ECLI:DE:BGH:2017:171017UKZR24.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL KZR 24/15 Verkündet am: 17. Oktober 2017 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ConsulTrust GmbHG § 57 Nach der Eintrag ung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister kann ein Mangel der Form der Übernahmeerklärung nicht mehr mit Erfolg gerügt werden. GWB § 41 Abs. 1 aF Der Verstoß eines Rechtsgeschäfts gegen das Vollzugsverbot führte auch unter der Geltung von § 41 Abs. 1 GWB in der Fassung der 7. GWB - Novelle nicht zu dessen Nichtigkeit, sondern nur zur schwebenden Unwirksamkeit. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2017 - KZR 24/15 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat a uf die mündliche Verhandlung vo m 17 . Oktober 2017 durch die Präsidentin des Bundesgerichtshofs Limperg und die Richter Dr. Kirchhoff, Dr. Bacher , Sunder und Dr. Deichfuß für Recht erkannt : Die Revision gegen das Urteil des 1. Kartellsenats des Oberla n- desgerichts Frankfurt am Main vom 12. Mai 2015 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Die Streithelferin der Beklagten trägt ihre außergerichtlichen Ko s- ten selbst. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand : Die Klägerin macht gegen die Beklagten, ihre ehemaligen Geschäft sfü h- rer, Schadensersatzansprüche nach § 43 GmbHG geltend. B is zum 27. März 2006 war die B. GmbH (im Folgenden: B. ) Inhaber in aller Geschäftsanteile der Klägerin . Die Beklagten sind die alleinigen Gesellschafter der B . und zugle ich deren Geschäftsführer, zudem waren sie Geschäftsführer der Klägerin. Nach Gespräche n zwis chen den Beklagten und der C . Gruppe über deren Beteiligung an der Klägerin wurde am 27. März 2006 ein umfangreiches Vertragswerk protokolliert. Im Rahmen einer Gesellschafterve r- sammlung der Klägerin wurde beschlossen, dass die ConsulTrust GmbH (im Folgenden ConsulTrust) als Treuhänderin für die C . SE über de - ren Tochtergesellschaft C . GmbH im Zusammenhang mit ein er Erhöhung des Stammkapitals von bislang 25.000 Euro um 75.000 Euro 75 % der Geschäftsanteile der Klägerin erwerben sollte. Der Beschluss über die Kapitalerhöhung der Klägerin und die Zulassung der ConsulTrust zur Überna h- me des neuen Anteils wurde notariel l beurkundet . Am selben Tag wurde ein Beteiligungsrahmenvertrag notariell beurkundet, dem elf weitere, im Rahmen der Beurkundung unterzeichnete Dokumente als Anlage beigefügt wurden. Der Vertrag über die Beteiligung der ConsulTrust an der Klägerin ( im Folg enden: Beteiligungsvertrag) und die Gesellschaftervereinbarung über Andienungs - und Erwerbspflichten ( im Folgenden: Gesellschaftervereinbarung) wurden vom Notar verlesen. Die weiteren Dokumente wurden nicht vom Notar verlesen, sondern der notariellen Urkun de über den Beteiligungsrahmenvertrag zu Info r- mationszwecken beigefügt. Die Beklagten wurden erneut zu Geschäf tsführern der Klägerin bestellt. 1 2 3 4 - 4 - Die Eintragung der Kapitalerhöhung im Handelsregister erfolgte am 9. Juni 2006. Am 16. Juli 2009 beschloss die Gesellschafterversammlung der Klägerin unter Mitwirkung der ConsulTrust, gegen die Beklagten , die im Dezember 2008 als Geschäftsführer abberufen worden waren, Ansprüche gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG geltend zu machen. Im November 2011 wurde der Erwerb de r Anteile an der Klägerin durch die ConsulTrust nachträglich beim Bundeskartellamt als Zusammenschlussvo r- haben gemeldet. Das Bundeskartellamt stellte das Verfahren zur Entflechtung des bereits vollzogenen Zusammenschlusses mit Beschluss vom 5. Dezember 201 1 ein und begründete dies damit , dass die Voraussetzungen für eine Unte r- sagung nicht vorlägen ( § 41 Abs. 3 GWB i.V. mit § 36 Abs. 1 GWB). Mit Schreiben vom 2. Dezember 2011 erklärte die B. gegenüber der ConsulTrust, sie halte sämtlich e am 27. Mä rz 2006 beurkundeten Recht s- geschäfte für unwirksam, vorsorglich würden diese widerrufen, aufgehoben, zurückgenommen und gekündigt. Die Streithelferin, ein Versicherer, der mit der C . SE eine D&O - Versicherung abgeschlossen hat, ist dem Rechts streit auf Seiten der B e- klagten beigetreten. Die Beklagten halten die Schadensersatzklage für unzulässig. Sie sind der Auffassung, die ConsulTrust sei nie wirksam Gesellschafterin der Klägerin geworden . Die im März 2006 abgeschlossenen Verträge seien na ch der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung von § 41 Abs. 1 GWB u n- wirksam, weil mit ihnen ein Zusammenschluss vollzogen worden sei, den das Bundeskartellamt nicht freigegeben habe. Die nachfolgende Einstellung des Entflechtungsverfahrens d urch das Bundeskartellamt habe diesen Verstoß nicht geheilt. Zudem sei der Vertrag über den Anteilserwerb wegen Nichteinhaltung 5 6 7 8 9 10 - 5 - der nach § 15 Abs. 3 und 4 GmbHG erforderlichen Form nicht wirksam. Da mi t- hin die B. nach wie vor Alleingesellschafterin der Klägerin sei, sei der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 16. Juli 2009 u n- wirksam. Die Beklagten haben Zwischenfeststellungswiderklage erhoben, mit der sie beantragen festzustellen, dass die ConsulTrust nicht Gesellschafterin der Klägerin geworden ist. Das Landgericht hat die Zwischenfeststellungs wider klage durch Teil - Urteil abgewiesen. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, der die Klägerin entgegentritt, ve rfolgen die Beklagten und ihre Streithelferin ihr Begehren weiter. 11 12 - 6 - Entscheidungsgründe: Die zulässige Revision ist unbegründet. I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung (OLG Frankfurt, WuW/E DE - R 4864) im Wesentlichen wie folgt begründet. D ie ConsulTrust sei im Wege der Kapitalerhöhung Gesellschafterin der Klägerin geworden. Der Beschluss der Altgesellschafter in der Klägerin über die Erhöhung des Stammkapitals sowie darüber, wer zur Übernahme zugelassen werde, sei formgerecht gefasst worden. Die ConsulTrust habe das ihr eing e- räumte Ü bernahmerecht ausgeübt und eine dem Erhöhungsbetrag entspr e- chende Stammeinlage übernommen. Die B. habe diese Übernahme - erklärung konkludent dadurch angenommen, dass die Kapitalerhöhung zum Handelsregister angemeldet worden sei. Nachdem die Kapitalerhöhung in das Handelsregister eingetragen w orden sei , sei davon auszugehen, dass die A n- meldung formgerecht erfolgt sei. Die Übernahme sei auch nicht wegen Verstoßes gegen § 15 Abs. 4 GmbHG un wirksam. Sie hab e nicht der notariellen Beurkundung nach dieser Vorschrift bedurft. Zwar enthalte die Gesellschaftervereinbarung gegenseitige Pflichten zur Andienung der Geschäftsanteile. Der Beurkundungspflicht unterl ä- gen über den Wortlaut des § 15 Abs. 4 GmbHG hinaus au ch solche Verpflic h- tungen, die mit einer Verpflichtung zur Abtretung eines Geschäftsanteils in Z u- sammenhang stünden. Weder das Anliegen der Beweiserleichterung noch die Unterbindung des leichten und spekulativen Handels mit GmbH - Anteilen rech t- fertigten es indes , auch die Übernahmevereinbarung der Formvorschrift des § 15 Abs. 4 GmbHG zu unterwerfen. Bei der Übernahme handele es sich z u- dem um einen gesellschaftsrechtlichen Vorgang, der eigenen Formvorschriften unterliege. Dies schließe es aus, sie darüber hin aus gehenden Formvorschri f- ten zu unterwerfen. 13 14 15 16 - 7 - Ob die Gesellschaftervereinbarung wirksam beurkundet sei, sei unerhe b- lich, da eine etwaige Formnichtigkeit dieser Vereinbarung jedenfalls nicht en t- sprechend § 139 BGB zur Unwirksamkeit d er Übernahmevereinbar ung führe. D enn n ach Ziffer 6.1 des Beteiligungsvertrags und der Gesellschaftervereinb a- rung solle im Fall einer teilweisen Unwirksamkeit der jeweiligen Vereinbarung diese im Übrigen aufrechterhalten bleibe n . Auch das Vollzugsverbot nach § 41 Abs. 1 GWB in der Fassung der 7. Novelle des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen stehe der Wir k- samkeit der Anteilsübernahme nicht entgegen. Der Verstoß gegen das Vol l- zugsverbot sei durch die Einstellung des Entflechtungsverfahrens durch das Bundeskartellamt mit Rückwirkung geheilt worden. Die Übernahme sei auch nicht an den Erklärungen der B. vom 2. Dezember 2011 gescheitert. Der auf die Erhöhung des Stammkapitals und die Zulassung der ConsulTrust zur Übernahme gerichtete Gesellschafterb e- schluss der Klägerin habe allenfalls bis zur Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister formlos widerrufen werden können, auch habe dieser B e- schluss nicht gegen das Vollzu gsverbot verstoßen. Eine Rechtsgrundlage für eine Kündigung oder einen Widerruf der Ü bernahmeerklärung durch die B. sei nicht ersichtlich. Eine freie Widerruflichkeit dieser Erklärung sei nach dem Beteiligungsvertrag ausgeschlossen. Selbst wenn dieser formunwir k- sam sei, sei die B. als Partei dieses Vertrags nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen, alles Erforderliche zu tun, um die Wirksamkeit des Ve r- trags herbeizuführen. I I . Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand. 1. Die Zwischenfeststellungs wider klage de r Beklagten ist zulässig. 17 18 19 20 21 - 8 - a) Nach § 256 Abs. 2 ZPO kann der Beklagte bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitiges Rechtsverhältnis durch richterliche En t- scheidung festgestellt werde, wenn von dem Bestehen oder Nichtbestehen di e- ses Rechtsverhältnisses die Entscheidung des Rechtsstrei ts ganz oder zum Teil abhängt. Ob d iese Voraussetzungen vor liegen , ist auch in der Revision s- instanz von Amts wegen zu prüfen (BGH, Urteil vom 9. März 1994 VIII ZR 165/ 93, BGHZ 125, 251, 25 5; Urteil vom 25. Oktober 2007 VII ZR 27/06, NJW - RR 2008, 262 Rn. 10). b) Der Zulässigkeit der Zwischenfeststellungswiderklage der Bekla g- ten steht nicht entgegen, dass s ie an dem Rechtsverhältnis, dessen Nichtb e- stehen sie festgest ellt wissen wollen, nicht beteiligt sind. Gegenstand einer Zw i- schenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO kann auch ein Rechtsverhäl t- nis zwischen einer Partei und einem Dritten sein , sofern das zu klärende Rechtsverhältnis für die Entscheidung der Haupts ache vorgreiflich ist und die Entscheidung über den Streitgegenstand hinaus Bedeutung gewinnen kann (BGH, Beschluss vom 7. November 1997 BLw 26/97, WM 1997, 2403 , 2404 ; Urteil vom 15. Juni 2005 - XII ZR 82/02, NZ M 2005, 704 ; Urteil vom 5. Mai 2011 VII ZR 179/10, NJW 2011, 2195 Rn. 20). Die danach zu fordernde Vorgreiflichkeit besteht, denn für d ie Entsche i- dung des Rechtsstreits ist von Bedeutung , ob die Consul Trust Mitg esellschaft e- rin der Klägerin ge worden oder die B. Alleingesellschafterin g eblieben ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet der Geschäft s- führer einer GmbH, der zugleich ihr alleiniger Gesellschafter ist, grundsätzlich nicht nach § 43 Abs. 2 GmbHG. Dies beruht auf der Erwägung, dass der G e- schäftsführer einer Gesellschaft bei Personengleichheit mit dem G esellschafter, der in der Gesellschaft letztlich allein weisungsberechtigt ist, praktisch seine 22 23 24 25 - 9 - eigenen Weisungen ausführt (BGH, Urteil vom 28. September 1992 II ZR 299/91, BGHZ 119, 257, 261; Urteil vom 10. Mai 1993 - II ZR 74/92, BGHZ 122, 333, 336; Urteil vom 21. Juni 1999 - II ZR 47/98, BGHZ 142, 92, 95; Urteil vom 31. Januar 2000 - II ZR 189/99, NJW 2000, 1571). Unter solchen Umständen bedarf es keines förmlichen Gesellschafterbeschlusses, um die A n- nahme eines Handelns auf Weisung des Gesellschafters zu begründen ( BGHZ 119, 257, 261 ). Diese Rechtsprechung findet auch Anwendung, wenn es um die Haftung mehrerer Geschäftsführer geht, die einverständlich gehandelt haben und zusammen die alleinigen Gesellschaft er der GmbH sind, also zusamme n- genommen über die gleiche Rechtsmacht verfügen wie ein Alleingesellschafter ( BGHZ 122, 333, 336; 142, 92, 95 ). Eine andere Beurteilung ist hier auch nicht dadurch veranlasst, dass die Beklagten nicht unmittelbar, sondern über die zw i- schengeschaltete B. , deren alleinige Geschäftsführer sie sind, mittel - bar die alleinigen Gesellschafter der Klägerin waren. Hätte sich hieran, wie die Beklagten geltend machen, nichts geändert, wäre also die ConsulTrust nicht Mitgesellscha fterin der Klägerin geworden, wäre dies für die Frage einer Ha f- tung der Beklagten nach § 43 Abs. 2 GmbHG von Bedeutung. 2. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die ConsulTrust durch Übernahme eines Geschäftsanteils Gesellschafterin der Klä gerin geworden ist. a) Eine Erhöhung des Stammkapitals einer GmbH kann nur durch einen satzungsändernden Beschluss der Gesellschafter erfolgen, der nach § 53 Abs. 2 GmbHG der notariellen Beurkundung bedarf. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die B. als damalige Alleingesellschafter in der Klägerin am 27. März 2006 einen Beschluss über die Erhöhung des Stammkapitals der Klägerin von 25.000 Euro auf 100.000 Euro zusammen mit dem Beschluss gefasst , die ConsulTrust zur Übernahme des ne uen Geschäft s- anteils zuzulas sen. Diese Beschlüsse sind notariell beurkundet worden. 26 27 - 10 - Das Berufungsgericht hat weiter festgestellt, dass die ConsulTrust das ihr eingeräumte Recht zur Übernahme des neuen Geschäftsanteils am gleichen Tag in notariell beglau bigter Form und damit entsprechend den in § 55 Abs. 1 GmbHG bestimmten Erfordernissen ausgeübt hat. Schließlich hat das Berufungsgericht festgestellt, dass d iese Überna h- meerklärung konkludent dadurch angenommen wurde , dass die Anmeldung der Kapitalerhöh ung zum Handelsregister erfolgte . Die Übernahme der neuen G e- schäfts anteile erfolgt durch Vertrag zwischen der Gesellschaft , han delnd durch den bisherige n Alleingesellschafter , und dem Übernehmer (BGH, Urteil vom 30. November 1967 - II ZR 68/65, BGHZ 49, 11 7, 119 mwN). Die Anmeldung zum Handelsregister ist nach § § 57 Abs. 1, 78 GmbHG von sämtlichen G e- schäftsführern der Gesellschaft vorzunehmen, dies waren im maßgeblichen Zeitraum die Beklagten. Seine Feststellung, dass die Klägerin die Kapitalerhöhung or dnungsg e- mäß angemeldet hat, hat das Berufungsgericht darauf gestützt, dass die Kap i- talerhöhung in das Handelsregister eingetragen wurde, was nach § § 57a, 9c GmbHG nur erfolgen darf, wenn eine den einschlägigen Bestimmungen en t- sprechende Anmeldung vorgelegt wurde. Diese Feststellungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen und werden von der Revision nicht angegriffen. Durch die Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister sind die neuen Geschäftsanteile entstanden und hat die ConsulTrust die Ste llung einer Gesellschafterin der Klägerin erlangt ( BGH, Urteil vom 3. November 2015 - II ZR 13/14, ZIP 2015, 2315 Rn. 13 ). b) Die Revision macht geltend, unter den hier vorliegenden Umstä n- den habe die Übernahmevereinbarung der notariellen Beurkundung be durft. Sie folgert dies daraus, dass die B. als bisherige Alleingesellschafterin und 28 29 30 31 32 33 - 11 - die ConsulTrust als Übernehmerin mit der Übernahme eine Reihe von weiteren Verträgen schlossen, darunter auch die Gesellschaftervereinbarung, die u.a. wechselseit ige Andienungspflichten hinsichtlich der Geschäftsanteile an der Klägerin vorsieht , und meint, wegen des von den Parteien gewollten engen wirtschaftlichen Zusammenhangs dieser Beschlüsse und Vereinbarungen u n- te r falle auch die Übernahmevereinbarung dem Erfo rdernis der notariellen Beu r- kundung nach § 15 Abs. 4 GmbHG. Ob diese Auffassung zutrifft, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. Selbst wenn die Übernahmeerklärung durch die ConsulTrust GmbH und die Annahmeerklärung der Klägerin formunwirksam gewesen wären, wurde dieser Mangel durch die Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister g e- heilt. Nach der Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister können Mängel der Übernahmevereinbarung mit Rücksicht auf den Schutz des Ve r- trauens des G eschäftsverkehrs auf die ungeschmälerte Erhaltung der im Regi s- ter eingetragenen Kapitalgrundlage nur noch eingeschränkt geltend gemacht werden. Neben dem Fehlen einer Übernahmeerklärung können grundsätzlich nur solche Mängel gerügt werden, die in Zweifel s tellen, ob die betreffende E r- klärung in zurechenbarer Weise veranlasst worden ist, insbesondere mangel n- de Geschäftsfähigkeit und fehlende Vollmac ht (Scholz/Priester, GmbHG, 11. Auflage , § 57 Rn. 53 ; MünchKomm.GmbHG/Lieder, 2. Auflage, § 57 Rn. 78 ff.; Ulme r/Casper in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Auflage, § 57 Rn. 52 f.; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Auflage, § 57 Rn. 26 ). Eine Anfechtbarkeit der Übernahmeerklärung wegen Irrtums, arglistiger Täuschung oder anderer Willensmängel scheidet dagegen aus (BGH, Urteil vom 15. Okt o- ber 2007 - II ZR 216/06, NZG 2008, 73 Rn. 22). Nichts anderes gilt für die Ber u- fung auf Mängel der Form der Übernahmeerklärung (Scholz/Priester, GmbHG, 11. Auflage, § 55 Rn. 8 3 ; MünchKomm.GmbHG/Lieder, 2. Auflage, § 55 34 35 - 12 - Rn. 131; Ulmer/Casper in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Auflage, § 55 Rn. 76 ). 3. Die Angriffe der Revision gegen die Annahme des Berufungsg e- richts, das Vollzugsverbot nach § 41 Abs. 1 GWB stehe der Wirksamkeit der Übernahme des Geschäftsanteils an der Kläger in durch die ConsulTrust nicht entgegen, bleiben ebenfalls erfolglos. a) Das Berufungsge richt hat zugrunde gelegt , dass die Anteilsübe r- nahme der Zusammenschlusskontrolle unterlag . § 41 Abs. 1 Satz 1 GWB in der zum Zeitpunkt dieses Rechtsgeschäfts gelten den Fassung der 7. Novelle des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 15. Juli 2005 (im Folge n- den: GWB aF ) bestimmt, dass die beteiligten Unternehmen einen Zusamme n- schluss, der vom Bundeskartellamt nicht freigegeben wurde, nicht vor Ablauf der Friste n nach § 40 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 2 GWB a F vollziehen dü r- fen. Rechtsgeschäfte, die gegen dieses Verbot verstoßen, sind nach § 41 Abs. 1 Satz 2 GWB aF unwirksam. b) Nach nahezu einhelliger Auffassung in der Literatur , der das Ber u- fungsgericht bei getreten ist, führt e ein Verstoß gegen das Vollzugsverbot auch unter der Geltung von § 41 Abs. 1 GWB aF nicht zur unheilbaren Nichtigkeit des betreffenden Rechtsgeschäfts, sondern nur zu dessen schwebender U n- wirk samkeit. Die se Unwirksamkeit entfällt rückwi rkend mit der Einstellung des Entflechtungsverfahrens durch das Bundeskartellamt (Ruppelt in Langen/Bunte, Deutsches Karte llrecht, 11. Auflage, § 41 Rn. 2 ; Mestmäcker/Veelken in I m- menga/ Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 4. Auflage, § 41 GWB Rn. 12 f.; Bechtol d, GWB, 6 . Auflage, § 41 Rn. 8; Schulte in Schulte/Just, Kartellrecht, § 41 GWB Rn. 13, Riesenkampff/Lehr in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, § 41 GWB Rn. 5; MünchKomm.GWB/ Mäger, § 41 Rn. 19; Kuhn in Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, St and September 2014, § 41 GWB Rn. 51; Thomas in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Auflage, § 41 36 37 38 - 13 - GWB Rn. 56; Colbus/Marquier, EWS 2012, 305, 307; Lettl, WuW 2009, 249; BKartA, Tätigkeitsbericht 2007/2008, BT - Drucks. 16/13500, S. 21; anders Topel in Wi edemann, Handbuch des Kartellrechts, 2. Auflage, § 50 Rn. 9; s. auch nicht tragend - BKartA, WuW DE - V 1553 Rn. 17 2). c) Diese Auffassung trifft zu. Der Bundesgerichtshof hat bereits zur Rechtslage vor Inkrafttreten der 7 . GWB - Novelle entschieden, dass ein Verstoß gegen das Vollzugs verbot nicht zur unheilbaren Nichtigkeit des Zusammenschlusses führt, sondern lediglich zur schwebenden Unwirksamkeit, und zur Begründung ausgeführt, es wäre unve r- ständlich, wenn die Verletzung der Anmeldepflicht neben de r schwebenden Unwirksamkeit und der Bußgeldsanktion weitere S anktionen zur Folge hätte. Sehe das Bundeskartellamt von einer Untersagung ab, bedeute die s, dass g e- gen den Zusammenschluss unter dem Gesichtspunkt der Bestimmungen über die Zusammenschlusskontro lle keine Bedenken bestünden (BGH, Beschluss vom 31. Oktober 1978 KVR 3/77, WuW/E BGH 1556, 1559 - Weichschaum III). Daher wäre es unverhältnismäßig, eine Maßnahme, die materiell nicht g e- gen die Bestimmungen der Zusammenschlusskontrolle verstößt, als unh eilbar nichtig anzusehen. Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber der 7. GWB - Novelle hieran etwas ändern wollte, sind nicht ersichtlich. Danach entfiel die Unwirksamkeit rückwirkend mit der Einstellung des Entflechtungsverfahrens durch das Bu n- deskart ellamt. d) Anders als die Revision meint, steht d em nicht entgegen, dass der Gesetzgeber im Rahmen der 8. Novelle des Gesetzes gegen Wettbewerbsb e- schränkungen mit Wir kung zum 30. Juni 2013 eine Bestimmung in das Gesetz eingefügt hat, nach welcher Recht sgeschäfte, die gegen das Vollzugsverbot verstoßen, von der Unwirksamkeitsfolge ausgenommen sind , wenn der nicht angemeldete Zusammenschluss nach Vollzug angezeigt und das Entflec h- 39 40 41 42 - 14 - tungsverfahren eingestellt wurde, weil die Voraussetzungen für eine Unters a- g ung des Zusammenschlusses nicht vorlagen ( § 41 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GWB) . Wie der Begründung des Gesetzesentwurfs der Bun desregierung zum Entwurf der 8. GWB - Novelle zu entnehmen ist, wurde darin lediglich eine Klarst ellung gesehen (BT - Drucks. 17/9 8 5 2, S. 20 und 30). 4. Der Eintritt der ConsulTrust als neue Gesellschafterin der Klägerin wird auch durch die im Schreiben der B. vom 2. Dezember 2011 ent - haltenen Erklärungen nicht in Frage gestellt. Insoweit bedarf die Frage, ob der B. ein Gr u nd hierfür zur Seite stand , keiner Entscheidung . a) Ein Widerruf der Erklärungen, mit denen die B. als dama - lige Alleingesellschafterin der Klägerin gegenüber der ConsulTrust die Ve r- pflic h tung einging, das Stammkapital der Klägerin zu erhöhen u nd die Consu l- Trust zur Übernahme des neuen Geschäftsanteils zuzulassen, beträfe nur das schuld rechtliche Geschäft und ließe die Wirksamkeit der Übernahme vereinb a- rung als dingli ches Geschäft, das zwischen der Klägerin und der ConsulTrust als Übernehmerin ge schlossen wurde, unberührt. b) Die schwebende Unwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts hat grun d- sätzlich nicht zur Folge, dass den Parteien die Befugnis zusteht, sich einseitig hiervon zu lösen (BGH, Urteil vom 15. Oktober 1992 IX ZR 43/92, NJW 1993, 648, 651) . Auch Sinn und Zweck des Vollzugsverbots (§ 41 Abs. 1 GWB) erfo r- dern es nicht, den Parteien ein e solche Befugnis einzuräumen . c) Wie bereits ausgeführt können nach der Eintragung der Ka pitale r- höhung nur noch solche Mä ngel geltend gemacht werden, di e infrage stellen, dass die Erklärungen, die die Übernahmevereinbarung zustande brachten, z u- rechenbar veranlasst wurden. Dass die Annahme der Übernahmeerklärung mit solchen Mängeln behaftet war, zeigt die Revision nicht auf. 43 44 45 46 - 15 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO. Limperg Kirchhoff Bacher Sunder Deichfuß Vorinstanzen: LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 11.06.2013 - 3 - 6 O 79/12 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 12.05.2015 - 11 U 71/13 (Kart) - 47
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