ECLI:DE:BGH:2017:240117UKZR2.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL KZR 2/15 Verkündet am: 24. Januar 2017 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Kabelkanalanlagen GWB § 19 Abs. 2 Nr. 2 Für die Ermittlung des Entgelts, das sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergäbe, kann ein von der Bundesnetzagentur auf der Grundlage des Telekommunikationsgesetzes nach Maßgabe der Kosten der effizienten Lei s- tungsbereitstellung festgesetzte s Entgelt für eine vergleichbare Leistung herangez o- gen werden. BGH, Urteil vom 24. Januar 2017 - KZR 2/15 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. Januar 2017 durch d ie Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck und Dr. Raum sowie die Richter Dr. Kirchhoff, Dr. Bacher und Dr. Deichf uß für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 9. De zember 2014 aufg e- hoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückve r- wiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Parteien streiten darüber, ob ein vertraglich vereinba rtes Entgelt für die Nutzung von Kabelkanalanlagen der Beklagten nach Maßgabe des Kartellrechts a n- zupassen ist . Die Klägerin betreibt in den meisten deutschen Bundesländern Breitbandk a- belnetze, über die sie ihren Kunden Fernsehen sowie Telekommunikations dienstlei s- tungen anbietet . Ursprünglich wurden diese Netze von der Deutschen Telekom AG betrieben. Mit Rücksicht auf unionsrechtliche Vorgaben brachte die Deutsche Tel e- kom AG das Breitbandkabelgeschäft 1998 in eine Tochtergesellschaft ein, die als Kabel De utschland GmbH firmierte. Diese Tochtergesellschaft wurde 2001 in mehr e- re Regionalgesellschaften aufgespalten. Nachdem in den Jahren 2000 und 2001 z u- nächst die Regionalgesellschaften für die Bundesländer Nordrhein - Westfalen, He s- sen und Baden - Württemberg ve rkauft wurden , erwarb d ie Klägerin im Jahr 2003 die verbliebenen Regionalgesellschaften. Gegenstand des Erwerbs war auch das Anl a- gevermögen, das im Wesentlichen aus den Breitbandkabelnetzen bestand, dagegen blieben die Kabelkanalanlagen, in denen die Breit bandkabel liegen, Eigentum der Beklagten. Die Beklagte hatte mit der Kabel Deutschland GmbH einen Rahmenvertrag geschlossen, der u.a. e ine in einem " Term Sheet Nr. 1 " niedergelegte Vereinbarung (im Folgenden: Mietvertrag) umfasste, wonach die Tochtergese llschaft die Kabelk a- näle weiterhin nutzen durfte und dafür ein bestimmtes Entgelt zu entrichten hatte. Nach der Schaffung der Regionalgesellschaften wurden im Januar 2003 mit diesen entsprechende Vereinbarungen getroffen. Anlässlich des Erwerbs der Regio nalgesellschaften durch die Klägerin wur den die Vergütungsregelungen der Mietverträge zwischen den Parteien neu verhandelt. Der Mietvertrag regelt die Verpflichtung der Beklagten, d er Klägerin die Mitbenutzung 1 2 3 4 - 4 - von Rohrzügen in den Kabelkanalanlagen zu gest atten, enthält Bestimmungen über die Auswechselung von Kabeln, den Betrieb der Anlage und der Kabel, die Verg ü- tung sowie über Laufzeit und Kündigung. Die Vergütung wurde für die Jahre 2003 bis 2006 festgeschrieben. Für die Zeit danach sollte die Beklagte b ei gestiegenen Ko s- ten eine Erhöhung vornehmen dürfen, die in den Jahren bis 2015 allerdings den A n- stieg des Verbraucherpreisindexes nicht überschreiten durfte. Außerdem ist vorg e- sehen, dass die Vergütung bei einer Veränderung des Leistungsumfangs anzupa s- se n ist. Die Mietv erträge laufen auf unbestimmte Zeit. Die Klägerin kann sie mit einer Frist von zwölf Monaten zum Jahresende kündigen, dagegen ist eine ordentliche Kündigung durch die Beklagte ausgeschlossen. Die Klägerin forderte die Deutsche Telekom AG im März 2007 zu Gesprächen über die Höhe der Miete auf und vertrat die Ansicht, das vertraglich vereinbarte En t- gelt sei überhöht. Die nachfolgend geführten Gespräche führten zur Gewährung e i- nes Umsatzbonus auf bestimmte Vereinbarungen. Die Beklagte unter liegt hinsichtlich des Zugangs zu den Teilnehmeranschlus s- leitungen der Regulierung nach dem Telekommunikationsgesetz. Die Bundesnetz - agentur hat der Beklagten aufgegeben, den Wettbewerbern auf dem Gebiet von T e- lekommunikationsdienstleistungen Zugang zu ihr en Kabelkanalanlagen zwischen den Hauptverteilern und den Kabelverzweigern zu gewähren, soweit hierfür die e r- forderlichen Leerkapazitäten vorhanden sind. Zudem hat sie das Entgelt für die Übe r- lassung eines Viertels eines Kabelkanalrohrs in einem Mehrfachro hr im März 2010 auf 1,44 Euro pro Meter und Jahr festgelegt. Die entsprechende Verfügung wurde angefochten und ist nicht bestandskräftig. In einer weiteren , ebenfalls nicht b e- standskräftigen Verfügung der Bundesnetzagentur vom 2. November 2011 wurde das En tgelt auf 1,08 Euro pro Meter und Jahr festgesetzt. Die Klägerin behauptet, es bestehe eine erhebliche Differenz zwischen der in den Mietverträgen vereinbarten Vergütung und den Beträgen, die sich auf der Grun d- lage des von der Bundesnetzagentur festgese tzten Entgelts ergäbe n . Indem die B e- 5 6 7 - 5 - klagte eine Absenkung des vereinbarten Entgelts ablehne, missbrauche sie ihre marktbeherrschende Stellung. Die Klägerin fordert die Rückzahlung eines Teils der in der Vergangenheit gezahlten Entgelte und begehrt die Fest stellung, dass sie nicht verpflichtet ist, an die Beklagte für die Mitbenutzung von Rohrzügen und Teilen hie r- von mehr als einen bestimmten Betrag pro Monat zu zahlen. Das Landgericht (LG Frankfurt am Main WuW/E DE - R 40 6 2 = NZKart 2013, 510) hat die Klag e abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben (OLG Frankfurt am Main WuW/E DE - R 4640 = NZKart 2015, 107). Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision, der die Beklagte entgegentritt. Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägeri n ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des ang e- fochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt b e- gründet: Der Auffassung des Landgerichts, der relevante Markt sei nicht der Markt für die Zurverfügungstellung von Kabelkanalanlagen für die Verlegung von Breitbandk a- beln, sondern allein der Markt für Unternehmensübernahmen, auf dem die Beklagte keine beherrschende Stellung habe, könne nicht zuge stimmt werden. Zwar seien die Entscheidungen über den Erwerb der Regionalgesellschaften und den Abschluss von Verträgen über die weitere Nutzung der Kabelkanalanlagen zeitgleich gefallen. Dies führe jedoch nicht dazu, dass der Markt für die Nachfrage nach der Führung von Kabeln in Rohrzügen außer Betracht zu lassen sei. Die Klägerin sei nach dem Mie t- vertrag berechtigt, die Verträge über die Nutzung der Kabelkanäle ganz oder teilwe i- se zu kündigen und habe damit zumindest theoretisch die Möglichkeit zu entsch e i- den, ob sie ihren Bedarf insoweit weiterhin bei der Beklagten decke oder anders b e- 8 9 10 11 - 6 - friedige. Diese Entscheidungsmöglichkeit sei als erneute Nachfrage zu werten, die einen gesonderten Markt betreffe. Kartellrechtlich sei daher zwischen dem Unte r- nehmenskauf und dem langfristigen Mietvertrag zu unterscheiden. Beide Vorgänge beträfen unterschiedliche Märkte. Sachlich relevant sei der Markt für die Zurverf ü- gungstellung von Kabelkanalanlagen zur Verlegung von Breitbandkabeln. Ob die Beklagte auf diesem Markt eine be herrschende Stellung habe, könne letztlich offen bleiben, weil ihre Weigerung, den vertraglich vereinbarten Preis zu r e- duzieren, keine missbräuchliche Ausnutzung ihrer Marktmacht darstelle. Ein solcher Missbrauch liege insbesondere vor, wenn das vo n einem Anbieter geforderte Entgelt auf der Grundlage der marktbeherrschenden Stellung zustande komme und dasjen i- ge übersteige, welches sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlic h- keit ergäbe. Hier könne nic ht festgestellt werden, dass das ver traglich vereinbarte Entgelt für die Nutzung der Kabelkanalanlagen auf der Grundlage einer marktbeherrsche n- den Stellung der Beklagten zustande gekommen sei. Die von den Parteien im Jahr 2003 getroffene Preisvereinbarung lasse sich nicht in einen kaufrechtl ichen und e i- nen miet rechtlichen Teil aufspalten. Die vereinbarte Miet e sei wirtschaftlich betrachtet Teil der von der Klägerin für den Unternehmenskauf insgesamt zu erbringenden G e- genleistung. Die Beklagte habe diesen Preis nicht aufgrund ihrer Marktmacht durc h- gesetzt, denn auf dem Markt für die Übernahme von Unternehmen sei sie nicht marktbeherrschend gewesen. Die hinter der Klägerin stehenden Investoren hätten ihr Geld auch in ein anderes Unternehmen investieren können. Im Verhältnis zur Kläg e- rin könne di e Beklagte eine beherrschende Stellung auf dem Markt für die Vermi e- tung von Kabelkanälen frühestens durch den Abschluss des Unternehmenskaufve r- trags erlangt haben. Für die Anwendung von § 19 GWB reiche es nicht aus, wenn die Marktbeherrschung erst durch de n Abschluss des Geschäfts entstehe, denn dann fehle es an der Kausalität zwischen der Marktbeherrschung und der Forderung 12 13 - 7 - missbräuchlich überhöhter Preise. Ob der damals vereinbarte Preis wettbewerbsko n- form gewesen sei, sei damit letztlich unerheblich. Die Weigerung der Beklagten, die in den Mietverträgen festgelegten Preise auf das Niveau eines wettbewerbskonformen Preises zu reduzieren, stelle jedenfalls unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Falles keine missbräuchliche Au s- nutzung von Marktmach t dar. Zwar komme in Betracht, dass sich ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung während der Abwicklung eines längerfristigen Vertrags zu einem späteren Zeitpunkt einstelle. Eine solche Stellung der Beklagten könne sich hier daraus ergeben, dass die Klägerin keine Ausweichmöglichkeiten h a- be. Auch das Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens sei aber nicht missbräuchlich, wenn es sachlich gerechtfertigt sei, was durch eine umfassende Int e- ressenabwägung zu ermitteln sei. Unter den besonderen Umständen des Falles liege hier kein Missbrauch vor, denn das Verhalten der Beklagten sei sachlich gerechtfe r- tigt: Die Beklagte könne sich privatrechtlich auf den Vertrag berufen. Die Vorau s- setzungen für eine Störung der Geschäftsgrundlage lägen nicht vor. Das Risiko einer Preisentwicklung zu ihrem Nachteil habe nach dem Vertrag die Klägerin zu tragen. Eine Billigkeitsprüfung anhand von § 315 Abs. 3 BGB finde nicht statt, weil der Preis individuell vereinbart worden sei. Spezifisch kartellrechtliche Ges ichtspunkte, die di e- se zivilrechtlichen Wertungen überlagern könnten, seien nicht ersichtlich. Wie die Klägerin nicht bestreite, habe es bei dem Unternehmenskauf einen wirtschaftlichen Zusammenhang zwischen den verschiedenen Preiselementen - dem Kaufpreis und den Kosten für die Miete der Kabelkanäle - gegeben. Eine Reduzierung der Mietko s- ten komme damit wirtschaftlich einer nachträglichen Herabsetzung des Kaufpreises zumindest nahe. Da die Parteien unmittelbare Wettbewerber seien, unterfalle die Klägerin ni cht ohne weiteres dem Schutzzweck des § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB . Bei A b- wägung der beiderseitigen Interessen sei nicht ersichtlich, warum die Beklagte z u- gunsten eines profitablen Wettbewerbers unter Durchbrechung des Grundsatzes 14 15 - 8 - " pacta sunt servanda " auf einen Teil der vertraglich ausgehandelten Gegenleistung verzichten sollte. Der Umstand, dass die Klägerin im Wettbewerb die Kanalanlagen heute möglicherweise zu günstigeren Preisen mieten könnte , sei kartellrechtlich nicht von Belang. Ein Anspruch der Klägerin a uf Anpassung des Vertragspreises sei auch deshalb ausgeschlossen, weil der Beklagten umgekehrt bei ansteigenden Mark t- preisen kein Anspruch auf Anpassung des Entgelts zustünde. Aus den gleichen Gründen könne in dem Verhalten der Beklagten auch keine unb illige Behinderung ( § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB n.F.) gesehen werden. II. Dies hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Auf § 33 Abs. 1 und 3 i.V. mit § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr . 2 GWB gestützte Ansprüche der Klägerin kö n- nen mit der vom Berufungsger icht gegebenen Begründung nicht verneint werden. 1. Das Berufungsgericht hat im Ausgangspunkt zutreffend angenommen, dass es für die Frage, ob die Beklagte Normadressatin des kartellrechtlichen Mis s- brauchs verbots nach § 19 Abs. 1 GWB ist, auf die Verhäl tnisse auf dem Markt für die Zurverfügungstellung von Kabelanlagen ankommt, in denen die Breitbandkabel der Klägerin verlegt werden können (s. auch Möschel, WuW 2014, 383; Dreher/Glöckle, ZWeR 201 4, 233, 250, 254; Eufinger, K&R 2015, 309, 311; M üller/dos S antos Go n- calves, GWR 2015, 168). a) Nach den verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsg e- richts hat die Klägerin, die zu diesem Zweck von einer Gruppe von Investoren g e- gründet worden war, im Frühjahr 2003 von der Beklagten sechs Regio nalgesellscha f- ten einschließlich deren Anlagevermögen erworben, das im Wesentlichen aus Brei t- bandkabelnetzen bestand. Hinsichtlich des Erwerbs dieser Regionalgesellschaften sind sich die Parteien auf dem Markt für Unternehmensübernahmen oder - noch al l- geme iner - für Kapitalanlagen begegnet. Auf diesem Markt kam der Beklagten keine beherrschende Stellung zu. 16 17 18 - 9 - b) Die Entscheidung der Klägerin für den Erwerb der Regionalgesellschaft en und damit der Breitbandkabelnetze hat jedoch zugleich einen langfristigen Bedarf der Klägerin für die Nutzung von Anlagen begründet, in denen die Breitbandkabel geführt werden können. Die Breitbandkabel lagen bereits zum Zeitpunkt des Erwerbs der Regionalgesellschaften durch die Klägerin zu einem erheblichen Teil in Kabelkana l- an lagen, die nicht mitveräußert wurden, sondern im Eigentum der Beklagten verbli e- ben sind. Im Zusammenhang mit dem Erwerb der Regionalgesellschaften haben die Parteien die Mietverträge geschlossen, denen zufolge die Breitbandkabel der Kläg e- rin weiterhin in d en Kabel kanalanlagen der Beklagten verbleib en dürfen. Die Klägerin sollte danach der Beklagten für jedes der von ihr erworbenen Netze ein dem Betrag nach bestimmtes jährliches Entgelt zahlen. Ausgangspunkt der Marktabgrenzung ist nach ständiger Rechtsp rechung des Bundesgerichtshofs das Bedarfsmarktkonzept. Danach sind dem relevanten Markt alle Produkte und Dienstleistungen zuzurechnen, die aus der Sicht der Nachfrager nach Eigenschaft, Verwendungszweck und Preislage zur Deckung eines bestimmten Bedarfs austauschbar sind. Wird durch den Erwerb längerfristig nutzbarer Investit i- onsgüter ein davon abgeleiteter spezifischer Bedarf des Erwerbers begründet, kommt es für die Marktabgrenzung entscheidend darauf an, welche Alte rnativen dem Nachfrager, nachdem er d ie Investitionsentscheidung getroffen hat, insoweit zur Ve r- fügung stehen (BGH, Beschluss vom 6. Dezember 2011 - KVR 95/10, BGHZ 192, 18 Rn. 27 - Total/OMV; Beschluss vom 10. Dezember 2008 - KVR 2/08, WuW/E DE - R 2538 Rn. 7 f. - Stadtwerke Uelzen; Beschluss vom 4. März 2008 - KVR 21/07, BGHZ 176, 1 Rn. 15 - Soda - Club II; Urteil vom 9. Juli 2002 - KZR 30/00, BGHZ 151, 274, 282 - Fernwärme für Börnsen ; vgl. auch EuG, Urteil vom 15 . Dezember 2010 T 427/08, Slg. 2010 II - 5865 Rn. 67 ff. - CEAHR). Sachlich releva nt ist danach hier der Markt für die Zurverfügungstellung von Anlagen zur Unterbringung von Brei t- bandkabeln. Auf diesem Markt stehen sich die Klägerin als Nachfragerin und die B e- klagte als Anbieterin gegenüber. 19 20 - 10 - Zutreffend ist weiter die Annahme des Beru fungsgerichts, dass der Bedarf der Klägerin nicht durch die Mietverträge, die sie im Zusammenhang mit dem Erwerb der Regionalgesellschaften mit der Klägerin geschlossen hat, " ein für allemal " gedeckt ist. Die Mietverträge sehen ein Recht der Klägerin zur o rdentlichen Kündigung mit einer Frist von zwölf Monaten zum Jahresende vor, das erstmals zum 31. Dezember 2004 ausgeübt hätte werden können. Die Klägerin hat sich mithin nicht " ein für all e- mal " darauf festgelegt, ihren Bedarf hinsichtlich der Unterbringung der Breitbandk a- bel bei der Beklagten zu decken. Infolge des ihr eingeräumten Kündigungsrechts hat sie vielmehr jährlich eine Entscheidung darüber zu treffen, ob sie ihren Bedarf we i- terhin bei der Beklagten decken möchte oder ob sie sich um eine alternativ e Unte r- bringung der Kabel bemüht und einen oder mehrere der Mietverträge kündigt. c ) Räumlich ist der Markt für die Nutzung von Anlagen, die zur Unter bringung von Breitbandkabel n geeignet sind, jeweils auf das Gebiet begrenzt, in welchem die von der Klä gerin erworbenen Netze liegen. Die Klägerin ist Eigentümerin einer Reihe regionaler Netze, die den früheren Regionalgesellschaften zugeordnet waren. Für die Unterbringung der Breitbandka bel kommen mithin jeweils nur Anlagen in dem Gebiet in Betracht, i n dem sich das b e- treffende Netz befindet. Der Markt erstreckt sich daher nicht auf das gesamte Bu n- desgebiet. Er ist andererseits nicht auf die einzelnen Kabelkanäle beschränkt, in d e- nen bestimmte einzelne Kabel der Klägerin derzeit liegen , denn z umindest i n Teilb e- reichen ist nach dem insoweit übereinstimmenden Vorbringen der Parteien eine U n- terbringung der Kabel in anderen Anlagen grundsätzlich möglich. 2. Nach dem Vortrag der Klägerin , der mangels abweichender Feststellungen des Berufungsgerichts revisi onsrechtlich zugrunde zu legen ist, kommt der Beklagten auf den so bestimmten Märkten jeweils eine beherrschende Stellung zu ( § 18 Abs. 1 GWB). Danach ist die Klägerin auf die weitere Nutzung der Kabelkanäle angewiesen, weil sie allenfalls in sehr begrenzt em Umfang die Möglichkeit hat, die Breitbandkabel anderweitig unterzubringen, etwa in Abwasserkanälen, entlang von Schienentrassen 21 22 23 24 - 11 - oder dergleichen. Die Beklagte ist mithin Normadressatin des Missbrauchsverbots nach § 19 GWB. 3. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob das in den Mietverträgen vereinbarte Entgelt, das die Beklagte von der Klägerin für die Nu t- zung der Kabelkanalanlagen fordert, nicht nur unerheblich über demjenigen liegt , das sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würde ( § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB). Nach der Rechtsprechung des Senats ist ein Erheblichkeitsz u- schlag geboten, weil der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung ein U n- werturteil enthält und es dafür eines erheblichen Abstands z w ischen dem geforderten Entgelt und dem niedrige ren wettbewerbsanalogen Entgelt bedarf (BGH, Beschluss vom 15. Mai 2012 - KVR 51/11, WuW/E DE - R 3632 Rn. 26 Wasserpreise Calw I; Beschluss vom 14. Juli 2015 - KVR 77/13, BGHZ 206, 229 Rn. 63 - Wasserpreise C alw II). Mangels tatrichterlicher Feststellungen ist auch insoweit für das Revisionsve r- fahren das Vorbringen der Klägerin zugrunde zu legen. Danach entspricht das mit der Beklagten vereinbarte Entgelt einer Miete in Höhe v on 3,41 Euro pro Meter und Jahr und übersteigt damit deutlich das von der Bundesnetzagentur für die Überla s- sung eines Viertels eines Kabelkanalrohrs an Wettbewerber der Beklagten auf dem Gebiet der Telekommunikationsdienstleistungen für die Nutzung von Kabelkanala n- lagen zwischen Hauptve rteilern und Kabelverzweigern festgesetzte Entgelt von z u- nächst 1,44 Euro, später 1,08 Euro pro Meter und Jahr. Dem steht nicht entgegen, dass es sich bei den von der Klägerin als Vergleich herangezogenen Entgelten um solche handelt, die die Bundesnetz agentur auf der Grundlage von § § 25, 30, 31 , 35 TKG (in der Fassung vom 18. Februar 2007) nach Maßgabe der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung festgesetzt hat. Nach § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB liegt ein missbräuchliches Verhalten insbesondere vor, wen n ein marktbeherrschendes Unternehmen Entgelte fordert, die von denjenigen abwe i- chen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben 25 26 27 - 12 - würden. Eine solche Abweichung kann nach der Rechtsprechung des Bundesg e- richtshofs nicht nur aufgru nd einer V e rgleichsmarktbe trachtung festgestellt werden, sondern auch dadurch, dass die Preisbildungsfaktoren daraufhin überprüft werden, ob und inwieweit sie darauf schließen lassen, dass ein wirksamem Wettbewerb au s- gesetztes Unternehmen zur bestmöglichen Ausnutzung seines Preissetzungsspie l- raums ab weichend kalkulieren würde (BGH WuW/E DE - R 3 6 3 2 Rn. 15 - Wasserpre i- se Calw I). Die Abweichung des von einem marktbeherrschenden Unternehmen g e- forderten Entgelts von demjenigen, das sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergäbe, kann danach grundsätzlich auch durch den Verweis d a- rauf dargetan werden, dass das geforderte Entgelt die Kosten der effizienten Lei s- tungsbereitstellung für eine vergleichbare Leistung deutlich übersteig t . Die Revisio nserwideru ng zeigt nicht auf, dass den sachlichen Unterschiede n zwischen den Leis tungen, für deren Inanspruchnahme die Bundesnetzagentur das Entgelt festgesetzt hat, und den in den Mietverträgen der Parteien festgelegten Le i- tungen ein solches Gewicht zukom mt, dass eine Vergleichbarkeit von vornherein ausscheidet. Nach der Rechtsprechung des Senats zu § 19 Abs. 2 Nr. 2 und 3 GWB stehen Unterschiede in der Marktstruktur einer Wertung als Vergleichsmarkt grun d- sätzlich nicht entgegen, ihnen ist allerdings durch entsprechende Zu - und Abschläge Rechnung zu tragen (BGH, Beschluss vom 16. Dezember 1976 - KVR 2/76, BGHZ 68, 23, 33 - Valium; Beschluss vom 6. November 1984 - KVR 13/83, WuW/E BGH 2103, 2104 - Favorit; ferner BGH, Urteil vom 7. Dezember 2010 - KZR 5/10, WuW/E DE - R 3145 Rn. 18 - Entega II zu § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB a.F.). Entsprechendes gilt hier. 4. Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Berufungsg e- richts, d ie Weigerung der Beklagten, dem Verlangen der Klägerin nach einer Hera b- setzu ng des Entgelts für die Benutzung der Kabelkanalanlagen nachzukommen, sei sachlich gerechtfertigt und damit nicht als missbräuchliche Ausnutzung einer mark t- beherrschenden Stellung anzusehen. 28 29 - 13 - a) Ob das Festhalten des Normadressaten an einem vertraglich v ereinbarten, nicht wettbewerbskonformen Entgelt sachlich gerechtfertigt ist, bestimmt sich au f- grund einer umfassenden Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksic h- tigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes g egen Wettbewerbsbeschränkungen (BGH, Beschluss vom 9. November 1982 KVR 9/81, WuW/E BGH 1965, 1966 Gemeinsamer Anzeigenteil ) . Diese Intere s- senabwägung kann immer nur einzelfallbezogen vorgenommen werden. Nicht b e- rücksichtigt werden dürfen dabei Interes sen, deren Durchsetzung rechtlich missbilligt wird, wobei insbesondere die kartellrechtlichen Wertungen einzubeziehen sind. Haben die Parteien das überhöhte Entgelt vertraglich vereinbart, ist eine G e- samtbetrachtung der Regelungen geboten, die die Parte ien getroffen haben. Bede u- tung erlangen kann in diesem Zusammenhang etwa der Gang der Verhandlungen der Parteien, insbesondere die Frage, welche Informationen dem Vertragspartner des Normadressaten zur Verfügung standen und inwiefern es ihm möglich war, di e Angemessenheit der von diesem vorgeschlagenen Konditionen zu prüfen und zu b e- urteilen. Ferner wird zu berücksichtigen sein, ob bereits zum Zeitpunkt des Abschlu s- ses der Vereinbarung eine Abhängigkeit einer Seite aufgrund einer marktbeher r- schenden Stellun g der anderen Seite bestand oder nicht. Soweit die Parteien mehr e- re Verträge geschlossen haben, ist zu prüfen, inwiefern diese rechtlich oder wir t- schaftlich miteinander verknüpft sind, etwa dergestalt, dass nach den vertraglichen Vereinbarungen die Festset zung der Konditionen eines Vert rags auch mit Rücksicht auf diejenigen eines anderen Vertrags erfolgte. Begründen die Parteien ein Daue r- schuldverhältnis , kann ein berechtigtes Amortisationsinteresse des Normadressaten relevant sein (BGH WuW/E BGH 2103 Fav orit). Insbesondere bei Dauerschuldve r- hältnissen wird regelmäßig auch eine Rolle spielen, ob und unter welchen Vorau s- setzungen einer Partei die Möglichkeit eingeräumt ist, sich vom Vertrag zu lösen oder eine Änderung der vereinbarten Konditionen zu verlang en. 30 31 - 14 - b) Danach ist im Streitfall zu berücksichtigen, dass die Parteien die Mietve r- träge zusammen mit dem Unternehmenskaufvertrag geschlossen haben, durch den die Klägerin von der Beklagten die Regionalgesellschaften erwarb , und auch die H ö- he der Miete u nter Wettbewerbsbedingungen vereinbart wurde. aa) Der Erwerb längerfristig nutzbarer Investitionsgüter kann eine n sp ezif i- schen Bedarf des Erwerbers, etwa nach Verschleiß - oder Ersatzteilen, nach Wa r- tungs - oder Serviceleistungen oder nach Räumlichkeiten für die Unterbringung von Mitarbeiter n oder von betriebsnotwendigen Gegenständen begründen. Ein wirtschaf t- lich denkender Erwerber, dem mehrere Optionen zur Verfügung stehen, wird die En t- scheidung, welche er auswählt und welchen Kaufpreis er zu zahlen berei t ist, auch davon abhängig machen, mit welchen Folgekosten er aufgrund des sich daraus e r- gebenden, langfristig zu deckenden Bedarfs zu rechnen hat. Dieser Zusammenhang zwischen den Kosten der einmaligen Anschaffung eines Gegenstands und den da r- aus in der F olge erwachsenden Kosten besteht regelmäßig auch bei der Entsche i- dung über den Erwerb eines Unternehmens. Es entspricht daher rationalem wir t- schaftlichem Vorgehen, bei der Bemessung des Kaufpreises für ein Unternehmen dessen Ertragslage zu berücksichtigen. Diese wird u.a. durch die Höhe der Aufwe n- dungen bestimmt, die mit dem Betrieb des Unternehmens verbunden sind. Dazu zä h- len auch die Aufwendungen zur Deckung des oben angesprochenen spezifischen Bedarfs. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin oder die hint er ihr stehenden Inve s- toren insoweit nicht über ausreichende Informationen verfügt hätten, sind nicht e r- sichtlich. Zugunsten der Beklagten kann unterstellt werden, dass die Parteien den Kaufpreis für die Regionalgesellschaften in der Weise bestimmt habe n, dass er das Fünffache des EBITDA (= earnings before interest, taxes, depreciation and amortiz a- tion) betrage, ebenso, dass ein niedrigeres Entgelt für die Miete der Kabelkanalanl a- gen einen höheren Ertrag der veräußerten Gesellschaften bedeutet und damit mö g- licherweise zu einem höheren Kaufpreis geführt hätte. 32 33 34 - 15 - bb) Zu dem Zeitpunkt, in welchem die Parteien das Entgelt für das Recht zur Mitbenutzung der Kabelkanalanlagen vereinbart haben, befand sich die Beklagte g e- genüber der Klägerin noch nicht in eine r marktbeherrschenden Stellung. Diese wurde vielmehr erst dadurch begründet, dass die Klägerin mit den Regionalgesellschaften die in deren Eigentum stehenden Breitbandkabelnetze erwarb . Erst in der Folge war sie darauf angewie sen, die Kabel in den im Eigen tum der Beklagten verbliebenen Kabelkanalanlagen unterzubri ngen. cc) Das Berufungsgericht ist danach im Ansatz zutreffend davon ausgega n- gen, dass nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien ein Zusammenhang zwischen der Höhe des Kaufpreises und der Höhe des Entgelts für die Nutzung der Ka belkanalanlagen bestand. Dies rechtfertigt die Annahme, dass die Klägerin sich zunächst an den unter Wettbewerbsbedingungen ausgehandelten Konditionen der Verträge festhalten lassen musst e . c) Entgegen der Au ffassung des Berufungsgerichts war die Klägerin aber nicht auf Dauer gehindert, von der Beklagten eine Anpassung des vertraglich vereinbarten Entgelts mit der Begründung zu verlangen, es weiche von demjenigen ab, das sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würde. aa) Die Parteien haben in den Mietverträgen zwar zulasten der Beklagte n festgelegt, dass diese zunächst keine Erhöhung der Miete verlangen und später ein solches Verlangen nur unter bestimmten Voraussetzungen geltend machen dürfe. Dagegen wurde d er Klägerin in den Mietverträgen das nicht an weitere Vorausse t- zungen geknüpfte Recht eingeräumt, den Vert r ag mit einer Frist von 12 Monaten zum Jahresende zu kündigen. Das Interesse der Beklagte n daran, die Klägerin, der gegen über sie durch den Erwerb der Regionalgesellschaften auf dem Markt für die Nutzung von Anlagen, die zur Unterbringung von Breitbandkabeln geeignet sind, e i- ne beherrschende Stellung erlangt hat, an den bei Abschluss der Mietverträge ve r- einbarten Bedingungen festhalten zu können, ist damit rechtlich nicht auf Dauer, 35 36 37 38 - 16 - sondern nur solange geschützt, als die Klägerin das vereinbarte Entgelt beansta n- dungslos hinnimmt. Sollte die Beklagte darauf vertraut haben, dass die Klägerin faktisch an einer Kündigung gehin dert wäre, weil sie hinsichtlich der Unterbringung der Kabel keine brauchbare Alternative hat, sondern auf die Möglichkeit zur Mitbenutzung der Kabe l- kanalanlagen der Beklagten angewiesen ist, begründete dies keine rechtlich g e- schützte Erwartung de r Beklagt en. Denn dabei handelt es sich um eine faktische B e- schränkung der Möglichkeit, den Vertrag zu kündigen und eine Herabsetzung eines nicht wettbewerbskonformen Entgelts zu verlangen, die allein Folge der marktbeher r- schenden Stellung der Beklagten ist und sic h daher nicht zulasten der Klägerin au s- wirken darf. bb) Ab dem Zeitpunkt, zu dem die Klägerin befugt war, eine Änderung des Vertrags zu verlangen und dies auch tatsächlich getan hat, genügte mithin der H i n- weis der Beklagten darauf, die Höhe der Miete se i vertraglich vereinbart worden, als solcher nicht mehr aus, um Ansprüche der Klägerin nach § 33 Abs. 1, 3 i.V. mit § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 GWB auszuschließen. Entgegen der Auffassung des Berufung s- gerichts kommt es in diesem Zusa mmenhang weder darauf an, ob die Klägerin auf anderen Märkten Wettbewerberin der Beklagten ist, noch darauf, ob sie profitabel ist. § 19 GWB schützt auch Unternehmen, die Gewinn erwirtschaften. Eine Überprüfung der Höhe der Mi ete nach Maßgabe von § 19 Abs . 1, Abs. 2 Nr. 2 GWB s etzt nicht voraus, dass die Klägerin eine Kündigung erklärte. Vielmehr genügt es, wenn sie eine Herabsetzung der Entgelte verlangt hat und zu diesem Zeitpunkt befugt gewesen wäre, den Vertrag zu kündigen. War die Beklagte Norma d- ressatin , wäre sie im Falle eine r Kündigung der Klägerin wegen ihrer marktbeher r- schenden Stellung nach §§ 33, 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 4 GWB ohnehin ve r- pflichtet gewesen , ihr die weitere Mitbenutzung der Kabelkanalanlagen gegen ein angemessenes Entgelt zu gestatten. Unter die sen Umständen kann eine Befugnis der Klägerin, einen Anspruch auf Herabsetzung des nicht wettbewerbskonformen 39 40 41 - 17 - Entgelts zu verlangen, nicht davon abhängig gemacht werden, dass die Klägerin die Mietverträge kündigt. Für die Zeit vor einem solchen Änderun gsverlangen sind Ansprüche der Kl ä- gerin dagegen ausgeschlossen. Für diesen Zeitraum muss sie sich daran festhalten lassen, dass sie die unter Wettbewerbsbedingungen vereinbarten Entgelte ohne B e- anstandungen hingenommen hat. d ) Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen, auf die das Ber u- fungsgericht Bezug genommen hat, hat die Klägerin von der Beklagten erstmals im März 2007 eine Herabsetzung der Miete verlangt (Anlage B16). Unter Ber ücksicht i- gung der vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist bed eutet dies , dass die Klägerin eine Herabsetzung der Miete für die Zeit ab 1. Januar 2009 verlangen kann. Feststellungen dazu, ob die Klägerin schon zu einem früheren Zeitpunkt eine Herabset zung der Miete verlangt hat, hat das Berufungsgericht, von sein em Stan d- punkt aus folgerichtig, nicht getroffen. 5. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben. Eine Entscheidung in der Sache ist dem Senat mangels hinreichender tatsächlicher Feststellungen nicht mö g- lich. Daher ist die Sache zu neuer Verhandlung u nd Entscheidung an das Ber u- fungsgericht zurückzuverweisen ( § 563 Abs. 1 ZPO). Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin : a) Das Berufungsgericht wird der Frage nachzugehen haben, ob der Bekla g- ten eine beherrschende Stellung auf den j eweiligen regionalen Märkten für die Zu r- verfügungstellung von Kabelkanälen für Breitbandkabel zukommt. Insoweit wird zu berücksichtigen sein, dass das Bundesverwaltungsgericht die Auffassung der Bu n- desnetzagentur teilt , die im Rahmen der Regulierung des Zu gangs zur Teilnehme r- anschlussleitung die Auffassung vertreten hat, es gebe für die Wettbewerber der B e- klagten auf dem Markt für Telekommunikationsdienstleistungen keine ausreichenden 42 43 44 45 46 47 - 18 - Alternativen zum Zugang zu den Kabelkanalanlagen der Beklagten (BVerwG NV wZ 2010, 1359 Rn. 35). b) Zur Beantwortung der Frage, ob das von der Beklagten aufgrund der Mie t- verträge geforderte Entgelt für die Nutzung der Kabelkanalanlagen im Sinne von § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB überhöht ist, wird zu klären sein, ob es, worüber die P arteien u n- terschiedlicher Auffassung sind, sachlich oder räumlich vergleichbare Märkte gibt. Das Vergleichsmarktkonzept beruht auf der Überlegung, dass der Preis, der sich auf dem relevanten Markt bei wirksamem Wettbewerb ergäbe, dadurch ermittelt werden k ann, dass die auf einem vergleichbaren Markt im Wettbewerb gebildeten Preise als Beurteilungsgrundlage herangezogen werden. Unterschiede in der Marktstruktur st e- hen, wie bereits ausgeführt, einer Wertung als Vergleichsmarkt regelmäßig nicht en t- gegen, ihnen ist allerdings durch entsprechende Zu - oder Abschläge Rechnung zu tragen (BGHZ 68, 23, 33 - Valium; WuW/E BGH 2103, 2104 - Favorit; BGH, WuW/E DE - R 3145 Rn.18 - Entega II zu § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB a.F.). Gegebenenfalls kommt, wie oben ausgeführt, auch eine Überprüfung der geforderten Entgelte nach der Methode der Kostenkontrolle in Betracht (BGH WuW/E DE - R 3632 - Wasserpre i- se Calw I). c) Ergibt sich danach, dass das mietvertragliche Entgelt den hypothetischen Wettbewerbspreis nicht nur unerheblich übers chreitet, wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, zu welchem Zeitpunkt die Klägerin erstmals eine Herabsetzung dieses Entgelts verlangt hat. Geschah dies erstmals mit dem als Anlage B16 vorgelegten Schreiben der Klägerin vom 9. März 2007, wird das Beruf ungsgericht zu berücksic h- tigen haben, dass die nachfolgend geführten Gespräche nach den vom Berufungsg e- richt in Bezug genommenen Feststellungen des Landgerichts zur Gewährung eines Umsatzbonus auf best immte Vereinbarungen geführt haben . Soweit die Parteien damit die vertraglichen Regelungen geändert haben, steht dies einer Überprüfung des von der Klägerin zu entrichtenden Entgelts nach Maßgabe von § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 GWB grundsätzlich nicht entgegen. Denn anders als bei Abschluss der 48 49 - 19 - Mietverträge im Z usammenhang mit dem Erwerb der Regionalgesellschaften war die Klägerin im Jahr 2007 von der Beklagten als marktbeherrschendem Unternehmen abhängig. Der von der Beklagten gewährte Umsatzbonus kann jedoch eventuelle Erstattungsansprüche der Klägerin mindern. d) Soweit sich der Vorwurf missbräuchlichen Verhalten s als zutreffend erweist, führt dies im Grundsatz dazu, dass die Beklagte das überhöhte Entgelt nicht mehr fordern darf und der Klägerin für die Vergangenheit das zu viel Geleistete zu ersta t- ten hat. Auf ein Verschulden der Beklagten kommt es insoweit nicht an. Der Senat hat bereits entschieden, dass der Anspruch auf Nachzahlung kartellrechtswidrig vo r- enthaltener Vergütung als Ausformung des Beseitigungsanspruchs verschuldensu n- abhängig ist und auch fü r die Vergangenheit besteht (BGH, Urteil vom 2. Juli 1996 KZR 31/95, BGHZ 133, 177, 180 ff. - Kraft - Wärme - Kopplung). Für den Fall der Fo r- derung eines kartellrechtswidrig überhöhten Entgelts gilt Entsprechendes (Bornkamm in Langen/Bunte, Kartellrecht, 12. Auflage, § 33 GWB Rn. 109). Ob die Beklagte ein Verschulden trifft, kann jedoch für die Frage Bedeutung erlangen, ob die Klägerin einen Anspruch auf Verzinsung der geltend gemachte n Forderung ab Eintritt des Schadens verlangen kann ( § 33 Abs. 3 Satz 4 GWB ). 50 - 20 - e) Sollte es auf die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung a n- kommen, dürfte sich aus dem Inhalt der Anlage B16 ergeben, dass die Klägerin j e- denfalls zur Zeit der Abfassung dieses Schreibens über sämtliche Informationen ve r- fügte, die erfo rderlich war en, um mit Aussicht auf Erfolg einen Anspruch nach § 33 Abs. 1, 3 GWB i.V. mit § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 GWB geltend zu machen. Meier - Beck Raum Kirchhoff Bacher Deichfuß Vorinstanzen: LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 28.08.2013 - 2 - 6 O 1 82/12 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 09.12.2014 - 11 U 95/13 (Kart) - 51
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