BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESVERSÄUMNISURTEILKZR 2/02Verkündet am: 4. November 2003WalzJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: ____ ja Depotkosmetik im InternetGWB §§ 33, 20 Abs. 1 und 2; GVO 2790/99 Art. 4 lit. bEs stellt eine sachlich gerechtfertigte Ungleichbehandlung dar, wenn einHersteller eines Markenparfums, der seine Ware über ein selektives Ver-triebssystem vertreibt, einerseits seinen Depositären den Verkauf über dasInternet unter der Bedingung gestattet, daß die Internetumsätze nicht mehrals die Hälfte der im stationären Handel erzielten Umsätze ausmachen, undandererseits Händler von der Belieferung ausschließt, die ausschließlichüber das Internet verkaufen.BGH, Vers.-Urteil vom 4. November 2003 KZR 2/02 OLG München LG München I - 2 -Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 30. September 2003 durch den Präsidenten des BundesgerichtshofsProf. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Raumund Dr. Meier-Beckfür Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Kartellsenats desOberlandesgerichts München vom 6. Dezember 2001 aufgehoben.Die Klage wird abgewiesen.Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.Von Rechts wegenTatbestand: Die Beklagte stellt bekannte Markenparfums her, die sie ausschließlich überein Netz ausgesuchter Depositäre des Parfumeinzelhandels vertreibt. Die Depo-sitäre müssen nach den Depotverträgen, die die Beklagte mit ihnen schließt, einbestimmten Anforderungen genügendes Ladengeschäft unterhalten. Die Beklagtegestattet ihren Depositären den Vertrieb ihrer Produkte auch über das Internet,wobei sie sich eine Kündigung für den Fall vorbehalten hat, daß bei dem Depositärder Internet-Umsatz den Umsatz im stationären Handel übersteigt. Mit Unterneh- - 3 -men, die die Vertriebsanforderungen der Beklagten nicht erfüllen, die insbesonde-re nicht über ein stationäres Fachgeschäft verfügen, schließt die Beklagte keineDepotverträge ab und verweigert ihnen die Belieferung. Die Beklagte führt mit denMarken Lancaster, Jil Sander, Davidoff und JOOP! den deutschen Markt für Mar-kenparfums mit einem Anteil von 18 % an. Es ist unstreitig, daß der stationäreKosmetikfachhandel in Deutschland jedenfalls dann darauf angewiesen ist, durchdie Beklagte beliefert zu werden, wenn er von keinen anderen Herstellern be-kannter Markenparfums beliefert wird.Die Klägerin ist ein kleineres Unternehmen, das kosmetische Produkte aus-schließlich über das Internet vertreibt. Da sie kein Ladengeschäft betreibt, wird sieweder von der Beklagten noch von anderen namhaften Herstellern von Marken-parfums direkt beliefert. Daher ist die Klägerin darauf angewiesen, ihren Bedarf anMarkenparfums bei Depositären der Beklagten und anderen Fachhändlern zudecken.Mit der vorliegenden Klage möchte die Klägerin eine Belieferung durch dieBeklagte erreichen. Sie hat diese Klage als Widerklage im Berufungsrechtszug ei-nes Rechtsstreits umgekehrten Rubrums erhoben, in dem sie auf Unterlassungeines behaupteten Schleichbezugs in Anspruch genommen worden war. Nachder Trennung der beiden Verfahrensteile ist diese (Wider-)Klage alleiniger Gegen-stand des vorliegenden Verfahrens geworden. Nachdem die Klägerin zunächst ei-nen auf Belieferung gerichteten Leistungsantrag gestellt hatte, hat sie zuletzt be-antragtfestzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin entspre-chend ihren Bestellungen mit den Produkten der Marken Lancaster, JilSander, Davidoff und JOOP! zu den Konditionen der mit den anderenKunden der Beklagten abgeschlossenen Depotverträge zu beliefern. - 4 -Das Berufungsgericht hat der Klage stattgegeben (OLG München GRUR-RR2002, 207). Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie ihrenKlageabweisungsantrag weiterverfolgt. Während des Revisionsverfahrens ist dasInsolvenzverfahren über das Vermögen der Klägerin eröffnet worden. Die Insol-venzverwalterin hat die Aufnahme des Rechtsstreits abgelehnt; daraufhin hat dieBeklagte den Rechtsstreit aufgenommen. Die Klägerin war in der mündlichen Ver-handlung vor dem Senat nicht vertreten.Entscheidungsgründe: I.Über die Revision ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§ 555Abs. 1, § 331 ZPO). Das Urteil beruht allerdings nicht auf der Säumnis. Es wärenach dem der Revisionsentscheidung gemäß § 559 ZPO zugrundezulegendenSach- und Streitstand inhaltlich ebenso ergangen, wenn die Klägerin nicht säumiggewesen wäre (vgl. BGHZ 37, 79, 81).II.Das Berufungsgericht hat einen Belieferungsanspruch der Klägerin ge-genüber der Beklagten bejaht. Es hat in der Weigerung der Beklagten, die Kläge-rin mit Parfums der Marken Lancaster, Jil Sander, Davidoff und JOOP! zum Ver-trieb über das Internet zu beliefern, eine unbillige Behinderung und eine sachlichnicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung gegenüber gleichartigen Unternehmennach § 20 Abs. 2 i.V. mit Abs. 1 GWB gesehen. Hierzu hat es ausgeführt:Bei der Klägerin handele es sich um ein kleines Unternehmen i.S. von § 20Abs. 2 GWB. Die Klägerin sei auch abhängig von der Belieferung durch die Be-klagte. Es sei nicht ersichtlich, daß die Verbraucher von einem Unternehmen, dasLuxus-Kosmetika im Internet anbiete, eine geringere Sortimentsbreite erwarteten - 5 -als vom stationären Fachhandel. Die Klägerin habe auch keine Möglichkeiten, aufandere Hersteller auszuweichen, da auch diese eine Belieferung ablehnten. Eshandele sich um einen Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen wozuder stationäre Fachhandel zu zählen sei zugänglich sei.Eine Abwägung der Interessen der Parteien ergebe, daß die in der Nichtbe-lieferung der Klägerin liegende Ungleichbehandlung sachlich nicht zu rechtfertigenund die darin ebenfalls liegende Behinderung unbillig sei. Zwar sei es der Beklag-ten nicht verwehrt, im Rahmen ihres selektiven Vertriebssystems strenge Selekti-onskriterien aufzustellen. Es könne auch unterstellt werden, daß die Maßstäbe,die sie für den stationären Fachhandel aufstelle, angemessen seien. Es sei auchnicht darüber zu entscheiden, ob es gerechtfertigt sei, den Internetvertrieb als eineden qualitativen Anforderungen nicht genügende Vertriebsform generell von einerBelieferung auszuschließen. Denn die Beklagte habe ihren Depositären die Mög-lichkeit eröffnet, die in Rede stehenden Produkte auch über das Internet zu be-werben, anzubieten und zu vertreiben. Das von der Beklagten aufgestellte Erfor-dernis, daß neben dem Internetvertrieb auch noch ein stationäres Geschäftslokalunterhalten werden müsse, sei nicht sachgerecht und nicht angemessen. Es seinicht ersichtlich, wie ein stationäres Ladengeschäft zur Aufrechterhaltung des Lu-xus-Image beitragen solle.III.Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision habenErfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung derKlage.1.Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings dagegen, daß das Be-rufungsgericht die Beklagte als Normadressatin des kartellrechtlichen Diskriminie-rungs- und Behinderungsverbots (§ 20 Abs. 1 und 2 GWB) angesehen hat. Zwarhandelt es sich bei der Beklagten erkennbar nicht um ein marktbeherrschendes - 6 -Unternehmen. Die Beklagte verfügt jedoch gegenüber einem kleinen Unterneh-men wie der Klägerin über eine relative Marktmacht i.S. von § 20 Abs. 2 GWB.Es ist unstreitig, daß jedenfalls der stationäre Einzelhandel auf die Produkteder Beklagten nicht verzichten kann, zumal ein breites Sortiment durchweg Vor-aussetzung für die Belieferung mit Exklusivmarken ist. Die Geschäfte des stationä-ren Fachhandels zeichnen sich durchweg durch eine besondere Sortimentstiefeaus. Auch die Beklagte verlangt von ihren Depositären, daß sie auch zahlreicheandere bekannte Parfums führen. Damit ist freilich entgegen der Ansicht des Be-rufungsgerichts noch nicht gesagt, daß für den Internethandel entsprechende Ver-hältnisse gelten. In manchen Branchen mag das Publikum von einem Internethan-del eine ebenso große oder sogar eine noch größere Sortimentstiefe erwarten. Esist aber ebenso denkbar, daß wie die Revision geltend macht im Internet Spe-zialanbieter tätig sind, von denen das Publikum nicht die gleiche Sortimentsbreiteund -tiefe erwartet wie vom stationären Fachhandel. Feststellungen hat das Beru-fungsgericht hierzu nicht getroffen.Die Normadressateneigenschaft der Beklagten hängt indessen nicht davonab, daß die Klägerin gerade auf die Produkte der Beklagten angewiesen ist. Einesortimentsbedingte Abhängigkeit der Klägerin besteht auch dann, wenn die Be-klagte zu einer Spitzengruppe gehört und die Klägerin von keinem Hersteller ausdieser Gruppe beliefert wird, obwohl sie zumindest die Produkte eines Herstellersbenötigt (vgl. zur sog. Spitzengruppenabhängigkeit BGH, Urt. v. 12.5.1998 KZR 23/96, WuW/E DE-R 206 Depotkosmetik; Urt. v. 9.5.2000 KZR 28/98,WuW/E DE-R 481, 482 ff. Designer-Polstermöbel, m.w.N.). Jedenfalls von einersolchen Konstellation ist im Streitfall auszugehen. Auch wenn die Verbrauchervom Internethandel mit Markenparfums nicht dieselbe Sortimentstiefe erwartensollten wie von dem üblicherweise besonders gut sortierten stationären Fach-handel, benötigt die Klägerin doch zumindest die Produkte eines Herstellers. Da - 7 -sie von keinem Hersteller aus dieser Gruppe beliefert wird, besteht gegenüber je-dem dieser Hersteller so auch gegenüber der Beklagten eine sortimentsbe-dingte Abhängigkeit i.S. von § 20 Abs. 2 GWB.2.Auch die Gleichartigkeit des in Rede stehenden Geschäftsverkehrs ziehtdie Revision zu Unrecht in Zweifel. In der Vergangenheit hat der Senat dieses nurder groben Sichtung dienende Merkmal großzügig bejaht, wenn die zu verglei-chenden Unternehmen nach unternehmerischer Tätigkeit und wirtschaftlicherFunktion im Verhältnis zur Marktgegenseite dieselben Anforderungen erfüllen(BGHZ 101, 72, 79 Krankentransporte; BGH, Urt. v. 23.10.1979 KZR 19/78,WuW/E 1635, 1637 Plaza SB-Warenhaus; Urt. v. 13.11.1990 KZR 25/89,WuW/E 2683, 2686 Zuckerrübenanlieferungsrecht; Urt. v. 17.3.1998 KZR 30/96, WuW/E DE-R 134 f. Bahnhofsbuchhandel). Diese Voraussetzungenliegen im Streitfall vor (vgl. für das Verhältnis von Versandhandel und stationäremHandel BGH, Urt. v. 24.9.1979 KZR 20/78, WuW/E 1629, 1631 Modellbauarti-kel II).3.Ist die Gleichartigkeit zwischen Internet- und stationärem Handel zu be-jahen, fehlt es entgegen der Ansicht der Revision auch nicht an dem Merkmal,daß der fragliche Geschäftsverkehr allgemein zugänglich sein muß.4.Mit Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die Annahme des Beru-fungsgerichts, die Beklagte könne sich für den Ausschluß von Händlern, die nichtzumindest die Hälfte des Umsatzes mit den fraglichen Produkten im stationärenHandel erzielten, auf keine schützenswerten Interessen berufen. Entgegen derAnsicht des Berufungsgerichts kann es der Beklagten nicht verwehrt werden,Händler, die wie die Klägerin ausschließlich über das Internet vertreiben, vonder Belieferung auszuschließen. - 8 -a)Der Internethandel entspricht in vielen Punkten strukturell dem her-kömmlichen Versandhandel. Hinsichtlich dieser Vertriebsform ist aber anerkannt,daß die Betreiber eines selektiven Vertriebssystems für hochwertige Markenpar-fums ein berechtigtes Interesse haben, diese Vertriebsform auszuschließen.Die Beklagte legt Wert darauf, daß ihre Produkte dem Verbraucher in einemanspruchsvollen, die Aura des Exklusiven vermittelnden Umfeld präsentiert wer-den. Hierauf zielen zahlreiche Anforderungen ab, die sie ihren Depositären stellt.Darüber hinaus geht es ihr darum, den Kunden die Gelegenheit zu bieten, das je-weilige Parfum oder sonstige Duftwasser auszuprobieren und sich von kundigemFachpersonal eingehend beraten zu lassen. Diese qualitätsbezogenen Anforde-rungen kann der Internethandel ebenso wie der klassische Versandhandel nichterfüllen. In der Vergangenheit hat daher der Senat ebenso wie die EuropäischeKommission den Ausschluß des Versandhandels in den Vertriebssystemen derParfumhersteller durchweg als berechtigt anerkannt (vgl. BGH WuW/E DE-R 206,210 Depotkosmetik; EG-Kommission, GRUR Int. 1992, 915, 918 Yves SaintLaurent Parfums).b)Die Beklagte ist auch nicht deswegen zur Belieferung der Klägerin als ei-ner ausschließlichen Internethändlerin verpflichtet, weil sie ihren Depositären ineinem gewissen Rahmen den Internethandel gestattet. Denn für die darin liegendeUngleichbehandlung der Klägerin auf der einen und der Depositäre auf der ande-ren Seite bestehen sachliche Gründe, die gleichzeitig die in der Nichtbelieferungliegende Behinderung nicht als unbillig erscheinen lassen. Die Beklagte hat sichdurch die Gruppenfreistellungsverordnung für Vertikalverträge Nr. 2790/99 vom22. Dezember 1999 (sog. Schirm-VO) veranlaßt gesehen, ihren Depositären, diesämtlich auch stationäre Fachgeschäfte betreiben, in gewissem Umfang auch denVertrieb über das Internet zu gestatten. Die Verordnung Nr. 2790/99 gebietet esdagegen nicht, auch den reinen Internethandel zu beliefern. - 9 -Art. 4 lit. b der Verordnung Nr. 2790/99 nimmt u.a. Vereinbarungen von der(Gruppen-)Freistellung aus, die den Kundenkreis beschränken, an den der Händ-ler Vertragswaren verkaufen darf. Die Leitlinien für vertikale Beschränkungen, diedie Kommission hierzu herausgegeben hat (ABl. EG 2000/C 291/01), machendeutlich, daß die Kommission darunter gerade auch den Internethandel versteht(vgl. Tz. 51 der Leitlinien; ferner Pautke/Schultze, BB 2001, 317, 318); denn derInternethandel wird im allgemeinen als ein passiver Verkauf im Sinne der in denLeitlinien vorgenommenen Definition (Leitlinien aaO Tz. 50 a.E.) verstanden. DasBegriffspaar aktiv/passiv wird dabei in der Weise verwendet, daß als aktiverVerkauf die aktive Ansprache individueller Kunden, als passiver Verkauf die Er-füllung unaufgeforderter Bestellungen individueller Kunden verstanden wird. DerInternethandel, der sich daraus ergibt, daß Kunden die Website eines Händlersaufsuchen und über sie Ware bestellen, wird dabei ausdrücklich als passiver Ver-kauf verstanden (Leitlinien aaO Tz. 51). In welchem Umfang danach der Internet-handel zugelassen werden muß, mag im einzelnen noch offen sein. Fest steht in-dessen, daß es die Verordnung einerseits nicht gebietet, auf das Erfordernis einesstationären Ladenlokals als regelmäßigen Absatzweg zu verzichten, daß sie ande-rerseits den vollständigen Ausschluß des Internethandels nicht zuläßt, vielmehr ineinem generellen Ausschluß des Internetvertriebs eine sog. Schwarze Klauselsieht (Art. 4 lit. c Verordnung Nr. 2790/99; vgl. auch Leitlinie aaO Tz. 53; ferner M.Bauer, WRP 2003, 243, 247).Unter diesen Umständen kann der Beklagten nicht entgegengehalten wer-den, sie habe selbst den Handel über das Internet eröffnet und müsse nunmehrauch diejenigen Händler beliefern, die ihre Ware ausschließlich über das Internetvertreiben. Vielmehr hat die Beklagte lediglich ihren Depositären in dem Umfangden Internethandel gestattet, der nach ihrer Auffassung durch die VerordnungNr. 2790/99 geboten war. Ein solches Verhalten ist nach § 20 Abs. 1 GWB ge- - 10 -rechtfertigt, ohne daß es eines Rückgriffs auf den Grundsatz des Vorrangs desGemeinschaftsrechts bedarf (dazu M. Bauer, WRP 2003, 243, 248).IV.Danach ist das angefochtene Urteil auf die Revision der Beklagten auf-zuheben. Die Klage ist abzuweisen. Der Klägerin sind die Kosten des abgetrenn-ten Berufungsverfahrens und des Revisionsverfahrens aufzuerlegen. Insoweit be-ruht die Entscheidung auf § 91 Abs. 1 ZPO und soweit die Klägerin im Beru-fungsrechtszug ihre angekündigten Anträge nicht verlesen hat auf § 269 Abs. 3Satz 2 ZPO.Hirsch GoetteBornkamm RaumMeier-Beck
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