BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL KZR 21/08 Verk374ndet am: 23. Juni 2009 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Entega GWB 247 19 Abs. 1, 4 Nr. 3, 247 36 Abs. 2 a) Wird ein abh344ngiges Unternehmen i.S. des 247 17 AktG wegen missbr344uchli-cher Preisspaltung zivilrechtlich in Anspruch genommen, sind ihm f374r die Anwendung von 247 19 Abs. 1 und 4 GWB die Kenntnisse seiner Mutter- und Schwestergesellschaften zuzurechnen. b) Die Verbundklausel des 247 36 Abs. 2 GWB gilt nicht nur f374r die Fusionskon-trolle, sondern f374r den gesamten Anwendungsbereich des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschr344nkungen. BGH, Urteil vom 23. Juni 2009 - KZR 21/08 - OLG Frankfurt/Main LG Frankfurt/Main - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 23. Juni 2009 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. Meier-Beck, Dr. Kirchhoff und Dr. Gr374neberg f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344ger wird das Urteil des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 19. Februar 2008 auf-gehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zur374ckver-wiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344ger beziehen f374r ihr Einfamilienhaus in L. Erdgas von der Beklagten, einer Vertriebsgesellschaft f374r Erdgas und Elektrizit344t im Netzgebiet der H. AG (H. ) und der Stadtwerke M. AG. Die Gesellschaftsanteile der Beklagten werden zu 78% von der H. und zu 22% von der Stadtwerke M. AG gehalten. Die H. ist auch alleinige Gesellschaf- terin der e. GmbH & Co. KG (im Folgenden: e. ), die ebenfalls Erdgas 1 - 3 - und Elektrizit344t vertreibt, wobei sich ihr Vertriebsgebiet in der Region um B. mit demjenigen der Beklagten deckt und im 334brigen auf die Netze der G. AG (G. ) und der E. beschr344nkt. Die Kl344ger beziehen j344hrlich ca. 22.000 kWh Erdgas von der Beklagten. Sie haben behauptet, die Beklagte verlange daf374r 5,21 ct/kWh. Demgegen374ber betr344gt der Abgabepreis von e. bei einer Jahresabnahme von ebenfalls 22.000 kWh 4,54 ct/kWh. Die Kl344ger halten dies f374r eine missbr344uchliche Preis-spaltung gem344337 247 19 Abs. 1 i.V. mit Abs. 4 Nr. 3 GWB. Sie haben beantragt, 2 der Beklagten zu verbieten, von den Kl344gern ung374nstigere Entgelte f374r Erdgaslieferungen zu fordern, als sie die e. von gleichartigen Abnehmern fordert, die an das Erdgasverteilnetz der E. , der G. oder der H. in B. angeschlossen sind. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgem344337 verurteilt. Das Beru-fungsgericht hat die Klage abgewiesen. Dagegen wenden sich die Kl344ger mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision. 3 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Beklagte schon nicht Normadressatin des 247 19 GWB sei. Es sei von einem allgemeinen Angebotsmarkt f374r W344rmeversorgung auszugehen, auf dem die Beklagte keine marktbeherrschende Stellung habe. 4 - 4 - II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Kl344ger hat Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 5 1. Der f374r die Pr374fung einer marktbeherrschenden Stellung eines Gas-versorgers sachlich ma337gebliche Markt ist kein einheitlicher W344rmeenergie-markt, sondern der Markt f374r die leitungsgebundene Versorgung von Endkun-den mit Gas. Das hat der Bundesgerichtshof zuletzt in seinem Beschluss vom 10. Dezember 2008 best344tigt und entspricht der gefestigten Rechtsprechung des Senats (BGHZ 151, 274, 282 - Fernw344rme f374r B366rnsen; 176, 244 Tz. 12 - Erdgassondervertrag; BGH, Beschl. v. 10.12.2008 - KVR 2/08, WuW/E DE-R 2538 Tz. 12 - Stadtwerke Uelzen). In 334bereinstimmung damit geht jetzt auch der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 19. November 2008 (BGHZ 178, 362 Tz. 18) von einer Monopolstellung des 366rtlichen Gasver-sorgers aus. 6 Der vom Berufungsgericht im Anschluss an die Entscheidung des VIII. Zivilsenats vom 13. Juni 2007 (BGHZ 172, 315) herangezogene Gesichts-punkt, dass von den M344rkten f374r andere Energietr344ger ein wettbewerblicher Einfluss auf den Gasversorgungsmarkt ausgehen kann, der beim Nachfrager Zweifel an der Entscheidung f374r ein bestimmtes System (hier: Gasheizung) zu wecken vermag, ist nicht bei der Bestimmung des relevanten Marktes zu be-r374cksichtigen. Er ist vielmehr erst f374r die nachgelagerte Frage erheblich, ob ein Anbieter auf dem relevanten Markt keinem wesentlichen Wettbewerb ausge-setzt ist oder eine im Verh344ltnis zu seinen Wettbewerbern 374berragende Markt-stellung hat (vgl. BGHZ 176, 1 Tz. 15 - Sodaclub II, m.w.N.). Im Streitfall ist nichts daf374r ersichtlich, dass dieser Gesichtspunkt die marktbeherrschende Stellung der Beklagten in Frage stellen k366nnte. 7 - 5 - 2. Da sich das Berufungsurteil auch nicht aus anderen Gr374nden als rich-tig erweist (247 561 ZPO), kann es keinen Bestand haben. 8 a) Es begegnet unter dem Gesichtspunkt der Zul344ssigkeit der Klage (247 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) keinen rechtlichen Bedenken, dass der Klageantrag als Vergleichsma337stab f374r die Preisberechnung die Tarife der e. heranzieht. Diese Tarife werden ver366ffentlicht und sind der Beklagten deshalb bereits un-abh344ngig von ihrer 374ber die H. vermittelten gesellschaftsrechtlichen Verbin-dung mit der e. zug344nglich. 9 Gegen den Antrag bestehen auch keine grunds344tzlichen kartellrechtli-chen Einw344nde. Im Falle einer entsprechenden Verurteilung w374rde die Anglei-chung der Preise der Beklagten an diejenigen der e. weder auf einer Ab- sprache noch auf einer abgestimmten Verhaltensweise i.S. des 247 1 GWB beru-hen. Voraussetzung f374r den Anspruch der Kl344ger ist, dass die Beklagte und die e. mit der H. eine wirtschaftliche Einheit bilden. Da die wirtschaftliche Einheit kartellrechtlich als ein Unternehmen behandelt wird, findet das Kartell-recht zwischen den einzelnen Teilen der wirtschaftlichen Einheit keine Anwen-dung. 10 b) Die Beklagte ist f374r den etwaigen Anspruch der Kl344ger auch passivle-gitimiert. Als marktbeherrschendes Unternehmen ist sie Normadressatin des 247 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB und kann bei einem Versto337 gegen diese Vorschrift auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Dass sie, was f374r die Zwecke der Revision zu unterstellen ist, von der H. beherrscht wird, 344ndert hieran entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nichts. 11 - 6 - aa) Die Beklagte ist Vertragspartner der Kl344ger f374r die Erdgaslieferung. Sie setzt die Abgabepreise fest und kann deshalb auch ihre Preise, wenn sie missbr344uchlich 374berh366ht sein sollten, auf die wettbewerblich zul344ssige H366he absenken. 12 bb) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung steht der Inan-spruchnahme der Beklagten auch nicht entgegen, dass sie ohne Mitwirkung der sie - unterstellt - beherrschenden Muttergesellschaft ihrer materiellen Beweis-last f374r die sachliche Rechtfertigung einer Preisspaltung i.S. des 247 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB (vgl. BGHZ 142, 239, 246 - Flugpreisspaltung) nicht gerecht werden kann. Der Beklagten sind f374r die Zwecke der kartellrechtlichen Missbrauchskon-trolle die Kenntnisse ihrer Muttergesellschaft H. und der e. zuzurechnen. Sind die Beklagte und die e. Teile eines einheitlichen Unternehmens, so sind in diesem einheitlichen Unternehmen auch alle Kenntnisse verf374gbar, die die Preisfestsetzung dieser Teile betreffen. Ob die Beklagte diese Kenntnisse tats344chlich in den Prozess einf374hren kann, liegt zwar in der Hand ihres Mehr-heitsgesellschafters H. . Sollte sich dieser daf374r entscheiden, den Vortrag der Beklagten zur sachlichen Rechtfertigung ihrer Preise nicht zu unterst374tzen, ist dies nicht anders zu beurteilen als der Verzicht einer Prozesspartei auf den Vor-trag ihr g374nstiger Tatsachen. Eine abweichende Beurteilung verbietet sich schon deshalb, weil sie marktbeherrschenden Unternehmen die M366glichkeit er366ffnen w374rde, das Verbot missbr344uchlicher Preisspaltung durch eine Auftei-lung ihrer T344tigkeit auf verschiedene Tochtergesellschaften zu umgehen. Eine Inanspruchnahme der Muttergesellschaft durch die mit 374berh366hten Preisen be-lasteten Kunden k344me regelm344337ig nicht in Betracht, weil die Kunden nach dem Trennungsprinzip jeweils nur gegen ihren Vertragspartner, also die jeweilige Tochtergesellschaft, vorgehen k366nnten. 13 - 7 - Dieser zivilrechtlichen Beurteilung steht, anders als die Revisionserwide-rung meint, der f374r das Kartellverwaltungsverfahren geltende 247 59 Abs. 1 Nr. 2 GWB nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift kann die Kartellbeh366rde von Un-ternehmen Auskunft 374ber die wirtschaftlichen Verh344ltnisse auch der mit ihnen nach 247 36 Abs. 2 GWB verbundenen Unternehmen verlangen, soweit sie die Information zur Verf374gung haben oder soweit sie aufgrund bestehender rechtli-cher Verbindungen zur Beschaffung der verlangten Informationen 374ber die ver-bundenen Unternehmen in der Lage sind. Im Verh344ltnis von Tochtergesell-schaften untereinander wird es an diesen Voraussetzungen allerdings regelm344-337ig fehlen (vgl. Bechtold, GWB, 5. Aufl., 247 59 Rdn. 12). Die Tochtergesellschaft kann dementsprechend nicht unter Androhung von Zwangsgeld (vgl. 247 86a GWB) zur Auskunft verpflichtet werden. Die Durchsetzung eines beh366rdlichen Auskunftsverlangens im Wege des Verwaltungszwangs ist jedoch mit der mate-riellen Beweislast im Rahmen des 247 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB nicht vergleichbar. Die prozessuale Mitwirkungspflicht des marktbeherrschenden Unternehmens ist lediglich eine prozessuale Obliegenheit, der nachzukommen in seinem Belieben steht. H344lt das marktbeherrschende Unternehmen keinen entsprechenden Vor-trag, hat es allerdings die prozessualen Konsequenzen zu tragen. 14 c) F374r das Revisionsverfahren ist davon auszugehen, dass die Preisge-staltung der e. der Beklagten zuzurechnen ist. Die Verbundklausel des 247 36 Abs. 2 GWB gilt nicht nur f374r die Fusionskontrolle, sondern f374r den gesamten Anwendungsbereich des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschr344nkungen (Be-gr374ndung zur 6. GWB-Novelle, BT-Drucks. 13/9720, S. 56; Mestm344cker/Veelken in Immenga/Mestm344cker, GWB, 4. Aufl., 247 36 Rdn. 40; Paschke in Frankfurter Kommentar zum GWB, Stand Januar 2009, 247 36 Rdn. 90; M374nch-Komm.GWB/C. Becker/Knebel, 247 36 Rdn. 211; Ruppelt in Langen/Bunte, Kar-tellrecht, 10. Aufl., 247 36 GWB Rdn. 58). Nach 247 36 Abs. 2 GWB sind abh344ngige 15 - 8 - und herrschende Unternehmen i.S. des 247 17 AktG oder Konzernunternehmen i.S. des 247 18 AktG als einheitliches Unternehmen anzusehen. Gem344337 247 36 Abs. 2 GWB i.V. mit 247 17 Abs. 2 AktG wird vermutet, dass sowohl die Beklagte als auch die e. von der H. abh344ngige Unternehmen sind. Daraus, dass 247 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB auf ung374nstigere Entgelte abstellt, die das marktbeherrschende Unternehmen "selbst" auf vergleichbaren M344rkten von gleichartigen Abnehmern fordert, kann keine Unanwendbarkeit der Ver-bundklausel im Rahmen dieses Tatbestands abgeleitet werden. Die Vorschrift des 247 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB wendet sich gegen eine Diskriminierung von Ab-nehmern durch missbr344uchliche Preisspaltungen und stellt daher - anders als 247 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB - auf einen Vergleich der von dem marktbeherrschen-den Unternehmen "selbst" geforderten Preise ab. Die Betrachtung des Verhal-tens verbundener Unternehmen als wirtschaftliche Einheit wird dadurch aber nicht ausgeschlossen. Eine andere Auslegung w344re mit dem Zweck der Vor-schrift unvereinbar, weil die Norm immer dann leerliefe, wenn sich das markt-beherrschende Unternehmen f374r die Preisspaltung rechtlich selbst344ndiger Tochtergesellschaften bediente. 16 Die Abh344ngigkeitsvermutung kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht als widerlegt angesehen werden. Es ist nicht nachgewiesen, dass H. aus Rechtsgr374nden keine Herrschaftsmit- tel zur Verf374gung stehen, die beherrschenden Einfluss auf die Beklagte und die e. begr374nden (vgl. M374nchKomm.AktG/Bayer, 3. Aufl., 247 17 Rdn. 90 f.; H374ffer, AktG, 8. Aufl., 247 17 Rdn. 19). 17 d) Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts ist auch nichts daf374r ersichtlich, dass die Beklagte kein Normadressat des 247 19 Abs. 4 18 - 9 - GWB sein k366nnte, weil der Markt r344umlich nicht auf das durch das Netz der H. versorgte Gebiet zu beschr344nken w344re. In r344umlicher Hinsicht wird der relevante Markt - solange keine Ver344nderung der konkreten Wettbewerbsver-h344ltnisse eintritt - durch das Versorgungsgebiet des einzigen 366rtlichen Anbieters leitungsgebundener Versorgung mit Gas bestimmt (vgl. BGHZ 156, 379, 384 ff. - Strom und Telefon I; BGH WuW/E DE-R 2538 Tz. 13 - Stadtwerke Uelzen). 3. Dem Senat ist eine eigene Sachentscheidung nicht m366glich, weil das Berufungsgericht noch keine Feststellungen zur Widerlegung der Abh344ngig-keitsvermutung des 247 36 Abs. 2 GWB, zu den tats344chlich dem Kl344ger berechne-ten Preisen sowie zur Vergleichbarkeit der M344rkte, Gleichartigkeit der Abneh-mer und der eventuellen sachlichen Rechtfertigung der unterschiedlichen Prei-se getroffen hat. 19 F374r seine erneute Entscheidung wird das Berufungsgericht gegebenen-falls die Grunds344tze zu ber374cksichtigen haben, die der Senat zur Auslegung des 247 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB entwickelt hat (vgl. BGHZ 142, 239 - Flugpreis-spaltung). Die Vergleichbarkeit der M344rkte wird dabei kaum zu verneinen sein, da die Beklagte und die e. nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in der Region um B. auf demselben r344umlichen Markt t344tig sind. Mit den Kl344gern gleichartig sind private Endabnehmer mit einer j344hrlichen Bezugsmen-ge von 22.000 kWh Erdgas, unabh344ngig davon, ob sie nach einem allgemeinen Tarif oder einem Sondervertrag beliefert werden. Hinsichtlich der sachlichen Rechtfertigung k366nnte erheblich werden, dass es auch einem Anbieter leitungs-gebundener Gasversorgung grunds344tzlich unbenommen ist, neben seinem her-k366mmlichen Vertriebsweg eine g374nstigere Bezugsm366glichkeit 374ber eine andere 20 - 10 - eigene Vertriebsgesellschaft - 344hnlich einer Zweimarkenstrategie bei Konsum-g374tern oder der im Stromvertrieb bereits etablierten "Billigmarken" - anzubieten. Ein Missbrauchsvorwurf kann sich in einem solchen Fall aber aus der r344umli-chen Beschr344nkung des g374nstigeren Angebots ergeben. Tolksdorf Bornkamm Meier-Beck Kirchhoff Gr374neberg Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 07.03.2007 - 2/6 O 469/06 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 19.02.2008 - 11 U 12/07 (Kart) -
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