BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL KZR 24/04 Verk374ndet am: 7. Februar 2006 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 133 B, 154, 157 D, Ge, 433 R374ckforderungsvorbehalt a) Wird bei den Verhandlungen 374ber den Abschluss eines Kaufvertrages keine Einigung 374ber die H366he des Kaufpreises erzielt, so kommt - vorbehaltlich eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts - ein Kaufvertrag wegen die-ses Einigungsmangels nicht wirksam zustande. F374r eine Bestimmung des Kaufpreises durch erg344nzende Vertragsauslegung ist dann kein Raum. b) Beugt sich der K344ufer, obwohl er den geforderten Kaufpreis f374r 374berh366ht h344lt, den Preisvorstellungen des Verk344ufers, um das Zustandekommen des Kaufs nicht zu gef344hrden, und beh344lt er sich vertraglich vor, die Angemessenheit des Kaufpreises gerichtlich 374berpr374fen zu lassen und das zuviel Gezahlte zu-r374ckzufordern, so kommt der Kauf - wenn auch unter Vorbehalt - zu dem vom Verk344ufer geforderten Kaufpreis zustande. BGH, Urteil vom 7. Februar 2006 - KZR 24/04 - OLG D374sseldorf LG Dortmund - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 7. Februar 2006 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch und die Richter Ball, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Raum und Dr. Strohn f374r Recht erkannt: Auf die Revisionen der Kl344gerin und der Beklagten wird das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 16. Juni 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Beru-fungsgericht der Klage stattgegeben und als es die Klage in H366he eines Betrages von mehr als 15.341.028,62 200 (30.004.444 DM) nebst den hierauf entfallenden Zinsen abgewiesen hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die klagende Stadtwerke GmbH fordert von der Beklagten, einem regio-nalen Stromversorgungsunternehmen, R374ckzahlung des gr366337ten Teils des Ent-gelts, das sie aufgrund einer Vereinbarung vom 28. Dezember 1994 f374r die 1 - 3 - 334bertragung der in der Gemeinde L. bestehenden Stromversorgungsan- lagen unter dem Vorbehalt der R374ckforderung an die Beklagte gezahlt hat. 2 Die Beklagte und ihre Rechtsvorg344ngerinnen (fortan zumeist nur: Beklag-te) f374hrten seit dem Jahr 1913 die Stromversorgung in der Stadt L. durch. Grundlage der Versorgung war zuletzt ein im Jahr 1973 geschlossener Konzessionsvertrag mit einer Laufzeit bis zum 31. Dezember 2008. Dieser Ver-trag sah f374r eine 334bernahme des Versorgungsnetzes durch die Gemeinde fol-gende Regelung vor: 247 12 Endschaftsbestimmungen 1. K374ndigt die Gemeinde, so ist sie auf Verlangen der V. [Rechtsvorg344ngerin der Beklagten] verpflichtet, mit Ablauf des Vertrages das innerhalb des Konzessionsge-bietes dann vorhandene Niederspannungsnetz der V. mit allen Hausanschl374ssen, Z344hlern und Zubeh366ranlagen sowie alle diejenigen Ortsnetzstationen, welche aus-schlie337lich der Versorgung des Konzessionsgebietes dienen, k344uflich zu erwerben. Als Kaufpreis gilt der f374r den Tag der 334bernahme zu ermittelnde Wiederbeschaf-fungswert unter Ber374cksichtigung des Alters und des Zustandes der Anlagen. 2. 205 304hnlich gefasste Vertr344ge bestanden zwischen der Beklagten und einer Reihe fr374her selbst344ndiger Gemeinden, die im Jahr 1975 im Zuge einer Verwal-tungsreform in die Stadt L. eingegliedert wurden. 3 Hinsichtlich der Stra337enbeleuchtung unterhielt die Beklagte mit der Stadt L. sowie mit den fr374her selbst344ndigen Gemeinden Sondervertr344ge, wel- che auf die Stromkonzessionsvertr344ge Bezug nahmen. 4 Der Konzessionsvertrag aus dem Jahr 1973 endete vorzeitig zum 1. Januar 1995, da im Zuge der Vierten Kartellrechtsnovelle durch 247 103 a 5 - 4 - Abs. 4 GWB (a.F.) die kartellrechtliche Freistellung von Versorgungsvertr344gen nach 247 103 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GWB (a.F.) aufgehoben und die Geltungsdauer von Vertr344gen 374ber die Versorgung mit Elektrizit344t oder Gas auf zwanzig Jahre begrenzt worden war. Die Kl344gerin, die sich im vollst344ndigen Anteilsbesitz der Stadt L. befindet, entschloss sich daraufhin, das Stromversorgungsnetz nebst den Stra337enbeleuchtungsanlagen, den sogenannten 110-kV-Stationen und den zugeh366rigen Grundst374cken sowie Rechten an Grundst374cken in der Stadt L. von der Beklagten k344uflich zu erwerben, um das Stromnetz und diese Anlagen k374nftig selbst zu betreiben. In einer zu diesem Zweck getroffenen und am 28. Dezember 1994 nota-riell beurkundeten "Abwicklungsvereinbarung" erkl344rten die Parteien: 6 Die Abwicklungsvereinbarung ist der Kaufvertrag f374r die 334bertragung der Mobilien und Immobilien f374r die Stromversorgung in L.. Die Mittel- und die Niederspannungsanlagen werden gem344337 den Endschaftsbestim-mungen der Konzessionsvertr344ge verkauft und 374bertragen. Unter anderem wurde ferner vereinbart: 1 334bertragung der Mittel- und Niederspannungsanlagen Die Mittel- und Niederspannungsanlagen werden gem344337 den Endschaftbestimmun-gen der zwischen der Stadt L. und V. f374r die st344dtischen Gebietsteile be- stehenden Strom-Konzessionsvertr344ge von V. auf die Stadtwerke 374bertragen. 205 2 Verkauf von Anlagen der 110-kV-Stationen Im Rahmen des Wechsels der Versorgungszust344ndigkeit werden Anlagen der 110-kV-Stationen L. und W. von V. an die Stadtwerke verkauft. Das technische Mengenger374st der zu 374bertragenden Anlagen, 205 der Kaufpreis und die n344heren Einzelheiten der 334bertragung, wor374ber sich die Vertragsparteien einig sind, ergeben sich aus Anlage 2 (110-kV-Kaufvertrag). 205 - 5 - 4 Kaufpreis Die V. haben zur Feststellung ihrer Kaufpreisforderung die B. mit der Ermittlung des Sachzeitwer- tes der Mittel- und Niederspannungsanlagen im V.-Versorgungsgebiet der Stadt L. gem344337 den Endschaftsbestimmungen der Strom-Konzessionsvertr344ge mit der Stadt L. beauftragt. B. erstattete ein den Stadtwerken vorliegendes Gutachten vom 10.5.94 mit einem Sachzeitwert (31.12.1992) von 81,131 Mio. DM. V. fordert diesen Betrag als Kaufpreis f374r diese Anlagen. Die endg374ltige H366he des Kaufpreises f374r die Mittel- und Niederspannungsanlagen ist noch durch Fortschreibung des o.a. Gutachtens auf den 31.12.1994 zu ermitteln. Hinzu kommt die Umsatzsteuer bzw. die Grunderwerbssteuer. Nach Auffassung der Stadtwerke, die sich auf das Gutachten Dr. R. vom 15.2.1994 st374tzen, ist der Kaufpreis wesentlich niedriger anzusetzen. Die nicht aufgel366sten Anschlusskostenbeitr344ge von 6,189 Mio. DM (Stand 31.12.1993, Wertstand 31.12.1994) - sie sind zu gegebener Zeit noch um den nicht aufgel366sten Anteil der Anschlusskostenbeitr344ge des Jahres 1994 zu erg344nzen - werden im Rahmen des Verkaufs der Versorgungsanlagen von V. auf die Stadt- werke 374bertragen und mit dem vorgenannten Kaufpreis verrechnet. 5 Vorbehalt zur Zahlung des Kaufpreises Den Kaufpreis f374r die Mittel- und Niederspannungsanlagen gem344337 Ziffer 4 zahlen die Stadtwerke am 2.1.1995 und den sich durch Fortschreibung des Gutachtens auf den 31.12.1994 ergebenden Mehrbetrag unverz374glich nach Rechnungslegung an V.. Gleichzeitig werden die nicht aufgel366sten Anschlusskostenbeitr344ge gem344337 Zif- fer 4 von V. auf die Stadtwerke 374bertragen. Die Stadtwerke sind der Auffassung, dass die Vereinbarung in 247 12 Ziffer 1 der Strom-Konzessionsvertr344ge 374ber die Zahlung des Sachzeitwertes rechtsunwirksam ist, dass Hausanschl374sse bei der Ermittlung des Sachzeitwertes nicht zu ber374cksich-tigen sind und dass der von der B. ermittelte Sachzeit- wert zu hoch ist. Die Stadtwerke zahlen daher den von V. geforderten Kaufpreis unter dem Vorbehalt, dass ihnen nachtr344glich die M366glichkeit verbleibt, einen gege-benenfalls zuviel gezahlten Betrag im Wege der Bereicherungsklage bis sp344testens 31.12.1996 von V. zur374ckzufordern. Mit diesem Vorbehalt soll der Eintritt der Rechtsfolge des 247 814 BGB verhindert werden. 6 334bertragung der Mittel- und Niederspannungsanlagen und der Anlagen der 110-kV-Stationen V. werden unter den Voraussetzungen der Ziffern 3 bis 5 die in Anlage 1a enthal- tenen Mittel- und Niederspannungsanlagen und die in Anlage 2 enthaltenen Anlagen der 110-kV-Stationen zum 1.1.1995 an die Stadtwerke 374bereignen und 374bergeben. - 6 - Die 334bereignung und 334bergabe der Anlagen der 110-kV-Stationen setzt des weite-ren die Bezahlung des hierf374r vereinbarten Kaufpreises voraus. Im Vorfeld der Abwicklungsvereinbarung vom 28. Dezember 1994 sowie danach lie337en die Parteien die Anlagen des Stromversorgungsnetzes, die Stra-337enbeleuchtungsanlagen und Grundst374cke zum Zwecke einer Kaufpreisbe-stimmung durch privat beauftragte Sachverst344ndige bewerten, die aufgrund unterschiedlicher Bewertungsans344tze und -methoden zu stark abweichenden Ergebnissen kamen. Die von der Beklagten beauftragte B. (B.) legte der Bewertung, wie von der Beklagten gefordert, den Sachzeitwert der Versorgungsanlagen zugrunde, w344hrend der von der Kl344gerin beauftragte Wirtschaftspr374fer Dr. R. von dem sehr viel geringeren Anschaffungskostenrestwert ausging, den die Kl344gerin f374r ma337geb-lich h344lt. Die Kl344gerin wendet sich ferner dagegen, dass bei der Bewertung durch die B. Hausanschlussbeitr344ge und Baukostenzusch374sse unber374cksich- tigt geblieben und dass f374r bereits abgeschriebene Anlagen so genannte Anhal-tewerte angesetzt worden seien. Sie beanstandet au337erdem die f374r Tiefbau-arbeiten angesetzten Preise und Gemeinkosten und verlangt Wertabschl344ge daf374r, dass die 374bernommenen Anlagen teilweise nicht den bei der 334bergabe geltenden technischen Normen und Sicherheitsbestimmungen gen374gt h344tten. Schlie337lich vertritt sie die Auffassung, eine Kaufpreisermittlung nach Sachzeit-werten sei kartellrechtswidrig, weil sie geeignet sei, den Wettbewerb um Ver-sorgungsgebiete zu verhindern, und halte dar374ber hinaus auch einer Inhalts-kontrolle nach 247 9 AGBG (jetzt 247 307 BGB) nicht stand. 7 Die Kl344gerin hat, ausgehend von der Bewertung der Versorgungsanla-gen durch den Wirtschaftspr374fer Dr. R. mit 17.667.000 DM und einem von ihr gezahlten Kaufpreis von 74.943.000 DM, unter Einbeziehung weiterer, zwi-schenzeitlich erledigter Betr344ge eine 334berzahlung in H366he von 55.076.000 DM 8 - 7 - errechnet und Klage auf Zahlung dieses Betrages nebst Zinsen erhoben. Die Beklagte hat der Kl344gerin am 10. Juli 1996 unter Fortschreibung des Wertgut-achtens der B. auf den 31. Dezember 1994 einen Teilbetrag von 1.271.909 DM erstattet; insoweit haben die Parteien den Rechtsstreit 374berein-stimmend f374r in der Hauptsache erledigt erkl344rt. Das Landgericht hat die auf Zahlung des danach verbleibenden Betrages gerichtete Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat ihr in H366he von 19.403.015 DM (9.920.604 200) stattgege-ben; die weitergehende Berufung der Kl344gerin hat es zur374ckgewiesen (OLG D374sseldorf ZNER 2004, 291). Mit der vom Senat zugelassenen Revision ver-folgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Die Kl344gerin hat nur in H366he eines Teilbetrages von 7.130.294 DM (3.645.661,40 200) - der Summe der Hausanschlussbeitr344ge und Baukostenzusch374sse, um die der 334bernahmepreis nach Ansicht der Kl344gerin h344tte gek374rzt werden m374ssen - Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision erhoben und diese in zweiter Linie damit be-gr374ndet, das Berufungsgericht habe bei der Berechnung des 374berzahlten Be-trages den von ihr f374r die 334bertragung der 110-kV-Stationen zus344tzlich gezahl-ten Kaufpreis von 4.396.632 DM (2.247.962,25 200) zu Unrecht nicht ber374cksich-tigt. Der Senat hat der Beschwerde nur in dem zuletzt genannten Umfang statt-gegeben; insoweit verfolgt die Kl344gerin das Klagebegehren mit der Revision weiter. Entscheidungsgr374nde: Die Revisionen beider Parteien haben Erfolg. 9 - 8 - I. 10 Das Berufungsgericht hat, soweit f374r die Revisionsinstanz von Interesse, zur Begr374ndung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgef374hrt: 11 Die Beklagte schulde der Kl344gerin aus ungerechtfertigter Bereicherung R374ckerstattung eines Teils des f374r die 334bertragung der Stromversorgungs- und Stra337enbeleuchtungsanlagen sowie der 110-kV-Stationen gezahlten Kaufprei-ses. Da die Parteien sich weder 374ber den von der Kl344gerin unter Vorbehalt ge-zahlten Kaufpreis noch 374ber die zur Kaufpreisfindung anzuwendende Bewer-tungsmethode geeinigt h344tten, ohne dass die Wirksamkeit des Vertrages hieran scheitere, sei der Kaufpreis im Wege einer erg344nzenden Vertragsauslegung zu ermitteln. Diese f374hre zu dem Ergebnis, dass die Kl344gerin der Beklagten den Betrag als Kaufpreis schulde, der dem "objektiven Wert" der 374bertragenen An-lagen am 31. Dezember 1994 entspreche. Nach dem Sachzeitwert k366nne der Kaufpreis nicht ermittelt werden, weil es dazu einer Einigung auf diese Bewertungsmethode bed374rfte, die nicht zu-stande gekommen sei. 247 12 des Konzessionsvertrages aus dem Jahre 1973 regele nur den Fall, dass die Gemeinde aus freien St374cken k374ndige und die Beklagte ihr daraufhin den k344uflichen Erwerb des Stromnetzes andiene; auf den hier gegebenen Fall der Beendigung des Konzessionsvertrages kraft Gesetzes sei die Regelung nicht anwendbar. 12 Die Kl344gerin habe dem Ansatz von Sachzeitwerten stets widersprochen und dies auch mit dem Vorbehalt in Ziffer 5 der Abwicklungsvereinbarung zum Ausdruck gebracht. Nach dem Ergebnis der in zweiter Instanz durchgef374hrten Beweisaufnahme seien die Parteien sich dar374ber einig gewesen, die Sachzeit- 13 - 9 - wertklausel des 247 12 Ziffer 1 der Konzessionsvertr344ge aus dem Jahre 1973 entweder nicht anzuwenden oder sie jedenfalls unter den einseitigen Vorbehalt der Kl344gerin fallen zu lassen. 14 Da der Beklagten nach dem Willen der Parteien auch kein einseitiges Preisbestimmungsrecht nach 247 316 BGB zustehen solle, sei die Vertragsl374cke nach den Grunds344tzen der erg344nzenden Vertragsauslegung zu schlie337en. Hier-zu sei zu ermitteln, was die Parteien bei angemessener Abw344gung ihrer Inter-essen nach den Geboten von Treu und Glauben redlicherweise vereinbart h344t-ten, wenn sie die Vertragsl374cke durch eine ihrem hypothetischen Vertragswillen entsprechende Abrede geschlossen h344tten. Zur Kaufpreisermittlung k366nne hierbei weder auf die zu einer blo337en Kostenerstattung f374hrende Anschaffungs-kostenrestwertmethode noch auf die nur kraft Vereinbarung anwendbare Sach-zeitwertmethode zur374ckgegriffen werden. Auch der Ertragswert der 374bernom-menen Stromversorgungsanlagen scheide als Preisbemessungsgrundlage aus, weil die Parteien eine Bestimmung des Kaufpreises nach dem Ertragswert bei ihren Verhandlungen nie angesprochen h344tten, vielmehr im Sinne einer still-schweigenden Willens374bereinstimmung davon ausgegangen seien, dass eine Substanzwertbestimmung erfolgen solle. Als angemessener Kaufpreis sei daher jener Betrag anzunehmen, der dem "objektiven Wert" der 374bernommenen Anlagen am Bewertungsstichtag entspreche. Bei der dazu anzustellenden Substanzwertermittlung seien neben Alter und Erhaltungszustand der Anlagen auch etwaige Nachteile zu ber374ck-sichtigen, die sich daraus ergeben k366nnten, dass seit ihrer Errichtung der Stand der Technik fortgeschritten sei und dass nach jeweiligem Bedarf erweiterte und erg344nzte Versorgungsanlagen von geringerem Wert seien als ein technisch modernes, in einem Zuge neu errichtetes und am Bewertungsstichtag in Betrieb 15 - 10 - genommenes Versorgungsnetz. Der so ermittelte "objektive Wert" der von der Kl344gerin 374bernommenen Stromversorgungsanlagen (Mittel- und Niederspan-nung) einschlie337lich der Stra337enbeleuchtungsanlagen und der 110-kV-Statio-nen belaufe sich nach dem in zweiter Instanz eingeholten und mehrfach er-g344nzten Gutachten des Sachverst344ndigen Dr. S. auf 54.268.076 DM. Er liege damit unter dem mit etwa 60.376.000 DM zu veranschlagenden Ertrags-wert. Der von der Kl344gerin zuviel gezahlte Betrag belaufe sich auf 20.674.924 DM, die Differenz zwischen dem von der Kl344gerin gezahlten Kauf-preis von 74.943.000 DM und dem "objektiven Wert" von 54.268.076 DM. Dass die Kl344gerin mehr als diesen von ihr selbst stets behaupteten Betrag gezahlt habe, k366nne nicht festgestellt werden. Zwar habe die Kaufpreisforderung der Beklagten sich auf insgesamt 83.341.453 DM, n344mlich 74.993.908 DM f374r die Stromversorgungsanlagen (Mittel- und Niederspannung), 3.950.913 DM f374r die Stra337enbeleuchtungsanlagen und 4.396.632 DM f374r die 110-kV-Stationen, be-laufen. Diese Summe habe die Kl344gerin jedoch entgegen ihrer Behauptung in einem nach Schluss der Berufungsverhandlung eingereichten, nicht nachgelas-senen Schriftsatz nicht an die Beklagte gezahlt. Dies folge schon aus der un-streitigen Tatsache, dass die Beklagte die noch nicht aufgel366sten R374ckstellun-gen aus Hausanschlussbeitr344gen und Baukostenzusch374ssen im Gesamtwert von 7.130.294 DM durch Verrechnung mit dem Kaufpreis auf die Kl344gerin 374ber-tragen habe, so dass deren Zahlung an die Beklagte sich auf nicht mehr als 76.211.159 DM belaufen haben k366nne. Die Kl344gerin habe aber auch nicht be-hauptet, diesen Betrag als Kaufpreis an die Beklagte entrichtet zu haben; sie habe vielmehr in der Klageschrift ebenso wie in der Berufungsbegr374ndung den gezahlten Betrag mit 74.943.000 DM angegeben. Dieser Betrag sei daher der Abrechnung zugrunde zu legen, so dass die Kl344gerin unter Ber374cksichtigung 16 - 11 - des von der Beklagten bereits erstatteten Teilbetrages von 1.271.909 DM noch 19.403.015 DM beanspruchen k366nne. 17 Auch dem Ansinnen der Beklagten, den f374r die 334bertragung der 110-kV-Stationen gezahlten Kaufpreis aus der Berechnung des Bereicherungsan-spruchs der Kl344gerin herauszunehmen, sei nicht zu folgen. Auch wenn die ur-spr374ngliche Klageforderung hierauf zun344chst nicht gest374tzt worden sei, habe es der Kl344gerin freigestanden, ihren Erstattungsanspruch f374r den - hier eingetrete-nen - Fall, dass sie mit der urspr374nglichen Klageforderung nicht in voller H366he obsiegen sollte, mit anderen Forderungen aufzuf374llen. II. Diese Beurteilung h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 18 A. Revision der Beklagten 19 Wie die Revision der Beklagten zu Recht r374gt, kann dem Berufungsge-richt bereits in seinem Ausgangspunkt nicht gefolgt werden, die "Abwicklungs-vereinbarung" der Parteien weise hinsichtlich des Kaufpreises und der zur Kaufpreisfindung anzuwendenden Bewertungsmethode eine Regelungsl374cke auf, die im Wege einer erg344nzenden Vertragsauslegung zu schlie337en sei. 20 1. Rechtsfehlerhaft ist die Ansicht des Berufungsgerichts, der Vertrag sei trotz der fehlenden Einigung der Parteien 374ber den Kaufpreis oder doch wenig-stens 374ber die Bewertungsmethode, nach der der Kaufpreis sich errechne, nicht wegen eines offenen Einigungsmangels nach 247 154 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirk-sam, weil die Kl344gerin sich "zum Zweck einer Durchf374hrung der Abwicklungs- 21 - 12 - vereinbarung" den Preisvorstellungen der Beklagten gebeugt und den geforder-ten Kaufpreis akzeptiert habe. Diese Beurteilung verst366337t gegen die Denkge-setze. Die vertragliche Einigung kann nicht im Sinne des 247 154 BGB vollst344ndig sein, wenn sie, wie das Berufungsgericht annimmt, in Bezug auf den Kaufpreis eine L374cke aufweist. Ist ein Einigungsmangel nicht gegeben, weil die Kl344gerin sich den Preisvorstellungen der Beklagten gebeugt, den geforderten Kaufpreis akzeptiert und sich auf den in Ziffer 5 der Vereinbarung ausgesprochenen Vor-behalt beschr344nkt hat, so kann umgekehrt nicht gleichwohl hinsichtlich des Kaufpreises eine Einigungsl374cke bestehen. W344re dagegen der Vorbehalt so zu deuten, wie das Berufungsgericht es f374r richtig h344lt, so h344tte dies entgegen sei-ner Ansicht gem344337 247 154 Abs. 1 Satz 1 BGB zwingend die Nichtigkeit des Ver-trages wegen eines offenen Einigungsmangels zur Folge. Denn wenn die Par-teien sich weder auf den Kaufpreis noch auf eine Methode zu seiner Berech-nung geeinigt haben, so besteht nicht nur eine Vertragsl374cke, die durch erg344n-zende Vertragsauslegung geschlossen werden k366nnte, sondern es fehlt an einer Einigung 374ber einen wesentlichen Vertragsbestandteil, ohne den ein Kauf-vertrag - vorbehaltlich eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts nach 247247 315 ff. BGB, das hier auch nach Auffassung des Berufungsgerichts nicht in Betracht kommt - gem344337 247 154 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht wirksam zustande kommen kann. 2. Die Auslegung des Berufungsgerichts widerspricht ferner, was unbe-schr344nkter revisionsrechtlicher Nachpr374fung unterliegt, anerkannten Ausle-gungsgrunds344tzen (247247 133, 157 BGB), weil sie weder mit dem Wortlaut des Vertrages in Einklang zu bringen ist noch die auslegungsrelevanten Umst344nde vollst344ndig und hinreichend ber374cksichtigt. 22 - 13 - Nach dem Wortlaut der Vereinbarung, von dem jede Auslegung auszu-gehen hat und den auch das Berufungsgericht seiner Auslegung im Ansatz zu-grunde legt, haben die Parteien in Ziffer 4 Abs. 2 den von der B. im Auftrag der Beklagten f374r den Stichtag 31. Dezember 1992 ermittelten und auf den 31. Dezember 1994 fortzuschreibenden Sachzeitwert von 81,131 Mio. DM - wenn auch unter dem in Ziffer 5 Abs. 2 erkl344rten Vorbehalt der Kl344gerin - als Kaufpreis festgelegt. Dar374ber hinaus enth344lt die Vereinbarung in Ziffer 1 die Erkl344rung, dass die Mittel- und Niederspannungsanlagen gem344337 den End-schaftsbestimmungen der zwischen der Stadt L. und der V., der Rechtsvorg344ngerin der Beklagten, bestehenden Konzessionsvertr344ge auf die Kl344gerin 374bertragen werden. Nach Abs. 1 Satz 2 des hierdurch in Bezug ge-nommenen 247 12 des Konzessionsvertrages aus dem Jahre 1973 gilt als Kauf-preis f374r das Niederspannungsnetz der f374r den Tag der 334bernahme zu ermit-telnde Wiederbeschaffungswert unter Ber374cksichtigung des Alters und des Zu-standes der Anlagen, das hei337t der Sachzeitwert. 23 Nach der Auslegung des Berufungsgerichts soll diesen Erkl344rungen im Ergebnis deswegen keinerlei Bedeutung zukommen, weil die in zweiter Instanz durchgef374hrte Beweisaufnahme ergeben habe, dass die Kl344gerin unter keinen Umst344nden dazu bereit gewesen sei, einen nach dem Sachzeitwert bestimmten Kaufpreis zu akzeptieren, dies bei den Vertragsverhandlungen mit der Beklag-ten auch unmissverst344ndlich zum Ausdruck gebracht habe und der in Ziffer 5 des Vertrages aufgenommene Vorbehalt der Kl344gerin aus diesem Grunde dahin zu deuten sei, dass weder 374ber den im Vertrag genannten Kaufpreis noch 374ber die Methode seiner Berechnung eine Einigung zustande gekommen sei. Bei dieser Sichtweise bleibt indessen, wie die Revision der Beklagten mit Recht beanstandet, unber374cksichtigt, dass es der Beklagten trotz der un374berbr374ckbar gegens344tzlichen Auffassungen zur Preisgestaltung gelungen ist, sowohl die von 24 - 14 - ihr f374r richtig gehaltene Bewertungsmethode als auch den nach dieser Bewer-tungsmethode ermittelten Kaufpreis - wenn auch unter dem in Ziffer 5 aufge-nommenen Vorbehalt - zum Vertragsinhalt zu machen, und dass die Kl344gerin, wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang feststellt, sich den Preis-vorstellungen der Beklagten vorl344ufig gebeugt, den geforderten Kaufpreis ak-zeptiert und sich wegen der Berechnung und der H366he des gezahlten Kaufprei-ses lediglich eine gerichtliche 334berpr374fung und R374ckforderung vorbehalten hat, um den Eintritt des von ihr angestrebten Erfolgs der 334bertragung der Stromver-sorgungsanlagen sicherzustellen. Diese Umst344nde stehen dem vom Beru-fungsgericht gewonnenen Auslegungsergebnis entgegen, das den Vertragsin-halt so interpretiert, als h344tten die Parteien im Vertrag lediglich ihre divergieren-den Auffassungen zur richtigen Bewertungsmethode zum Ausdruck gebracht und wegen dieses un374berbr374ckbaren Gegensatzes H366he und Berechnungsme-thode des Kaufpreises ungeregelt gelassen. 3. Da die Auslegung des Berufungsgerichts wegen der aufgezeigten Rechtsfehler f374r das Revisionsgericht nicht bindend ist (vgl. BGHZ 124, 39, 45 m.w.Nachw.; st.Rspr.) und weitere tats344chliche Feststellungen hierzu nicht in Betracht kommen, kann der Senat die Auslegung selbst vornehmen (BGHZ aaO). Sie f374hrt aus den unter 2. dargelegten Gr374nden zu dem Ergebnis, dass der Kaufpreis f374r die 374bertragenen Mittel- und Niederspannungsanlagen auf der Grundlage des Sachzeitwerts dieser Anlagen zu errechnen ist. Daran vermag der in Ziffer 5 der "Abwicklungsvereinbarung" der Parteien aufgenommene Vor-behalt der Kl344gerin nichts zu 344ndern. Der Senat hat bereits entschieden, dass Vertragsbestimmungen, die f374r die 334bertragung eines 366rtlichen Stromversor-gungsnetzes auf die Gemeinde ein Entgelt in H366he des Sachzeitwerts der An-lagen vorsehen, nicht generell unwirksam sind (BGHZ 143, 128, 142 ff. - Endschaftsbestimmung). Dasselbe gilt f374r den weiteren Einwand der Kl344gerin, 25 - 15 - Hausanschl374sse seien bei der Ermittlung des Sachzeitwertes nicht zu ber374ck-sichtigen (BGHZ 143, 128, 162 ff. - Endschaftsbestimmung). Soweit die Kl344ge-rin sich in Ziffer 5 des Vertrages ferner Einwendungen gegen die H366he des von der B. ermittelten Sachzeitwertes vorbehalten hat, geht es nicht um Ma337geb- lichkeit des Sachzeitwerts als Preisbemessungsgrundlage. 26 B. Revision der Kl344gerin Die Revision der Kl344gerin r374gt mit Erfolg, dass das Berufungsgericht bei der Berechnung des von der Beklagten zur374ckzuzahlenden Betrages den Kauf-preis f374r die 110-kV-Stationen in H366he von 4.396.632 DM allein bei dem von der Kl344gerin geschuldeten, nicht dagegen auch bei dem von ihr gezahlten Gesamtkaufpreis ber374cksichtigt hat. Das Berufungsgericht ermittelt den von der Kl344gerin 374berzahlten Betrag, indem es dem nach seiner Auffassung f374r die Bestimmung des Kaufpreises ma337geblichen "objektiven Wert" von 54.268.076 DM, den der Sachverst344ndige Dr. S. f374r die Stromversorgungs- anlagen unter Einbeziehung der 110-kV-Stationen errechnet hat, einen von der Kl344gerin gezahlten Betrag von 74.943.000 DM gegen374ber stellt. Den Betrag von 74.943.000 DM hat die Kl344gerin nach ihrer Darstellung aber allein f374r die 334ber-tragung des Mittel- und Niederspannungsnetzes sowie der Stra337enbeleuch-tungsanlagen gezahlt. F374r die 110-kV-Stationen, f374r deren 334bertragung die Par-teien in Ziffer 2 der Abwicklungsvereinbarung eine gesonderte Regelung getrof-fen und in der Anlage 2 zu dieser Vereinbarung einen gesonderten "110-kV-Kaufvertrag" mit einem gesondert ausgewiesenen Kaufpreis geschlossen ha-ben, hat die Kl344gerin nach ihrer Behauptung einen zus344tzlichen Kaufpreis von 4.396.632 DM gezahlt. Eindeutiger Sachvortrag der Kl344gerin hierzu findet sich allerdings erst in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz, der nach Schluss der m374ndlichen Verhandlung in zweiter Instanz zu den Akten gelangt ist. Die Be- 27 - 16 - klagte hat indessen in ihrer Erwiderung auf diesen Schriftsatz die Darstellung der Kl344gerin insofern best344tigt, als auch nach ihrem Vortrag die 110-kV-Stationen und der f374r diese entrichtete Kaufpreis nicht Gegenstand des R374ck-zahlungsbegehrens der Kl344gerin waren. In Anbetracht dessen h344tte das Beru-fungsgericht die m374ndliche Verhandlung wiederer366ffnen und dem versp344teten Vorbringen der Kl344gerin nachgehen m374ssen, um zu vermeiden, dass seine Ent-scheidung, wie geschehen, auf einer Tatsachengrundlage beruht, die so von keiner der Parteien vorgetragen worden ist. III. Nach alledem kann das Berufungsurteil, soweit es mit der Revision an-gegriffen worden ist, keinen Bestand haben (247 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechts-streit ist nicht zur Endentscheidung reif, weil es hierzu weiterer tatrichterlicher Feststellungen zur H366he des von der Kl344gerin insgesamt gezahlten Kaufprei-ses, zur H366he des Sachzeitwerts der 374bertragenen Anlagen sowie zur genauen H366he ihres vom Berufungsgericht nur ann344herungsweise festgestellten Er-tragswerts bedarf, dem nach der Rechtsprechung des Senats f374r die kartell-rechtlich relevante Grenze der Preisgestaltung bei der 334bertragung von Strom-versorgungsnetzen entscheidende Bedeutung zukommt (BGHZ 143, 128, 145 ff. - Endschaftsbestimmung). Dabei wird die Kl344gerin auch Gelegenheit ha-ben, auf ihren in der Revisionsinstanz erhobenen Einwand zur374ckzukommen, der vom Berufungsgericht auf der Grundlage des in zweiter Instanz eingeholten Sachverst344ndigengutachtens festgestellte "objektive Wert" der 374bertragenen Anlagen unterscheide sich vom Sachzeitwert allein dadurch, dass fiktive Wie-derherstellungskosten f374r Stra337enoberfl344chen, die von der Kl344gerin auf eigene Kosten hergestellt worden seien, der Billigkeit entsprechend unber374cksichtigt 28 - 17 - geblieben seien. Die Sache ist daher unter Aufhebung des Berufungsurteils an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 ZPO). Hirsch Ball Bornkamm Raum Strohn Vorinstanzen: LG Dortmund, Entscheidung vom 26.09.1996 - 8 O 187/95 (Kart) - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 16.06.2004 - U (Kart) 36/96 -
Full & Egal Universal Law Academy