BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL KZR 2/06 Verk374ndet am: 7. November 2006 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Bevorzugung einer Behindertenwerkstatt GWB 247 20 Abs. 1; SGB IX 247 141 a) 247 141 Satz 1 SGB IX rechtfertigt es nicht, auf eine ansonsten gebotene Aus-schreibung nur deshalb zu verzichten, weil der Vertrag mit einer anerkannten Werkst344tte f374r behinderte Menschen abgeschlossen werden soll. b) Der Normadressat des Diskriminierungs- und Behinderungsverbots, der zur Auswahl eines Vertragspartners eine Ausschreibung durchf374hren muss, ist nicht daran gehindert, soziale Belange zu ber374cksichtigen. Diese m374ssen je- - 2 - doch den sich an der Ausschreibung beteiligenden Unternehmen rechtzeitig zur Kenntnis gegeben werden, damit sie die M366glichkeit haben, die Bedingun-gen f374r eine bevorzugte Ber374cksichtigung zu erf374llen. BGH, Urteil vom 7. November 2006 226 KZR 2/06 226 OLG Frankfurt am Main LG Kassel - 3 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 7. November 2006 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch, die Vorsitzenden Richter Ball und Prof. Dr. Bornkamm sowie die Richter Prof. Dr. Meier-Beck und Dr. Strohn f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main 226 1. Kartellsenat 226 vom 29. November 2005 wird auf Kosten der Beklagten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: 1 Die beklagte Stadt betreibt im 326. weg in K. die Kfz-Zulassungs-stelle f374r die Stadt und den Landkreis K. . Die Kl344gerin ist ein bundesweit t344ti-ges Unternehmen der Schilderpr344gerbranche. Sie betreibt zahlreiche, meist in der N344he der 366rtlichen Zulassungsstelle liegende Ladenlokale, in denen sie Kfz-Schil-der pr344gt und verkauft. Sie unterh344lt auch im 326. weg in K. auf der an-deren Stra337enseite etwa 100 m vom Eingang der Zulassungsstelle entfernt eine Niederlassung und steht dort im Wettbewerb mit anderen Schilderpr344gern, die ebenfalls Kfz-Schilder anbieten. Um zu diesen Anbietern zu gelangen, m374ssen die Kunden das Gel344nde der Zulassungsstelle verlassen. - 4 - Im Jahre 2002 stellte die Beklagte f374r einen Schilderpr344gebetrieb R344umlich-keiten im Geb344ude der Zulassungsstelle zur Verf374gung, die vom Schalter der Zu-lassungsstelle nur durch einen Warteraum getrennt sind. Beim Verlassen der Zu-lassungsstelle kommen die Kunden an diesen R344umlichkeiten vorbei. Die Beklag-te vermietete diese R344ume bis Ende 2007 ohne vorangegangene Ausschreibung an eine Gesellschaft, die Arbeitspl344tze f374r schwer zu vermittelnde, insbesondere geistig, k366rperlich oder seelisch behinderte Personen einrichtet, bereitstellt und unterh344lt. Die Beklagte h344lt eine Ausschreibung f374r entbehrlich und st374tzt sich da-bei auf ein 226 durch Nichtannahme der Revision (BGH, Beschl. v. 14.7.1998 226 KZR 40/97) rechtskr344ftig gewordenes 226 Urteil des Berufungsgerichts aus dem Jah-re 1997, das die freih344ndige Vergabe in einer entsprechenden Situation f374r sach-lich gerechtfertigt erkl344rt hatte (OLG Frankfurt WuW/E DE-R 55). Die Kl344gerin sieht in dem Verhalten der Beklagten einen Versto337 gegen das kartellrechtliche Diskriminierungs- und Behinderungsverbot. Sie hat geltend gemacht, die Ums344tze der Niederlassung im 326. weg seien aufgrund der neuen Schilderpr344gestelle im Geb344ude der Niederlassung um etwa 70% gesunken, obwohl sie, die Kl344gerin, mit ihren Preisen um nahezu 30% unter denen des neuen Schilderpr344gers liege. 2 Die Kl344gerin hat in erster Linie beantragt, es der Beklagten zu untersagen, einem Schilderpr344gebetrieb eine im Geb344ude der Zulassungsstelle gelegene Fl344-che ohne vorherige Ausschreibung weiterhin zu 374berlassen. Mit einem ersten Hilfsantrag hat sie die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten be-gehrt. Weiter hilfsweise 226 und nur mit diesem Antrag ist die Streitigkeit in die Revi-sionsinstanz gelangt 226 hat sie beantragt, es der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen, 3 die im Geb344ude der Kfz-Zulassungsstelle K. , 326. weg , gelegene Fl344che ohne vorherige Ausschreibung zum Zwecke der Herstellung und des Vertriebes von Kfz-Kennzeichen entgeltlich oder unentgeltlich Dritten, insbesondere der b. GmbH, 374ber den 31. Dezember 2007 hinaus zu 374berlassen. - 5 - Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. 4 Das Landgericht hat die Klage mit dem Hauptantrag abgewiesen und die hilfsweise beantragte Feststellung ausgesprochen. Auf die Berufung der Beklag-ten hat das Oberlandesgericht die Klage auch mit dem ersten Hilfsantrag abge-wiesen und das mit dem zweiten Hilfsantrag beantragte Verbot ausgesprochen. 5 Hiergegen richtet sich die 226 vom Berufungsgericht zugelassene 226 Revision der Beklagten, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Die Kl344ge-rin beantragt, die Revision zur374ckzuweisen. 6 Entscheidungsgr374nde: 7 I. Das Berufungsgericht hat in der Vermietung der im Geb344ude der Zulas-sungsstelle gelegenen Fl344chen an Dritte ohne vorangegangene Ausschreibung einen Versto337 gegen das f374r marktbeherrschende Unternehmen geltende Diskri-minierungs- und Behinderungsverbot gesehen. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt: Die Beklagte sei Normadressatin des 247 20 Abs. 1 GWB, weil sie auf dem re-levanten Markt der Vermietung von Gewerbefl344chen, die sich f374r einen Schil-derpr344ger eignen, um den bei Besuchern der Zulassungsstelle anfallenden Bedarf an Kfz-Schildern zu decken, 374ber eine 374berragende Stellung verf374ge. Wenn die Kl344gerin bei der Vermietung der in Rede stehenden R344umlichkeiten nicht ber374ck-sichtigt werde, werde sie objektiv behindert und unterschiedlich behandelt. Diese Behinderung sei unbillig und f374r die Ungleichbehandlung fehle ein sachlicher Grund, weil die Auswahl unter mehreren in Frage kommenden Interessenten durch eine Ausschreibung zu treffen sei. An der 226 seiner fr374heren Entscheidung 8 - 6 - zugrunde liegenden 226 Auffassung, der marktbeherrschende Vermieter d374rfe ohne Ber374cksichtigung anderer Nachfrager ein Unternehmen ausw344hlen, das eine wich-tige sozialpolitische Aufgabe erf374lle, k366nne nicht festgehalten werden. Es bestehe auch eine Wiederholungsgefahr, nachdem die Beklagte sich be-reits bei der Vermietung der R344umlichkeiten im Jahre 2002 kartellrechtswidrig ver-halten habe. Die Wiederholungsgefahr entfalle nicht deswegen, weil sich die Be-klagte im Jahre 2002 im Hinblick auf die erw344hnte Entscheidung des OLG Frank-furt in einem entschuldbaren Rechtsirrtum befunden habe. 9 10 II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Mit Recht hat das Berufungsgericht in dem Verhalten der beklagten Stadt im Jahre 2002 einen Versto337 gegen das kartellrechtliche Behinderungsver-bot des 247 20 Abs. 1 GWB gesehen und der Kl344gerin einen Unterlassungsanspruch aus 247 33 Abs. 1 GWB zugebilligt. 1. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die beklagte Stadt als Eigent374merin der R344umlichkeiten innerhalb des Geb344udes 326. weg 374ber eine 374berragende Stellung auf dem Markt f374r Gewerbefl344chen verf374gt, die sich wegen der N344he zur Zulassungsstelle f374r Kraftfahrzeuge besonders als Standort f374r Schilderpr344gebetriebe eignen. Dies entspricht st344ndiger Rechtspre-chung des Senats (BGH, Urt. v. 14.7.1998 226 KZR 1/97, WuW/E DE-R 201, 202 226 Schilderpr344ger im Landratsamt; Urt. v. 24.9.2002 226 KZR 4/01, WuW/E DE-R 1003, 1004 226 Kommunaler Schilderpr344gebetrieb; Urt. v. 8.11.2005 226 KZR 21/04, WuW/E DE-R 1724 Tz 12 226 Hinweis auf konkurrierende Schilderpr344ger). Die Revi-sion erhebt insoweit auch keine R374gen. 11 - 7 - 2. Da die Beklagte R344umlichkeiten an ein anderes Unternehmen vermietet hat, handelt es sich auch um einen Gesch344ftsverkehr, der gleichartigen Unter-nehmen 374blicherweise zug344nglich ist. Der Umstand, dass die R344umlichkeiten an ein Unternehmen vermietet wurden, das 226 anders als die Kl344gerin 226 schwer zu vermittelnde Personen besch344ftigt, vermag an der Gleichartigkeit nichts zu 344n-dern. Dieses Tatbestandsmerkmal dient lediglich einer groben Sichtung (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 4.11.2003 226 KZR 2/02, WuW/E DE-R 1203, 1204 226 Depotkosme-tik im Internet, m.w.N.). Die Kl344gerin und das mit ihr im Wettbewerb stehende Un-ternehmen, das die R344umlichkeiten in der Zulassungsstelle von der Beklagten gemietet hat, erf374llen im Markt gleichartige Funktionen. Dies reicht f374r die Beja-hung der Gleichartigkeit aus. 12 13 3. In der Nichtber374cksichtigung der Kl344gerin bei der Vermietung ohne Aus-schreibung liegt eine objektive Behinderung i.S. des 247 20 Abs. 1 GWB. Das bean-standete Verhalten der Beklagten wirkt sich objektiv nachteilig auf die Wettbe-werbsm366glichkeiten der Kl344gerin aus, wenn sie keine Chance erh344lt, im Rahmen einer Ausschreibung als Mieterin der im Geb344ude der Zulassungsstelle gelegenen R344umlichkeiten ausgew344hlt zu werden. 4. Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsge-richt die Benachteilung der Kl344gerin aufgrund der im Rahmen des 247 20 Abs. 1 GWB vorzunehmenden umfassenden Interessenabw344gung als unbillig angesehen hat. 14 a) Dabei steht nicht in Frage, dass die Beklagte bei der Vermietung der R344umlichkeiten auch Belange des Gemeinwohls ber374cksichtigen und Nachfrager bevorzugen darf, die in der zu betreibenden Schilderpr344gestelle in erster Linie schwer zu vermittelnde Personen besch344ftigen. Es ist weder der 366ffentlichen Hand als Normadressatin des 247 20 Abs. 1 GWB noch einem anderen marktbeherr- 15 - 8 - schenden Unternehmen grunds344tzlich verwehrt, sich bei der Auswahl mehrerer Bewerber auch von Gemeinwohlbelangen leiten zu lassen (vgl. zur Interessenab-w344gung bei 247 20 Abs. 4 GWB BGHZ 151, 274, 280 f., 283 226 Fernw344rme f374r B366rn-sen). So kann es auch einer Gemeinde nicht untersagt werden, bei der Vermie-tung von Gewerbefl344chen f374r einen Schilderpr344gebetrieb durch Auswahl eines be-stimmten Mieters einen Beitrag zur Eingliederung schwer zu vermittelnder Perso-nen in den Arbeitsprozess zu leisten. 16 Diese Gemeinwohlbelange d374rfen aber nicht mit einem Mittel verfolgt wer-den, das mit der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielrichtung des Gesetzes nicht vereinbar ist (vgl. BGH, Beschl. v. 18.1.2000 226 KVR 23/98, WuW/E Verg 297 226 Tariftreueerkl344rung II). Der Zielsetzung des Gesetzes widerspricht es, wenn die Ber374cksichtigung von Gemeinwohlbelangen dazu f374hren w374rde, dass der Wettbewerb um die zu vermietenden Gewerbefl344chen vollst344ndig und der Wettbewerb auf dem nachgelagerten Schilderpr344germarkt weitgehend ausge-schlossen w344re. Die dem Gemeinwohl geschuldeten Voraussetzungen, die ein Mieter der fraglichen Gewerbefl344chen erf374llen soll, m374ssen daher auch von ande-ren Interessenten erf374llt werden k366nnen und im Rahmen einer Ausschreibung of-fengelegt werden. Beispielsweise w344re nichts dagegen einzuwenden, wenn die Beklagte bereits in der Ausschreibung darauf hinweisen w374rde, dass sie Interes-senten in einem im Einzelnen darzulegenden Umfang bevorzugt, die sich ver-pflichten, in dem Schilderpr344gebetrieb verst344rkt behinderte Menschen zu besch344f-tigen. b) Die Beklagte kann sich zur Rechtfertigung ihres Verhaltens auch nicht auf die gesetzliche Bestimmung des 247 141 Satz 1 SGB IX berufen, nach der Auf-tr344ge der 366ffentlichen Hand, die von anerkannten Werkst344tten f374r behinderte Men-schen ausgef374hrt werden k366nnen, bevorzugt diesen Werkst344tten angeboten wer- 17 - 9 - den. Dabei kann offenbleiben, ob die jetzige Mieterin als Werkst344tte f374r behinderte Menschen anerkannt ist. aa) Eine unmittelbare Anwendung des 247 141 Satz 1 SGB IX kommt nicht in Betracht, weil es sich bei der Vermietung der Gewerbefl344chen nicht um einen Auf-trag handelt. Der jetzige Mieter erbringt der Beklagten keine Leistungen; ihm wird vielmehr durch die Vermietung die M366glichkeit er366ffnet, seinerseits auf dem Markt der Schilderpr344ger Leistungen zu erbringen. 18 19 bb) Der Bestimmung des 247 141 Satz 1 SGB IX kann aber auch keine allge-meine normative Wertentscheidung entnommen werden, deren Ber374cksichtigung es, wenn nicht als geboten, so doch als gerechtfertigt erscheinen lie337e, Gewerbe-fl344chen der hier in Rede stehenden Art ohne Pr374fung der damit verbundenen Min-dereinnahmen an anerkannte Werkst344tten f374r behinderte Menschen zu vermieten. (1) Die Anwendung des 247 141 Satz 1 SGB IX f374hrt nicht dazu, dass die bei der Vergabe 366ffentlicher Auftr344ge an sich zu ber374cksichtigenden Grunds344tze der sparsamen und rationellen Verwendung 366ffentlicher Mittel vollst344ndig in den Hin-tergrund treten (vgl. Pahlen in Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen, Sozialgesetz-buch IX, 11. Aufl., 247 141 Rdn. 6). Die 366ffentliche Hand ist aufgrund der Bestim-mung des 247 141 Satz 1 SGB IX nicht gen366tigt, eine anerkannte Werkstatt auch dann zu bevorzugen, wenn sie einen deutlich h366heren Preis verlangt als ein Un-ternehmen, das diese Anerkennung nicht besitzt. So sieht beispielsweise 247 3 Nr. 4 der vom Bundesminister f374r Wirtschaft und Technologie erlassenen Richtlinien f374r die Ber374cksichtigung von Werkst344tten f374r Behinderte und Blindenwerkst344tten bei der Vergabe 366ffentlicher Auftr344ge vom 10. Mai 2001 (BAnz. 2001, 11773), die nach 247 159 Abs. 4 SGB IX bis zum Erlass von allgemeinen Verwaltungsrichtlinien nach 247 141 Satz 2 SGB IX weiter anzuwenden sind, vor, dass anerkannte Werk-st344tten f374r Behinderte und Blindenwerkst344tten immer dann der Zuschlag zu ertei- 20 - 10 - len ist, wenn ihr Angebotspreis den des wirtschaftlichen Bieters um nicht mehr als 15 vom Hundert 374bersteigt. Diese Grunds344tze sind mit den in den L344ndern erlas-senen Richtlinien im Wesentlichen identisch (vgl. Kossens in Kossens/von der Heide/Maa337, SGB IX, 2. Aufl., 247 141 Rdn. 7; vgl. im Einzelnen 247 5 Nr. 4 lit. b und c der Bevorzugten-Richtlinien des Hessischen Ministeriums f374r Wirtschaft, Verkehr, Technologie und Europaangelegenheiten, StAnz. Hessen Nr. 45/94, S. 3281, 3281 f.). 21 Die Anwendung des 247 141 Satz 1 SGB IX macht daher eine Ausschreibung nicht 374berfl374ssig. Denn erst anhand des g374nstigsten Angebots l344sst sich ermitteln, ob einer anerkannten Werkst344tte f374r behinderte Menschen der Vorzug zu geben ist. Den Wettbewerbern verbleibt unter diesen Umst344nden die M366glichkeit, die Vergabeentscheidung durch g374nstige Angebote zu ihren Gunsten zu beeinflussen. (2) Gegen eine generelle, 374ber den Ausgleich struktureller Nachteile hinaus-gehende Bevorzugung anerkannter Werkst344tten f374r Behinderte spricht dar374ber hinaus folgende Erw344gung: 247 141 Satz 1 SGB IX betrifft nur die Auftr344ge der 366f-fentlichen Hand und reguliert damit nur einen kleinen Ausschnitt des jeweiligen Angebotsmarktes. Dagegen w374rde die Vermietung der in Zulassungsstellen gele-genen Gewerbefl344chen ausschlie337lich an Schilderpr344gebetriebe, die als Werkst344t-ten f374r behinderte Menschen anerkannt sind, andere Unternehmen, die diese An-erkennung nicht aufweisen k366nnen, erheblich beeintr344chtigen. Sie k366nnten ihre Waren und Leistungen nur auf Gewerbefl344chen anbieten, die in der Nachbarschaft der Zulassungsstellen liegen, und h344tten damit gegen374ber den anerkannten Werkst344tten einen 226 je nach den 366rtlichen Verh344ltnissen 226 nur schwer oder gar nicht auszugleichenden Nachteil. Damit w344re der Wettbewerb auf dem Markt der Schilderpr344ger erheblich eingeschr344nkt. 22 - 11 - 5. Aufgrund des beanstandeten Verhaltens der beklagten Stadt besteht auch Wiederholungsgefahr (dazu Bornkamm in Langen/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., 247 33 GWB Rdn. 86). Sie entf344llt im Streitfall entgegen der Ansicht der Revision nicht deswegen, weil die ma337gebliche Rechtsfrage erst nach der in Rede stehenden Handlung h366chstrichterlich gekl344rt worden w344re. Etwas anderes ist auch der von der Revision angef374hrten Entscheidung 204Versicherungsvermittlung im 366ffentlichen Dienst223 des I. Zivilsenats (BGH, Urt. v. 10.2.1994 226 I ZR 16/92, GRUR 1994, 443, 444 = WRP 1994, 504) nicht zu entnehmen. Der Umstand, dass die Rechtslage zum Zeitpunkt des beanstandeten Verhaltens noch nicht abschlie-337end gekl344rt war, mag das Verschulden ausschlie337en, ber374hrt dagegen nicht den verschuldensunabh344ngigen Unterlassungsanspruch und stellt im 334brigen keine Besonderheit gegen374ber anderen vom Bundesgerichtshof zu entscheidenden F344l-len dar (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Anspr374che und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 7 Rdn. 6; Bornkamm in Hefermehl/K366hler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., 247 8 UWG Rdn. 1.42). 23 - 12 - III. Die Revision der Beklagten ist daher zur374ckzuweisen. 24 Die Kostenentscheidung beruht auf 247 97 Abs. 1 ZPO. 25 Hirsch Ball Bornkamm Meier-Beck Strohn Vorinstanzen: LG Kassel, Entscheidung vom 17.12.2004 - 12 O 4165/03 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 29.11.2005 - 11 U 10/05 (Kart) -
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