BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL KZR 18/10 Verkündet am: 1 8. Oktober 2011 Bürk Justiz hauptsekretärin als Urkundsbeamt der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Stornierungsentgelt BGB § 315; AEG §§ 14 , 14e, 14f; ElBV § 21 Ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen hat die Entgelte für die Benutzung seiner Eisenbahninfr a struktur durch die Eisenbahnverkehrsunternehmen - bei Beachtung der eisenbahnrechtlichen Entgel t grundsätze - nach billigem Ermessen i.S. des § 315 BGB festzusetzen. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2011 - KZR 18/10 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver - handlung vom 28. Juni 2011 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tol ksdorf, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck und die Richter Dr. Strohn , Dr. Bacher und Dr. Löffler für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 1. Kartellsenats des Oberla n- desgerichts Düsseldorf vom 3. März 2010 wird auf Kosten der B e- k lagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die beklagte DB Netz AG, eine Tochtergesellschaft der Deutsche Bahn AG, ist ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen i.S. des § 2 Abs. 1 Allgemeines E i senbahngesetz (AEG). Sie unterhält nahezu das gesam te Schienennetz in Deutschland. Die Klägerin , ein Eisenbahnverkehrsunternehmen, nutzt dieses Netz im Rahmen des Schiene n güterverkehrs. Die Parteien streiten über die Höhe des Entgelts für Stornieru n gen. Die Bedingungen des Netzzugangs einschließlich der Entgeltgrundsätze legt die DB Netz gemäß § 4 Eisenbahninfrastruktur - Benutzungsverordnung (EIBV) in ihren Schienennetz - Benutzungsbedingungen fest. Auf deren Grundl a- 1 2 - 3 - ge schließt sie mit den an einem Netzzugang interessierten Eisenbahnve r- kehrsunternehmen Infra strukturnutzungsverträge. Diese Verträge sind wied e- rum Grundlage für die über die konkrete Trassennutzung abzuschließenden Einzelnutzungsverträge. Die Einzelnutzungsverträge werden entweder für den einjähr i gen Zeitraum der Gültigkeit eines Netzfahrplans ge schlossen oder für die Nutzung einer Trasse außerhalb des Netzfahrplans, den sog. Gelegenheit s- ve r kehr i.S. des § 14 EIBV. Die Entgelte für ihre Leistungen setzt die DB Netz in Trassenpreislisten i.S. des § 4 Abs. 2 Satz 2, § 21 Abs. 7 EIBV fes t, die jeweil s für eine Netzf ahrplanperiode gelten. Mit dem von ihr zum 9. Dezember 2007 in Kraft gesetzten Trassenprei s- system 2008 (TPS 08) erhöhte die DB Netz die Entgelte, die ein Eisenbahnve r- kehrsunternehmen für eine Stornierung einer Trassenbestellung zu zahlen hat. Die Klägerin widersprach der Erhöhung. Mit der Klage begehrt sie die Festste l- lung, dass die Erhöhung der Stornierungsentgelte zum 9. Dezember 2007 unbi l- lig ist und auf das Vertragsverhältnis der Parteien keine Auswirku n gen hat. Das Landgericht hat der Klage stattg e geben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag we i- ter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfol g . 3 4 5 - 4 - I. Das Berufungsgericht hat angenommen, d er von der Beklagten verlangte Preis für Stornierungen sei nach § 315 Abs. 3 BGB für die Kl ä gerin unverbindlich. Dazu hat es ausgeführt: Auf das Vertragsverhältnis der Parteien sei § 315 BGB anwendbar. Ein ei nseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten ergebe sich sowohl aus de m Infrastrukturnutzungsvertrag als auch aus dem G e setz. Die Beklagte richte sich bei m Abschluss der Einzelnutzungsvertr ä ge in Übereinstimmung mit den eisenbahnrechtlichen Bestimmung en nach ihrer jeweils gültigen Tras se nprei s- liste , die sie einseitig festgelegt habe, und räume ihren Vertragspartnern keine r- lei Verhandlungsspie l raum ein. Die Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB werde nicht durch die preisrech t- lichen Bestimmungen des Al lgemeinen Eisenbahngesetzes und der Eise n- bahninfrastruktur - Benutzungsverordnung ausgeschlossen. Der Beklagten ble i- be bei ihrer Preisgestaltung ein privatautonomer Ermessens s pielraum . Ein au s- reichender Schutz der Zugangsberechtigten werde weder durch das Vo rabpr ü- fungsverfahren der Bundesnetzagentur nach § 14e AEG noch durch das Nac h- prüfungsverfahren nach § 14f AEG gewährleistet. Die Prüfungsbefugnisse der Bundesnetzagentur b e zögen sich auf die Einhaltung der eisenbahnrechtlichen Vorschriften und hätten die G ewährung des freien Netzzugangs im Blick. Dan e- ben bleibe das materielle Zivilrecht anwendbar, da der Netzzugang privatrech t- lich ausgestaltet sei. Im Streit über die Pflicht zur Zahlung von Nutzungsentge l- ten seien grundsätzlich die Zivilgerichte zur Entsche idung berufen. Der Reguli e- rungsbehörde sei dagegen zumindest dann Zurückhaltung geboten, wenn es um typisch zivilrechtliche Strei t fragen gehe. Die Beklagte sei der ihr obliegenden Darlegungs - und Beweislast nicht nachgekommen. Aufgrund der sektorspezifis chen Rechtsgrundsä t ze sei die Höhe der durch die Stornierung entgangenen Einnahmen und des Verwa l- 6 7 8 9 - 5 - tungsmehraufwands für die Bemessung der Stornierungsen t gelte maßgeblich. Dazu habe die Beklagte keine Zahlen vorg e tragen. Deshalb könne der Umfang dieser Preis faktoren nicht festgestellt werden. Das gehe zu Lasten der Bekla g- ten. II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung stand. 1. Wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, ist § 315 BGB auf die Preisfestsetzung der Beklag ten anwendbar. a) Voraussetzung für die Anwendbarkeit dieser Norm ist grundsätzlich eine ausdrückliche oder konkludente rechtsgeschäf t liche Vereinbarung, dass eine Partei durch einseitige Willenserklärung den Inhalt einer Vertragsleistung besti m men kann ( BGH, Urteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 339 - Stromnetznutzungsentgelt I; Urteil vom 15. Februar 2005 X ZR 87/04, NJW 2005, 1772; Urteil vom 28. April 2009 - XI ZR 86/08, ZIP 2009, 1367 Rn. 33 ). Ob eine derartige Vereinbarung in de m Infrastrukturnu t- zungsvertrag der Parteien zu sehen ist, auf dessen Grundlage die Einzelnu t- zungsverträge geschlossen werd en und der die Geltung der jeweiligen Tari f- preisliste der DB Netz vorsieht, kann offen bleiben. Denn § 315 BGB ist auch in Fällen an we ndbar , in denen sich die Parteien bei Vertragsschluss über den Preis nicht einigen konnten, den Vertrag aber dennoch durchgeführt haben, weil ke i ne oder keine zumutbare Alternative zur Verfügung stand (BGH, Urteil vom 2. April 1964 - KZR 10/62, BGHZ 41, 27 1, 275 f. - Werkmilchabzug; Urteil vom 7. Februar 2006 - KZR 8/05, WuW DE - R 1730 Rn. 12 - Stromnetznutzungsen t- gelt II). So liegt der Fall hier. Die Klägerin hat der Erhöhung der Stornierung s- entgelte durch die DB Netz widersprochen , als sie die jeweilig en Einzelnu t- 10 11 12 13 - 6 - zungsverträge mit der DB Netz geschlossen hat. Dementsprechend hat sie die Stornierungsentgelte nur in der zuvor festgesetzten Höhe gezahlt. Die Recht s- folge dieses Einigungsmangels wäre gemäß § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB, dass die Ei n zelnutzungsvert räge im Zweifel nicht wirksam zustande gekommen und die Leistungsbeziehungen der Parteien nach Bereicherungsrecht rückabzuwickeln w ä ren. Das erscheint nicht interessengerecht. Die Vertragslücke kann sinnvoller Weise nur durch eine - analoge - Anwendung des § 315 BGB geschlossen we r- den. b) Die Anwendung des § 315 BGB ist, wie das Berufungsgericht ebe n- f alls zutreffend angenommen hat, durch die Regelungen des Allgemeinen E i- senbahngesetzes und der Eisenbahninfrastruktur - Benutzungsverordnung nicht ausgeschlo ssen. aa) Die Maßstäbe des eisenbahnrechtlichen Regulierungsrechts decken sich nicht vollständig mit dem Begriff der Billigkeit in § 315 BGB. Die eisenbahnrechtlichen Regeln haben zum Ziel, eine Bandbreite allg e- mein zulässiger Entgelte zu bestimmen, die weder über - noch unterschritten werden darf. N ach § 14 Abs. 4 AEG sind die Entgelte für die Nutzung der E i- senbahninfrastruktur so zu bemessen, dass die dem Eisenbahninfrastrukturu n- ternehmen für die Erbringung der Pflicht leistungen nach Absatz 1 der No rm insgesamt entstehenden Kosten zuzüglich einer marktüblichen Rendite ausg e- glichen werden. Dabei sind die Maßstäbe der Eisenbahninfrastruktur - Benut - zungsverordnung zu beachten. Nach § 21 Abs. 1 EIBV sind bei der B e rechnung der Entgelte Anreize zur Verring erung von Störungen und zur Erh ö hung der Leistungsfähigkeit des Schienennetzes zu scha f fen. Nach § 21 Abs. 2, 3 EIBV kann das Wegeentgelt einen Bestandteil enthalten, der den Kosten umweltb e- zogener Auswirkungen des Zugbetriebs und der Knappheit der Schiene nwe g- 14 15 16 - 7 - kapazität Rechnung trägt. Nach § 21 Abs. 6 EIBV müssen die Entgelte diskr i- minierungsfrei sein. D er Zweck d ies e s Regelungssystems besteht nach § 1 Abs. 1 Satz 1 , § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG darin , den Eisenbahnverkehrsunternehmen einen di s- kriminierungsfr eien Zugang zur Eisenbahninfrastrukt ur zu ermöglichen und auf diese We is e ein betriebssicheres, attraktives und wettbewerbskonformes Ve r- kehr s angebot auf der Schiene zu gewährleisten. Der Maßstab der Billigkeit in § 315 BGB bezieht sich dagegen auf die Inte ressenlage der Parteien unter B e- rücksichtigung des Vertragszwecks und der Bedeutung der Leistung, deren a n- gemessener Gegenwert zu ermitteln ist (BGH, Urteil vom 18. Ok tober 2007 III ZR 277/06, BGHZ 174, 48 Rn. 19 ff.; Urteil vom 4. April 2006 - X ZR 80/0 5, NJW - RR 2007, 56 Rn. 16 ff.; Urteil vom 30. Mai 2003 - V ZR 216/02, NJW - RR 2003, 1355, 1357) . Dieser Maßstab wird zwar d u r ch die eisenbahnrechtlichen Entgeltbemessungsgrundsätze konkretisiert (vgl. BGH, U r teil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 341 - Stromnetznutzungsen t gelt I; Urteil vom 7. Februar 2006 - KZR 8/05, WuW DE - R 1730 Rn. 12 - Stromnetznu t- zungsentgelt II ; Urteil vom 4. März 2008 - KZR 29/06, WuW DE - R 2279 Rn. 21, 30 - Stromnetznutzungsentgelt III ). Dennoch verbleibt ein eigenstän diger A n- wendungsb e reich für § 315 BGB, der es geboten erscheinen lässt, diese Norm neben dem öffentlich - rechtlichen E i senbahn recht anzuwenden ( OVG Münster, N&R 2008, 94 Rn. 13; Kramer in Kunz, Eise n bahnrecht, Stand 2009, AEG § 14 Rn. 49 ) . Nach § 315 BGB is t zu prüfen, ob die DB Netz im Rahmen i h res nach dem eisenbahnrechtlichen Regulierungsrecht bestehenden Erme s sens bei der Preisfestsetzung auch die über den diskriminierungsfreien Netzzugang hinau s- gehenden Interessen der Klägerin a n gemessen berücksichtigt hat. 17 - 8 - b b) Für eine Anwendbarkeit des § 315 BGB neben den eisenbahnrechtl i- chen Vorschriften spricht auch der Umstand, dass die entsprechenden Verfa h- rensregeln u n terschiedlich ausgestaltet sind. Eine Klage nach § 315 Abs. 3 BGB, das billige Entgelt dur ch das Gericht fes t setzen zu lassen, kann das Eisenbahnverkehrsunternehmen ohne weitere Vorau s setzungen erheben . Die Klage führt zwingend zu einer Überprüfung de s von dem Eisenbahninfrastrukturunterneh men festgesetzten Entgelts und geg e- benenfalls zu einer Herabsetzung auf den noch billigem Ermessen entspr e- chenden Betrag mit Wirkung ex tunc . Die Möglichkeiten des Eisenbahnverkehrsunternehmens, sich nach dem Allgemeinen Eisenbahngesetz gegen eine als zu hoch empfunden e Preisford e- rung zu wehren, sind dagege n deutlich schwächer ausgestaltet . Das Unte r- nehmen hat keine rechtliche Möglichkeit, die Regulierungsbehörde zu einer Vora b prüfung der Entgelthöhen nach § 14e Abs. 1 Nr. 4, Abs. 3 Nr. 2 AEG zu vera n lassen. Es kann n ach dem Wortlaut des § 14f Abs. 2 Satz 1, 2 AEG nur dann, wenn ein Einzelnutzungsvertrag wegen der Meinungsverschiedenheit über den angemessenen Preis nicht zustande gekommen ist , einen Antrag auf Überpr ü fung der Entgelte stellen. Auch wenn diese Vorschrift analog auf den Fall a n wendbar sein soll te, dass der Vertrag trotz Fehlens einer Einigung über einen Teil der Entgelt regelung - wie hier über das Stornierungsentgelt - im Übr i- gen wirksam zustande gekommen ist , bleibt doch jedenfalls ein Ermessen der Regulierungsbehörde bei der Frage, ob sie die beanstandeten Entgelte übe r- prüft . Hinsich t lich des Umfang s dieses Ermessens besteht im Schrifttum Streit (für ein Entschließungsermessen Kr a mer in Kunz, Eisenbahnrecht, Stand 2009, AEG § 14f Rn. 6; a.A. Schmitt in Schmitt/Staebe, Einführung in das Eisenbah n - Regulierungsrecht, Rn. 641). Jedenfalls ist die Regulierungsbehörde nicht ve r- pflichtet, auf jeden Antrag hin ausnahmslos in ein Prüfverfahren einzutreten. 18 19 20 - 9 - Unklar ist auch die Rechtsfolge eines begründe ten Antrags. Zwar heißt es in § 14f Abs. 3 AEG, dass die Regulierungsbehörde das Eisenbahninfrastruktu r- u n ternehmen zu einer Änderung seiner Entscheidung verpflichten oder die Ve r- tragsbedingungen selbst festlegen und entgegenstehende Verträge für unwir k- sam erklären kann. Ob dies aber - wie in § 14f Abs. 1 Sat z 2 AEG ausdrücklich geregelt - nur mit Wirkung für die Zukunft geschehen kann oder auch rückwi r- kend , ergibt sich aus dem Wortlaut des Gesetzes nicht. Jedenfalls erscheint zweifelhaft, ob die Entscheidung der Regulierungsbehörde auch Verträge über Trassenn utzungen er fassen kann , die zum Zeitpunkt der behördlichen En t- scheidung schon abgeschlossen sind - wie es bei einem kurzfristig beantragten Gelegenheitsverkehr vo r kommen kann . c c) Dass die Entgelte nach § 21 Abs. 6 EIBV für alle Eisenbahnverkehr s- unterne hmen in gleicher Weise zu berechnen sind, steht der Anwendung des § 315 BGB zugunsten des Unternehmens, das eine entsprechende Klage vor dem Zivilgericht erhoben hat, nicht entgegen. A uch dann, wenn Entgelte nach Art eines allgemeinen Tarifs festg e setzt werden, kann § 315 BGB anwendbar sein (BGH, Urteil vom 18. O k tober 2005 KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 341 - Stromnetznutzungsentgelt I; Urteil vom 7. Februar 2006 - KZR 8/05, WuW DE - R 1730 Rn. 13 - Stromnetznutzungsen t- gelt II; Urteil vom 4. März 2008 - KZR 29/06, WuW DE - R 22 79 Rn. 20 f. Stromnetznutzungsentgelt III; Urteil vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 36/06, BGHZ 172, 315 Rn. 17 ). Das gilt auch im vorliegen den Fall, in dem das Rechtsverhäl t- nis zwischen dem Eisenbahninfrastrukturunternehmen und dem Eisenbahn ve r- kehrsunte r nehmen durch § 14 Abs. 6 AEG zivilrechtlich ausgestaltet ist. Damit ist auch die Anwendung des § 315 BGB eröffnet. Dass diejenigen Eisenbah n- verkehrsunternehmen, die keine Klage nach § 315 Abs. 3 BGB erhoben haben, gegebenenfalls ein höheres En tgelt zahlen müssen als die klagenden Unte r- 21 22 - 10 - nehmen, steht dem nicht entgegen. Zum einen kann eine Anwendung der Ma ß- stäbe des § 315 BGB in Einzelfällen ohnehin zu unterschiedlichen Erge b nissen führen. Zum anderen hat das Eisenbahninfrastrukturunternehmen bei der Fes t- setzung der Entgelte für die auf das Urteil des Zivilgerichts folgende Netzfah r- planperiode etwaige sachlich nicht gerechtfertigte Schlechterstellungen der a n- deren Unternehmen durch eine Änderung ihre s Tarifpreis systems zu beseit i- gen . 2. Danach sind die Entgelte für die Benutzung der Eisenbahninfrastru k tur gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen festzusetzen. Die Darlegungs - und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen der Billigkeit i.S. des § 315 BGB trägt derjenige, de m das L eistung sbesti m- mungsrecht eingeräumt ist (BGH, Urteil vom 5. Februar 2003 VIII ZR 111/02, BGHZ 154, 5, 8 f.; Urteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 343 - Stromnetznutzungsen t gelt I) , hier also die DB Netz. Das Berufungsgericht hat rech tsfehlerfrei festgestellt, dass die DB Netz die Tatsachen, aus denen sich die Billigkeit der Stornierungsentgelte e r geben soll, nicht in ausreichender Weise dargelegt hat. Die Revision rügt insoweit einen Verstoß gegen das Gebot des rechtl i- chen Gehörs , d a da s Berufungsgericht den Beweisantritten der Bekla g ten zu den Möglichkeiten einer Weitervermietung von stornierten Trassen s o wie der Erzielung von dadurch bedingten Mehrerl ö sen unter Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG nicht nachgegangen sei . Diese Rüge ist unbegründet. Der den B e- weisantritten zugrunde liegende Sachvortrag ist - wie das Berufungsgericht o h- ne Rechtsfehler angenommen hat - nicht geeignet, eine Übe r prüfung der von der Beklagten festgesetzten Stornierungsentgelte anhand des Mer k mals des 23 24 25 26 - 11 - billi gen Ermessens nach § 315 Abs. 3 BGB zu ermöglichen. Es fehlen Angaben zu dem Umfang der Weitervermark t ung stornierter Trassen und den daraus erziel ten Umsätze n wie auch zu den infolge der Stornierung ersparten Aufwe n- dungen und einem damit verbundenen Verwa ltungsmehraufwand . D a zu h ätte die Beklagte ihre Preiskalkulation insoweit offenlegen müssen, um dem Ber u- fungsgericht die erforderlichen Feststellungen zu ermögli chen. Dass sie die s nicht getan hat, geht zu ihren Lasten. Tolksdorf Meier - Beck Strohn Bach er Löffler Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 25.08.2009 - 14c O 104/08 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 03.03.2010 - VI - U (Kart) 16/09 -
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