BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KZR 24/07 vom 25. September 2007 in dem Rechtsstreit 2 Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. September 2007 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn und Dr. Kirchhoff beschlossen: Der Antrag der Beklagten, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 17. April 2007 einstweilen einzustellen, wird abgelehnt. Gr374nde: I. Die Beklagte ist durch das Berufungsgericht verurteilt worden, "an die Insolvenzschuldnerin" 475.554,17 200 und - insoweit unter dem Vorbehalt mehre-rer Aufrechnungen - 437.669,34 200, jeweils nebst Zinsen, zu zahlen und die Kos-ten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist f374r vorl344ufig vollstreckbar erkl344rt worden. Der Beklagten ist nachgelassen worden, eine Vollstreckung "der Kl344ge-rin" gegen Sicherheitsleistung in H366he von 110% des zu vollstreckenden Betra-ges abzuwenden, wenn nicht "die Kl344gerin" in gleicher H366he Sicherheit leiste. Die Beklagte hat gegen dieses Urteil Revision eingelegt. Sie beantragt, 1 die Zwangsvollstreckung aus dem Vorbehaltsurteil des Oberlan-desgerichts einstweilen einzustellen. Zur Begr374ndung macht sie geltend, ihre Existenz sei durch die Vollstre-ckung bedroht, sie sei nicht in der Lage, die erforderliche Sicherheit in H366he von 1,355 Mio. 200 aufzubringen, sondern lediglich in H366he von 310.000 200, bei einer Vollstreckung werde sie zahlungsunf344hig. 2 3 3 II. Der auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung gerichtete Antrag der Beklagten ist nicht begr374ndet. Das Gesetz kn374pft die Einstellung der Zwangsvollstreckung im Revisi-onsverfahren an besonders strenge Voraussetzungen. Sie kommt nur in Be-tracht, wenn auf der einen Seite die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen w374rde und wenn auf der anderen Seite kein 374berwiegendes Interesse des Gl344ubigers entgegensteht (247 719 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Dar374ber hinaus entspricht es der st344ndigen Rechtsprechung des Bun-desgerichtshofs, dass die Einstellung nach 247 719 Abs. 2 ZPO regelm344337ig dann zu versagen ist, wenn der Schuldner es vers344umt hat, im Berufungsrechtszug einen ihm m366glichen und zumutbaren Vollstreckungsschutzantrag nach 247 712 ZPO zu stellen (Senatsbeschl. v. 24.9.1996 - KZR 17/96, ZIP 1996, 1798; BGH, Beschl. v. 6.6.2006 - XII ZR 80/06, NJW-RR 2006, 1088 Tz. 5 ff.; v. 29.7.2004 - III ZR 263/04, NJW-RR 2005, 147). 4 Diese - negative - Voraussetzung ist hier erf374llt. Die Beklagte hat in der m374ndlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 20. Februar 2007 kei-nen Vollstreckungsschutzantrag nach 247 712 ZPO gestellt, obwohl es ihr m366glich und zumutbar gewesen w344re, die nunmehr zur Begr374ndung angef374hrten Um-st344nde schon damals vorzutragen und glaubhaft zu machen. 5 Die Beklagte tr344gt dazu vor, der Jahresabschluss 2006, der die nachteili-ge Entwicklung der Verm366gensverh344ltnisse und die angespannte Liquidit344tsla-ge der Gesellschaft dokumentiere, sei erst am 31. M344rz 2007, also 374ber einen Monat nach dem Schluss der m374ndlichen Verhandlung in dem Berufungsver-fahren, aufgestellt worden. Aus einem Zwischenabschluss zum 31. Mai 2007 ergebe sich eine weitere Verschlechterung der Verm366genslage. 6 4 7 Dieser Vortrag reicht nicht aus, um darzulegen, dass ein Vollstreckungs-schutzantrag nach 247 712 ZPO nicht aussichtsreich h344tte begr374ndet werden k366nnen. Auf den Zeitpunkt der Aufstellung des Jahresabschlusses kommt es entgegen der Auffassung der Beklagten schon deshalb nicht an, weil der Vor-stand einer Aktiengesellschaft grunds344tzlich verpflichtet ist, die Verm366genslage der Gesellschaft st344ndig im Auge zu behalten, schon um gegebenenfalls seiner Insolvenzantragspflicht aus 247 92 AktG nachkommen zu k366nnen (BGHZ 143, 184, 185; BGH, Urt. v. 14.5.2007 - II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265, 1266). Deshalb ist davon auszugehen, dass dem Vorstand der Beklagten die ma337geblichen Verm366gensverh344ltnisse des Jahres 2006 jedenfalls zum Zeitpunkt der m374ndli-chen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 20. Februar 2007 bekannt wa-ren oder h344tten bekannt sein m374ssen. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass 5 sich ihre Verm366gensverh344ltnisse erst im Jahre 2007 oder gar erst nach dem Verhandlungstermin am 20. Februar 2007 derart verschlechtert h344tten, dass sie nun erst au337er Stand gewesen sei, die erforderliche Sicherheit zu stellen. Hirsch Bornkamm Raum Strohn Kirchhoff Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 06.01.2006 - 3/11 O 42/05 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 17.04.2007 - 11 U (Kart) 5/06 -
Full & Egal Universal Law Academy