BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL KZR 21/04 Verk374ndet am: 8. November 2005 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Hinweis auf konkurrierende Schilderpr344ger GWB 247 20 Abs. 1 Eine Kommune, die eine Kfz-Zulassungsstelle betreibt und damit eine in der N344he der Zulassungsstelle zu befriedigende Nachfrage nach Kfz-Schildern er366ffnet, muss 226 wenn sie einem Schilderpr344ger Gewerbefl344chen in unmittelbarer N344he zur Zulassungsstelle 374berl344sst und diesem damit gegen374ber Wettbewerbern einen deutlichen Standortvorteil verschafft 226 anderen Schilderpr344gern Gelegenheit ge-ben, an geeigneter Stelle auf ihr Angebot hinzuweisen. BGH, Urteil vom 8. November 2005 226 KZR 21/04 226 OLG D374sseldorf LG Dortmund - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand- lung vom 8. November 2005 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Ball, Prof. Dr. Bornkamm und Dr. Raum f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 21. April 2004 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: 1 Die Kl344gerin ist ein bundesweit t344tiges Unternehmen der Schilderpr344gerbran-che. Sie betreibt zahlreiche, meist in der N344he der 366rtlichen Zulassungsstelle lie-gende Ladenlokale, in denen sie Kfz-Schilder pr344gt und verkauft. Die beklagte Stadt betreibt ihre Zulassungsstelle f374r Kraftfahrzeuge in einem gr366337eren Geb344udekomplex, dem Stadthaus. Die Zulassungsstelle betritt man 374ber eine Treppe von einer Halle aus. Auf der anderen Seite der Halle befindet sich ein Ladengesch344ft, das die Beklagte an ein Schilderpr344geunternehmen vermietet hat. 2 - 3 - Bei der vorausgegangenen Ausschreibung war die Kl344gerin nicht zum Zuge ge-kommen. Sie unterh344lt ihren Schilderpr344geladen au337erhalb des Stadthauses in einer Entfernung von etwa 200 m. Mit der Klage verlangt die Kl344gerin von der Beklagten, sie m366ge es ihr ge-statten, in der Zulassungsstelle ein Hinweisschild in einer Gr366337e von mindestens 0,5 m 2 mit dem Text 3 Sparen Sie beim Schilderkauf! Autoschilder schnell + preiswert. K., F.platz 8, Au337erhalb des Stadthauses und konkreten Preisangaben f374r einen Satz Kfz-Schilder anzubringen. 4 Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. 5 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zur374ckgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren auf Abweisung der Klage gerichteten Antrag weiter. Die Kl344gerin beantragt, die Revi-sion zur374ckzuweisen. 6 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Kl344gerin gegen die Be-klagte aus 247247 33, 20 Abs. 1 GWB wegen unbilliger Behinderung bejaht. Zur Be-gr374ndung hat es ausgef374hrt: 7 - 4 - Auf dem Markt, auf dem in D. f374r Schilderpr344ger geeignete Gewerbe- fl344chen angeboten w374rden, habe die Beklagte eine 374berragende Stellung. Daran 344ndere der Umstand nichts, dass sich das von der Beklagten vermietete Ge-sch344ftslokal nicht im selben Teil des Geb344udes wie die Zulassungsstelle befinde. Denn die unmittelbare N344he zur Zulassungsstelle mache einen besonderen Vorteil aus. F374r die Kunden, die die Zulassungsstelle verlie337en, sei das Gesch344ft auf der anderen Seite der Halle gut zu erkennen. Unter diesen Umst344nden reiche die g374nstigere Raummiete, die die Kl344gerin zu zahlen habe, nicht aus, um den Wett-bewerbsnachteil des schlechteren Standorts auszugleichen. Mit dem Hinweis-schild werde der Kl344gerin nur das gew344hrt, was zur Herstellung eines funktionie-renden Wettbewerbs erforderlich sei. 334ber den Wortlaut des auf dem Werbeschild angebrachten Hinweises sei nicht zu entscheiden, weil insoweit keine Berufungs-angriffe der Beklagten vorl344gen. 8 II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Er-folg. Sie f374hren zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zur374ckverwei-sung der Sache an das Berufungsgericht. 9 1. F374r die Beurteilung des in die Zukunft gerichteten Begehrens der Kl344ge-rin ist auf das zum Zeitpunkt der Entscheidung geltende Recht abzustellen. Soweit sich durch die am 1. Juli 2005 in Kraft getretene 7. GWB-Novelle 304nderungen er-geben haben, ist daher das neue Recht anzuwenden (BGH, Urt. v. 14.3.2000 226 KZR 15/98, WuW/E DE-R 487, 489 226 Zahnersatz aus Manila; Urt. v. 13.7.2004 226 KZR 10/03, WuW/E DE-R 1335, 1338 226 CITRO313N). Im Streitfall bedeutet dies, dass f374r die Begr374ndung des geltend gemachten zivilrechtlichen Anspruchs 247 33 GWB n.F. heranzuziehen ist. Freilich ergeben sich durch die Neufassung der Be-stimmung im Streitfall keine sachlichen 304nderungen. 10 - 5 - 2. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht darin, dass die Beklagte Gesch344ftsr344ume im Stadthaus in bevorzugter Lage an Schilderpr344ger vermietet, ohne gleichzeitig der Kl344gerin die M366glichkeit einzur344umen, an geeigneter Stelle auf ihr Angebot hinzuweisen, eine unbillige Behinderung nach 247 20 Abs. 1 GWB gesehen. 11 a) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die beklagte Stadt als Eigent374merin der Ladengesch344fte innerhalb des Stadthauses 374ber eine 374berragende Stellung auf dem Markt f374r Gewerbefl344chen verf374gt, die sich wegen der N344he zur Zulassungsstelle f374r Kraftfahrzeuge besonders als Standort f374r Schilderpr344gebetriebe eignen. Dies entspricht st344ndiger Rechtsprechung des Se-nats (BGH, Urt. v. 14.7.1998 226 KZR 1/97, WuW/E DE-R 201, 202 226 Schilderpr344ger im Landratsamt; Urt. v. 24.9.2002 226 KZR 4/01, WuW/E DE-R 1003, 1004 226 Kom-munaler Schilderpr344gebetrieb). Die Revision erhebt insoweit auch keine R374gen. 12 b) Das Berufungsgericht hat nicht hinreichend deutlich gemacht, weshalb ein Normadressat, der wie die Beklagte R344umlichkeiten vermietet oder verpachtet, die sich besonders f374r einen Schilderpr344gebetrieb eignen, gehalten sein kann, einem Wettbewerber seines Mieters oder P344chters Gelegenheit zu geben, auf sein Angebot hinzuweisen. Das Berufungsgericht hat sich in diesem Zusammenhang auf die Senatsentscheidung 204Schilderpr344ger im Landratsamt223 vom 14. Juli 1998 gest374tzt (BGH WuW/E DE-R 201). Dort hatte sich ein Schilderpr344geunternehmen generell dagegen gewandt, dass eine Kommune an Schilderpr344ger Gewerbefl344-chen vermietet oder verpachtet, die sich in demselben Geb344udekomplex wie die Zulassungsstelle f374r Kraftfahrzeuge befinden. Eine Pflicht der Kommunen, sich als Betreiber von Zulassungsstellen der Vermietung oder Verpachtung geeigneter Fl344chen an Schilderpr344ger zu enthalten, hat der Senat verneint. Vielmehr hat er es f374r unbedenklich angesehen, dass die Kommune geeignete Fl344chen an Schil-derpr344ger vermietet oder verpachtet, solange der Wettbewerb dadurch nicht auf 13 - 6 - Dauer ausgeschlossen wird. Da in dem dort zu entscheidenden Fall 226 ebenso wie im Streitfall 226 eine Ausschreibung stattgefunden hatte, bestanden keine Bedenken gegen374ber dem Verhalten der Kommune. Im Zweifel werde der Schilderpr344ger, der seinen Betrieb in unmittelbarer N344he zur Zulassungsstelle unterhalte, hierf374r einen h366heren Miet- oder Pachtzins bezahlen als der Wettbewerber mit einem etwas ung374nstigeren Standort. Dies k366nne sich in g374nstigeren Preisen nieder-schlagen, so dass die Vermietung oder Verpachtung des g374nstig gelegenen Ge-sch344ftslokals den Wettbewerb nicht ausschlie337e. Allerdings 226 so der Senat in der Entscheidung 204Schilderpr344ger im Landratsamt223 226 k366nnten Preisvorteile nur dann zum Zuge kommen, wenn f374r den Wettbewerber, der seine Schilder von dem un-g374nstigeren Standort aus anbietet, M366glichkeiten best374nden, auf sein Angebot, insbesondere auf die von ihm verlangten Preise, an geeigneter Stelle hinzuwei-sen. Dass es an einer solchen M366glichkeit in dem dort zu entscheidenden Fall fehlte, war jedoch nicht ersichtlich. In der Entscheidung 204Kommunaler Schilderpr344gebetrieb223 vom 24. September 2002 (BGH WuW/E DE-R 1003, 1004 f.) hat der Senat klargestellt, dass Grundla-ge einer solchen Verpflichtung nicht allein die marktbeherrschende Stellung als Anbieter geeigneter Ladenlokale ist. Entscheidend ist vielmehr, dass 366ffentlich-rechtliche Gebietsk366rperschaften wie die Beklagte besonderen Pflichten unterwor-fen sind. Diese ergeben sich nicht allein aus ihrer Stellung als marktbeherrschen-de Anbieterin von Gewerbefl344chen f374r Schilderpr344ger, sondern auch aus ihrer Eigenschaft als Einrichtung der 366ffentlichen Hand, die durch ihre Verwaltungst344-tigkeit die Nachfrage nach den Produkten der Schilderpr344ger erst erzeugt. Von einem privaten Anbieter als Normadressaten des Behinderungsverbots des 247 20 Abs. 1 GWB k366nnte nicht verlangt werden, dass er dem Konkurrenten seines Mie-ters oder P344chters Gelegenheit gibt, auf sein Angebot hinzuweisen, und damit tendenziell das Gesch344ft seines Mieters oder P344chters beeintr344chtigt. Dagegen 14 - 7 - darf die 366ffentliche Hand den ihr durch den Betrieb der Zulassungsstelle zuflie-337enden Vorteil, Schilderpr344gern geeignete Gewerbefl344chen zu 374berlassen, nicht ausnutzen, ohne gleichzeitig dort nicht zum Zuge gekommenen Anbietern die Chance einzur344umen, auf ihr Angebot hinzuweisen und damit ebenfalls am Wett-bewerb teilzunehmen. 3. Mit Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht einen Anspruch der Kl344gerin bejaht hat, der auf die Vornahme einer Handlung 226 das Aufstellen eines n344her bestimmten Hinweisschildes 226 hinausl344uft. Das Ge-setz billigt einem Unternehmen, das durch einen Normadressaten des Behinde-rungsverbots des 247 20 Abs. 1 GWB unbillig behindert oder diskriminiert worden ist, einen Unterlassungs- oder Beseitigungsanspruch, nicht dagegen einen Anspruch auf Vornahme bestimmter Handlungen zu. Zwar kann es sich ausnahmsweise so verhalten, dass das Unterlassungs- oder Beseitigungsbegehren vom Schuldner nur durch ein positives Tun erf374llt werden kann. Eine entsprechende Verurteilung, die nicht auf ein Unterlassen, sondern auf ein positives Tun gerichtet ist, setzt in-dessen voraus, dass das kartellrechtswidrige Verhalten auf andere Weise nicht vermieden werden kann (Bechtold, Kartellgesetz, 3. Aufl., 247 33 Rdn. 9; Bornkamm in Langen/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., 247 33 GWB Rdn. 43 m.w.N.). Dass diese Voraussetzungen im Streitfall gegeben w344ren, ist nicht ersichtlich. Denn die Be-klagte kann lediglich dazu verpflichtet sein, es zu unterlassen, Gesch344ftsr344ume im Stadthaus an Schilderpr344ger zu vermieten, ohne gleichzeitig anderen Schilder-pr344gern, die sich ebenfalls um die Kunden der Zulassungsstelle bem374hen, deren Gesch344ftsr344ume aber au337erhalb des Stadthauses liegen, Gelegenheit zu geben, auf ihr Angebot hinzuweisen. 15 Einer solchen Verpflichtung kann die Beklagte auf unterschiedliche Weise nachkommen. Sie kann der Kl344gerin gestatten, ein entsprechendes Werbeschild anzubringen. Es ist ihr aber auch unbenommen, der Verpflichtung dadurch nach- 16 - 8 - zukommen, dass sie selbst in geeigneter Form auf die Angebote der verschiede-nen Anbieter hinweist und damit die Besucher der Zulassungsstelle dar374ber infor-miert, dass es in unmittelbarer N344he noch andere Anbieter als die im Stadthaus angesiedelten gibt. III. Das angefochtene Urteil kann unter diesen Umst344nden keinen Bestand haben. Eine abschlie337ende Entscheidung durch den Senat kommt nicht in Betracht. Nachdem Bedenken gegen374ber der Antragsfassung weder vor dem Landgericht noch vor dem Berufungsgericht er366rtert worden sind, gebietet es die prozessuale Fairness, der Kl344gerin Gelegenheit zu geben, ihre Antragstellung anzupassen. Dies kann nur im wiederer366ffneten Berufungsverfahren geschehen. 17 Hirsch Goette Ball Bornkamm Raum Vorinstanzen: LG Dortmund, Entscheidung vom 12.06.2003 - 8 O 547/02 (Kart) - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 21.04.2004 - VI U (Kart) 28/03 -
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