 144.000 in Sachsen ansässigsind.Die Klägerin schloß im Januar 1991 mit etlichen gesetzlichen Kranken-kassen, u. a. der AOK und dem Landesverband der Betriebskrankenkassen,einen Rahmenvertrag gemäß § 127 SGB V, der sowohl Regelungen über dieZulassung als auch über die Vergütung von Leistungserbringern für orthetischeund orthopädische Heil- und Hilfsmittel enthielt. Die Beklagte stimmte diesemVertrag zu und berücksichtigte zunächst die dort getroffenen Regelungen. Die-sen Vertrag kündigte sie zum 31. Juli 2000.Im Februar 1998 führte die Beklagte über ihre Hauptverwaltung eine öf-fentliche Ausschreibung zur Versorgung knappschaftlich Berechtigter mit Kran-kenfahrzeugen sowie sonstigen wiederverwendbaren Hilfsmitteln mit einemKaufpreis von jeweils mehr als 300 DM durch, soweit diese Hilfsmittel keinerPreisvereinbarung unterlagen. Als Teilnehmer waren die Leistungserbringerzugelassen, ihre Verbände wurden nicht beteiligt.Ausgeschrieben hat die Beklagte Gebiets- und Fachlose. Pro Gebiets-und Fachlos erhielten zwei Bieter den Zuschlag. Im Jahre 2000 führte sie fürSachsen wiederum eine öffentliche Ausschreibung durch. Im Ergebnis dieserAusschreibung schloß sie mit elf Anbietern (den Ausschreibungsgewinnern)Sonderverträge ab. Diese Ausschreibungsgewinner wurden verpflichtet, dieHilfsmittel an die Versicherten zu bestimmten Bedingungen abzugeben und ggf.Instandsetzungen und Umrüstungen zu gewährleisten. - 4 -Die Beklagte verfährt jetzt folgendermaßen: Sie beauftragt nur Aus-schreibungsgewinner mit der Versorgung ihrer Versicherten, soweit es sich umwiederverwendbare Hilfsmittel nach § 33 Abs. 5 SGB V handelt, die keiner lan-desweit geltenden Preisliste unterfallen. Legt der Versicherte eine entsprechen-de ärztliche Verordnung vor, wird er an die Ausschreibungsgewinner verwiesen,die den Versicherten aus ihren Beständen mit vorhandenen oder mit neu an-gefertigten Hilfsmitteln versorgen. Anderen Leistungserbringern, die im Auftragvon Versicherten unter Vorlage der ärztlichen Verordnungen Kostenvoran-schläge einreichen, wird mitgeteilt - und zwar auch dann, wenn die Preise jenender Ausschreibungsgewinner entsprechen -, daß eine Versorgung über einenVertragslieferanten veranlaßt worden sei. Die ärztlichen Verordnungen behältdie Beklagte dabei ein. Zugleich informiert sie ihren Versicherten, über welcheLeistungserbringer das wiederverwendbare Hilfsmittel bezogen werden kann.Die Klägerin hält diese Praxis nach § 19 Abs. 2 Satz 2, § 20 Abs. 1 GWBfür kartellrechtswidrig, weil ihre Mitglieder von der Beklagten durch die zusätzli-chen und gesetzlich nicht vorgesehenen Ausschreibungen behindert würden.Sie erstrebt mit ihrer Klage ein Verbot, durch das der Beklagten untersagt wer-den soll, derartige Ausschreibungen in Zukunft durchzuführen. Weiterhin solldie Beklagte bisherige und zukünftige Ausschreibungsergebnisse nicht derge-stalt verwenden, daß nur noch die Ausschreibungsgewinner unter Ausschlußder übrigen allgemein zugelassenen Leistungserbringer an der Versorgung derVersicherten mit wiederverwendbaren Hilfsmitteln beteiligt werden. Zugleich sollder Beklagten verboten werden, bei Einreichung von Kostenvoranschlägendurch Leistungserbringer, die keine Ausschreibungsgewinner sind, die Versor-gung durch andere Leistungserbringer zu veranlassen und die eingereichtenKostenvoranschläge unter Einbehalt der beigefügten ärztlichen Verordnungenan das jeweilige Mitglied der Klägerin zurückzusenden. - 5 -Das Landgericht, das gemäß § 17a Abs. 3 GVG den zu den Zivilgerich-ten beschrittenen Rechtsweg durch Beschluß vom 28. April 2000 für zulässigerklärt hatte, hat die Klage im wesentlichen - wegen Unbestimmtheit der Klage-anträge - als unzulässig abgewiesen. Im übrigen hat es einen Anspruch derKlägerin verneint, weil die Beklagte aufgrund ihres Marktanteils keine Norm-adressatin im Sinne der §§ 19, 20 GWB sei. Auf die Berufung der Klägerin hatdas Oberlandesgericht die landgerichtliche Entscheidung teilweise abgeändertund die Beklagte verurteilt, es zu unterlassen, solche Leistungserbringer, dienicht aufgrund einer Ausschreibung zugelassen worden sind, bei der Versor-gung ihrer Mitglieder nicht mehr zu berücksichtigen und die Versorgung derVersicherten durch andere Leistungserbringer zu veranlassen. Im übrigen hates die Berufung zurückgewiesen, auch soweit die Klägerin die Untersagung derDurchführung künftiger Ausschreibungen beantragt hat.Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Revision, mit dersie weiterhin eine vollumfängliche Klageabweisung erreichen will. Die Klägerintritt der Revision entgegen und verfolgt mit ihrer (unselbständigen) Anschlußre-vision das Ziel, der Beklagten schon die Durchführung entsprechender Aus-schreibungen hinsichtlich wiederverwendbarer Hilfsmittel zu untersagen. DieBeklagte beantragt, die Anschlußrevision zurückzuweisen.Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur vollstän-digen Zurückweisung der Berufung der Klägerin mit der Maßgabe, daß die Kla- - 6 -ge nicht als unzulässig, sondern als unbegründet abgewiesen wird. Die An-schlußrevision bleibt ohne Erfolg.I. Das Berufungsgericht hat die auf § 33 Satz 2, § 20 Abs. 1 GWB ge-stützten Unterlassungsanträge als ausreichend bestimmt und in der Sacheauch teilweise für begründet erachtet. Die Anwendung kartellrechtlicher Vor-schriften sei nicht durch die Novellierung des § 69 SGB V ausgeschlossen, weildiese Vorschrift keinen materiellen Ausschluß kartellrechtlicher Regelungenbegründen solle, sondern lediglich im Sinne einer Rechtswegzuweisung zu denSozialgerichten verstanden werden könne. Auch die verfassungskonformeAuslegung der Vorschrift gebiete ein solches Ergebnis, da ein im Sinne desArt. 3 Abs. 1 GG rechtfertigender sachlicher Grund nicht ersichtlich sei, denLeistungserbringern gegenüber den gesetzlichen Krankenkassen - anders alsgegenüber den privaten Krankenversicherern - den Schutz des Wettbewerbs-und Kartellrechts zu versagen.Das Berufungsgericht führt weiter aus, daß die Beklagte ein Unterneh-men sei, das zusammen mit anderen Unternehmen ein Oligopol im Sinne des§ 19 Abs. 2 Satz 2 GWB bilde. Zwischen den gesetzlichen Krankenkassen be-stehe auf der Nachfrageseite kein Wettbewerb, weil nach dem gesetzlichenLeitbild (§ 125 Abs. 1, § 128 SGB V) diese gegenüber den Leistungserbringerngemeinsam und einheitlich handeln müßten. Insgesamt seien 88,46 % der Ge-samtbevölkerung bei einer gesetzlichen Krankenkasse versichert. Der Um-stand, daß allein die Beklagte Sonderausschreibungen für wiederverwendbareHilfsmittel durchführe, könne nicht zu einer anderen Betrachtung führen. Erstihre Stellung als gesetzliche Krankenkasse ermögliche der Beklagten im Rah-men eines Oligopols diese Vorgehensweise, weil sie nicht befürchten müsse,daß sie Anbieter verliere. Außerdem bestehe eine Nachahmungsgefahr. Im üb- - 7 -rigen seien die Mitgliedsunternehmen der Klägerin als kleine Unternehmenauch von der Beklagten im Sinne des § 20 Abs. 2 GWB abhängig. Die Be-schränkung der Versorgung auf die Ausschreibungsgewinner stelle einen Ver-stoß gegen das Diskriminierungsverbot dar, weil sie wesentlichen Grundsätzendes SGB V widerspreche. Dieses Vorgehen schränke nämlich die Freiheit derVersicherten, unter den zugelassenen Leistungserbringern zu wählen, in unzu-lässiger Weise ein. Diese Wahlfreiheit gelte auch für wiederverwendbare Hilfs-mittel im Sinne des § 33 Abs. 5 SGB V; auch insoweit müsse nach den Struk-turprinzipien des SGB V die Vielfalt der Leistungserbringer berücksichtigt wer-den.Das Berufungsgericht hat deshalb das praktizierte Ausschreibungssy-stem als Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot im Sinne des § 20 Abs. 1GWB angesehen. Dieser Verstoß betreffe aber nur die Umsetzung der Aus-schreibungsergebnisse, nicht aber die Durchführung der Ausschreibung ansich. Da die Ausschreibung selbst noch keinen Eingriff in den Wettbewerb dar-stelle, sei die Klage insoweit abzuweisen.II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.1. Entgegen der Auffassung der Revision bestehen gegen die Bestimmt-heit der Klageanträge gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO keine Bedenken. Der miteinem Klageantrag erstrebte Erfolg muß so bestimmt bezeichnet werden, daßZweifel ausgeschlossen sind und sich der Beklagte umfassend verteidigen kann(BGHZ 140, 1, 3; BGH, Urt. v. 1.12.1999 - I ZR 49/97, NJW 2000, 2195, 2196- Marlene Dietrich [insoweit in BGHZ 143, 214 ff. nicht abgedruckt]). Mit demBerufungsgericht ist davon auszugehen, daß diese Voraussetzungen im Streit-fall vorliegen. - 8 -2. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht einen kartellrechtlichen An-spruch gemäß § 20 Abs. 1 GWB bejaht.a) Durch die Neufassung des § 69 SGB V aufgrund des Gesetzes zurReform der gesetzlichen Krankenversicherung ab dem Jahr 2000 (GKV-Ge-sundheitsreformgesetz 2000) vom 22. Dezember 1999 (BGBl. I S. 2626) sinddie Rechtsbeziehungen der Krankenkassen und ihrer Verbände zu Ärzten,Zahnärzten, Psychotherapeuten, Apotheken sowie sonstigen Leistungserbrin-gern und ihren Verbänden abschließend durch das Vierte Kapitel des SGB V(§§ 69 - 140h) sowie die §§ 63 und 64 SGB V geregelt. Das Berufungsgerichtversteht die Regelung des § 69 SGB V nur im Sinne einer Rechtswegzuwei-sung (so auch BSGE 86, 223, 229 [6. Senat]; Engelmann NZS 2000, 213 ff.),nicht aber als generellen Ausschlußtatbestand für die Anwendung kartellrechtli-cher Normen, was faktisch einer Bereichsausnahme gleichkäme (in diesemSinne BSGE 87, 95, 99; 89, 24, 33 [3. Senat]; Meyer-Lindemann in GK, Kartell-recht, 45. Lfg., § 87 GWB Rdn. 17 ff.; Bornkamm in Langen/Bunte, GWB,9. Aufl., § 87 Rdn. 6a ff.).b) Diese Frage bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Einkartellrechtlicher Anspruch gemäß § 20 Abs. 1 und 2 GWB besteht entgegender Auffassung des Berufungsgerichts deshalb nicht, weil die Beklagte nichtNormadressatin dieser Bestimmung ist.aa) Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß die Beklagtefür sich genommen über keine entsprechende Marktstellung verfügt. Dabei be-stimmt es das Gebiet des Freistaates Sachsen rechtsfehlerfrei als den räumlichrelevanten Markt. Lokale Teilmärkte hat das Berufungsgericht nicht feststellen - 9 -können. Dies wird von den Parteien im Revisionsverfahren nicht mehr ange-griffen und läßt auch keinen Rechtsfehler erkennen. Der insoweit vom Beru-fungsgericht zugrundegelegte Versichertenanteil der Beklagten, der bei etwa3 % der Gesamtbevölkerung liegt, kann keine erhebliche Nachfragemacht imSinne des § 20 Abs. 1 GWB begründen. Da auch im übrigen keine Gesichts-punkte ersichtlich sind, die auf ein insoweit überproportionales Nachfragepoten-tial gerade der Beklagten hindeuten, hat das Berufungsgericht zutreffend beider Beklagten allein keine entsprechende Marktmacht ) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann eine Norm-adressatenstellung der Beklagten auch nicht daraus abgeleitet werden, daß siemit anderen gesetzlichen Krankenkassen ein Oligopol (§ 19 Abs. 2 Satz 2GWB) bildet. Allerdings sind in Sachsen knapp 90 % der Bevölkerung Mitgliederder gesetzlichen Krankenkassen. Die gesetzlichen Krankenkassen sind geradeaufgrund der gesetzlichen Regelung zudem in ihrer Funktion als Nachfrager zurZusammenarbeit verpflichtet und gehalten, gegenüber den Leistungserbringerneinheitlich vorzugehen (§§ 125, 128 SGB V).Diese Umstände reichen jedoch für die Annahme eines Oligopols nichtaus. Es kommt nämlich nicht darauf an, daß zwischen den gesetzlichen Kran-kenkassen als Nachfragern der Wettbewerb allgemein eingeschränkt ist. Zweioder mehrere Unternehmen sind nach § 19 Abs. 2 Satz 2 GWB als Oligopolvielmehr dann marktbeherrschend, wenn zwischen ihnen für eine bestimmte Artvon Waren oder gewerblichen Leistungen kein wesentlicher Wettbewerb be-steht. Die Annahme eines Oligopols setzt im Hinblick auf die zu beurteilendeMaßnahme deshalb voraus, daß die Beklagte insoweit konkret auf einem be-stimmten Markt als Teil einer Gesamtheit von Unternehmen handelt. Insoweitist eine über die strukturellen Wettbewerbsbedingungen hinausgehende Ge- - 10 -samtbetrachtung aller maßgeblichen Umstände, insbesondere der auf dem re-levanten Markt herrschenden Wettbewerbsverhältnisse, vorzunehmen (BGHZ96, 337, 344 f. - Abwehrblatt II; BGH, Beschl. v. 4.10.1983 - KVR 3/82,WuW/E 2025, 2027 - Texaco-Zerssen).Der Nachfragewettbewerb auf dem Markt für wiederverwendbare Hilfs-mittel wird durch das Verhalten der Beklagten nicht beschränkt. Dies ergibt sichschon daraus, daß die Beklagte mit der Durchführung von Ausschreibungen inihrem Nachfrageverhalten einen Sonderweg beschreitet. Damit läßt sich auf derNachfrageseite kein einheitliches Vorgehen der Krankenversicherer feststellen,das auf das Fehlen von Wettbewerb hindeuten könnte. Es sind auch keine An-haltspunkte ersichtlich, daß die Vorgehensweise der Beklagten durch dieMarktmacht der anderen gesetzlichen Krankenkassen abgesichert würde. Ent-sprechende Ausschreibungen führt lediglich die Beklagte durch. Ihr Verhaltenberührt nicht die Beziehungen der Mitglieder der Klägerin zu anderen gesetzli-chen und privaten Krankenversicherungen. Gegenüber den dort Versichertenkönnen diese Leistungserbringer grundsätzlich die wiederverwendbaren Hilfs-mittel auch dann anbieten, wenn sie bei der von der Beklagten durchgeführtenAusschreibung unterlegen sind.Soweit das Berufungsgericht die Gefahr eines möglicherweise gleicharti-gen Verhaltens anderer gesetzlicher Krankenkassen für die Begründung einesOligopols heranzieht, begegnet auch dieser Gesichtspunkt durchgreifendenBedenken. Abgesehen davon, daß ein drohendes gleichartiges Verhalten durchandere gesetzliche Krankenversicherungen nicht näher belegt ist, kommt die-sem Gesichtspunkt auch keine Relevanz bei der Prüfung der Voraussetzungendes § 19 Abs. 2 Satz 2 GWB zu. Maßgeblich ist nämlich für die Frage einerNormadressatenstellung der Beklagten, über welche Nachfragemacht sie auf - 11 -dem konkreten Markt verfügt. Da sich andere Krankenkassen nicht in gleicherWeise verhalten, kann deren Nachfragemacht allein aus diesem Grunde derBeklagten nicht zugerechnet ) Gleichfalls begegnet die Auffassung des Berufungsgerichts, das eineNormadressatenstellung weiterhin aus § 20 Abs. 2 GWB hergeleitet hat, durch-greifenden rechtlichen Bedenken. Eine solche relative Marktmacht (Markert inImmenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 20 Rdn. 39) setzt voraus, daß die Mit-glieder der Klägerin als Anbieter von der Beklagten abhängig sind. Das Beru-fungsgericht sieht diese Abhängigkeit darin, daß die Mitglieder der Klägerinnicht auf andere Betriebe ausweichen könnten. Es meint, auf dem Nachfrage-markt für wiederverwendbare Hilfsmittel bestehe wegen des nur eingeschränk-ten Wettbewerbs der gesetzlichen Krankenkassen als Nachfrager für die Mit-glieder der Klägerin eine gesteigerte Abhängigkeit.Im vorliegenden Fall ist nicht ersichtlich, warum die Mitglieder der Kläge-rin nicht auf andere Nachfrager ausweichen könnten. Soweit das Berufungsge-richt hierbei auf eine Entscheidung des Senats Bezug nimmt (Urt. v. 22.3.1994- KZR 9/93, WuW/E 2919 - Orthopädisches Schuhwerk), sind die jeweils zu-grundeliegenden Fallkonstellationen nicht vergleichbar. In der genannten Ent-scheidung wurde die fehlende Ausweichmöglichkeit auf andere Sozialversiche-rungsträger damit begründet, daß die wesentlichen Krankenkassen gemeinsamin einen Rahmenvertrag eingebunden waren, der auch die übliche Vergütungfür die Leistungserbringer regelte. Hinzu kam, daß die dort im Streit befindlichenVorstellungskosten nach der einhelligen damaligen Praxis der Krankenkassennicht vergütet wurden (BGH WuW/E 2919, 2922 - Orthopädisches Schuhwerk).In diesen Punkten weicht die hier vorliegende Fallgestaltung von der zitiertenSenatsentscheidung ab. Für die in Rede stehenden wiederverwendbaren Hilfs- - 12 -mittel gibt es weder einen Rahmenvertrag, an dem die Beklagte beteiligt wäre,noch besteht eine einhellige Praxis unter den gesetzlichen Krankenkassen.Vielmehr geht die Beklagte hier einen Sonderweg, wobei nicht ersichtlich ist,daß die von der Beklagten nicht berücksichtigten Leistungserbringer nicht beianderen Sozialversicherungsträgern oder Krankenversicherungen als Anbieterberücksichtigt werden könnten. Demnach können die Mitglieder der Klägerin,auch wenn sie nicht zu den Ausschreibungsgewinnern gehören, knapp 96 %der Versicherten der gesetzlichen Krankenkassen mit den hier im Streit stehen-den Hilfsmitteln versorgen.3. Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich auch nicht ausanderen Gründen als richtig (§ 563 ZPO a. F.).a) Das GKV-Gesundheitsreformgesetz 2000 hat eine Zuweisung kartell-rechtlicher Streitigkeiten in Angelegenheiten der gesetzlichen Krankenversiche-rung an die Sozialgerichte (§ 51 Abs. 2 SGG; § 87 Abs. 1 Satz 3 GWB) vorge-nommen. In dem zum Zeitpunkt der Gesetzesänderung bereits anhängigenVerfahren hat das Landgericht mit Beschluß vom 28. April 2000 den zu den Zi-vilgerichten beschrittenen Rechtsweg gemäß § 17a Abs. 3 GVG für zulässigerklärt; dies bindet auch die Rechtsmittelgerichte (§ 17a Abs. 5 GVG). Mit derrechtskräftigen Feststellung ihrer Zuständigkeit haben die Zivilgerichte nach§ 17 Abs. 2 GVG den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtli-chen Gesichtspunkten zu entscheiden, jedenfalls soweit es sich um einen ein-heitlichen prozessualen Anspruch handelt (vgl. BGH, Beschl. v. 5.6.1997- I ZB 42/96, NJW 1998, 826, 828; Gummer in Zöller, ZPO, 23. Aufl.,§ 17 GVG Rdn. 6). Dies hat zur Folge, daß auch zu überprüfen ist, ob die inHaupt- und Hilfsanträgen geltend gemachten Ansprüche eine Grundlage imSozialversicherungsrecht haben können. - 13 -b) Dabei kann dahinstehen, inwieweit der Klägerin als Landesinnung sol-che Unterlassungsansprüche zustehen können, die sich auf ihre Mitgliedsbe-triebe beziehen und diesen eine Beteiligung an der Krankenversorgung durchdie Beklagte sichern sollen. Eine entsprechende Aktivlegitimation vermitteltzwar § 33 Satz 2 GWB, der den dort genannten Verbänden eigene Ansprücheeinräumt (Bornkamm in Langen/Bunte aaO § 33 Rdn. 38). Ob die kartellrechtli-che Vorschrift des § 33 Satz 2 GWB der Klägerin jedoch einen solchen An-spruch gewähren könnte oder die Bestimmung des § 69 SGB V die Anwendungdes § 33 Satz 2 GWB ausschließt, kann der Senat offenlassen. Ebensowenigbedarf es der Entscheidung, ob die Klägerin jedenfalls dann, wenn sie in ihrereigenen Vertragskompetenz nach § 127 SGB V beschränkt ist (vgl. BSGE 89,24, 27), sich auf die Verletzung eigener Rechte berufen könnte.c) Jedenfalls verstößt das von der Beklagten durchgeführte Ausschrei-bungssystem bei wiederverwendbaren Hilfsmitteln gemäß § 33 Abs. 5 SGB Vnicht gegen sozialversicherungsrechtliche Grundsätze, wozu die Sicherung derWahlfreiheit der Versicherten zählt (vgl. BSG SozR 3-1200 § 33 Nr. 1; BSG,Urt. v. 23.1.2003 - B 3 KR 7/02 R). Das Ausschreibungssystem verletzt entge-gen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht das Pluralitätsgebot nach§ 2 Abs. 3 SGB V.aa) Wiederverwendbare Hilfsmittel im Sinne des § 33 Abs. 5 SGB V kön-nen von der gesetzlichen Krankenkasse nach § 33 Abs. 5 SGB V auch leihwei-se überlassen werden. Mit einer leihweisen Überlassung erfüllt die gesetzlicheKrankenversicherung den gemäß § 33 Abs. 1 SGB V bestehenden Anspruchdes Versicherten auf die erforderlichen Körperersatzstücke und orthopädischenHilfsmittel (zum Begriff des Hilfsmittels vgl. BSGE 88, 204 ff.). Bei einer leihwei- - 14 -sen Überlassung der Hilfsmittel obliegt es der Krankenkasse, dem Versichertendas entsprechende von ihm benötigte Hilfsmittel zur Verfügung zu stellen. In-soweit ist § 33 Abs. 5 SGB V als Ausnahmetatbestand ausgestaltet. Im Blickauf den Versicherten besteht hierin auch der wesentliche Unterschied zu derLeistungsgewährung im übrigen. Während ansonsten der Versicherte pharma-zeutische Produkte oder andere Hilfsmittel für sich verbrauchen kann, sind wie-derverwendbare Hilfsmittel grundsätzlich für mehrere Versicherte nacheinanderund jeweils nur für einen bestimmten Zeitraum im Gebrauch. Wenn die Kran-kenkasse dem Versicherten einen nicht nur von ihm allein zu nutzenden Ge-genstand in Erfüllung ihrer Leistungspflicht zur Verfügung stellen kann, dannspielt auch der Gedanke der Pluralität der Leistungserbringer eine untergeord-nete Rolle. Der Versicherte muß ein vorhandenes, von einem anderen Versi-cherten in Auftrag gegebenes und vorbenutztes Hilfsmittel akzeptieren. Alleindieser Umstand schränkt seine Wahlfreiheit ein. Sie kann sich allenfalls nochauf Beratungsleistungen, insbesondere auf eine etwaige Anpassung des Hilfs-mittels oder eine Einweisung in seinen Gebrauch, beschränken. Insoweit istaber auch der Pluralitätsgrundsatz noch ausreichend gewahrt, weil die Beklagtedie Versorgung mit wiederverwendbaren Hilfsmitteln mehr als einem Anbieterübertragen hat. Dies läßt für den Versicherten jedenfalls noch eine gewisseWahlmöglichkeit offen. Sie durch Zulassung weiterer Mitgliedsbetriebe der Klä-gerin in erheblichem Maße auszudehnen, würde im übrigen den Normzweckdes § 33 Abs. 5 SGB V aushöhlen, mit dem eine möglichst effiziente Nutzungder wiederverwendbaren Hilfsmittel gewährleistet werden sollte. Bei einer Zu-lassung vieler Leistungserbringer bestünde nämlich die Gefahr, daß sich dieVersicherten nur für denjenigen Leistungserbringer entscheiden, der ihnen neuhergestellte Hilfsmittel überlassen kann. - 15 -Ein wesentlicher Unterschied besteht aber auch bei der Form der Lei-stungsgewährung. Im Gegensatz zu den anderen Formen, in denen der von dergesetzlichen Krankenkasse zugelassene Leistungserbringer deren Sachlei-stungspflicht (§ 2 Abs. 2 Satz 1 SGB V) gegenüber dem Versicherten wahr-nimmt, erlangt der Versicherte an den ihm nur leihweise überlassenen Hilfsmit-teln kein Eigentum. Da die gesetzliche Krankenkasse mit der Beauftragung eineeigene Beschaffungstätigkeit vornimmt, muß sie hieran auch nicht jeden nach§ 126 Abs. 1 SGB V zugelassenen Leistungserbringer beteiligen (vgl. BSGNJW 1989, 2773, 2774). Ebensowenig bestehen dagegen Bedenken, daß sieim Interesse einer Kostenminimierung diese Leistungen ausgeschrieben undinsoweit keinen Rahmenvertrag mit der Klägerin abgeschlossen hat. Im übrigenläßt die Regelung des § 127 Abs. 2 Satz 2 SGB V Verträge auch zwischen dereinzelnen gesetzlichen Krankenkasse und dem einzelnen Leistungserbringerausdrücklich zu (vgl. hierzu Kranig in Hauck/Haines, SGB V K, 59. Lief., § 127Rdn. 4). Wenn diesen Preisvereinbarungen eine Ausschreibung vorangeht,wahrt die Krankenkasse damit das wirtschaftliche Effizienzgebot (§ 1 Abs. 1und 4, § 12 SGB V). Diese Form der Preisfindung ist in einem besonderen Ma-ße geeignet, eine leistungs- und wettbewerbsgerechte Vergütung zu erreichen.Die auf zwei Jahre beschränkten Ausschreibungsintervalle ermöglichenin angemessenen Abständen eine Kontrolle des Ausschreibungsergebnisses.Dieser relativ überschaubare Zeitraum eröffnet zudem auch den nicht berück-sichtigten Leistungserbringern eine Beteiligung an der Versorgung mit wieder-verwendbaren H) Das Verhalten der Beklagten stellt keine rechtswidrige Eigeneinrich-tung nach § 140 SGB V dar. Daß die Beklagte die Hilfsmittel in der Rechtsformder Leihe überläßt, ist durch § 33 Abs. 5 SGB V ausdrücklich erlaubt (vgl. BSG - 16 -NJW 1989, 2773, 2774). Die bloße Begründung von Leihverhältnissen hinsicht-lich der wiederverwendbaren Hilfsmittel reicht deshalb für die Annahme einerEigeneinrichtung nach § 140 SGB V nicht aus. Insoweit müßte die Beklagtedurch eigene Selbstabgabestellen in organisatorisch verfestigter Form die Aus-leihe steuern und auf dem Markt wie ein entsprechender Handwerksbetrieb tä-tig werden. Hinsichtlich der Umsetzung bedient sich die Beklagte jedoch nichteines eigenen Betriebes. Vielmehr werden auch die wiederverwendbarenHilfsmittel über Leistungserbringer erworben, wiederhergestellt und verteilt.Schon aus diesem Grunde läßt sich ausschließen, daß die Beklagte selbst indiesem beschränkten Leistungssegment als Wettbewerberin auftritt (vgl.BGHZ 82, 375, 394 f. - Brillen-Selbstabgabestellen).III. Der Senat kann in der Sache entscheiden, weil der Rechtsstreit imSinne einer umfassenden Klageabweisung entscheidungsreif ist. Da die Durch-führung von entsprechenden Ausschreibungen gleichfalls nicht beanstandetwerden kann, ist die (unselbständige) Anschlußrevision zurückzuweisen.HirschGoetteBornkammRaumMeier-Beck

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