ECLI:DE:BGH:2016:120716UKZR25.14.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL KZR 25/14 Verkündet am: 12 . Ju l i 2016 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja Lottoblock II GWB § 33 Abs. 4; ZPO §§ 287, 286 F a) Für den Umfang der Bindungswirkung nach § 33 Abs. 4 Satz 1 und 2 GWB kommt es darauf an, inwieweit eine Zuwiderhandlung gegen Kartellrecht im Tenor oder in den tragenden Gründen der rechts - oder bestandskräftigen Entscheidung des Gerichts oder de r Kartellb e- hörde festgestellt worden ist . Während eine Bußgeldentscheidung regelmäßig Feststellu n- gen zur Dauer des Verstoßes enthalten wird, ist der Zeitraum des Verstoßes bei Entsche i- dungen im Kartellverwaltungsverfahren nicht notwendig zu bestimmen. b) B ei im Rechtsbeschwerdeverfahren ergangenen Entscheidungen besteht Bindungswirkung nach § 33 Abs. 4 GWB allein für diejenigen rechtsfehlerfreien tatsächlichen Feststellungen des Beschwerdegerichts, die die Entscheidung des Bundesgerichtshofs tragen. c) Jede nfalls bei einem punktuellen Kartellrechtsverstoß wie einer einmaligen Verhaltensa b- stimmung, deren Auswirkungen potentiell zeitlich unbeschränkt sind, lässt die Zustellung e i- ner kartellbehördlichen, sofort vollziehbaren Abstellungsverfügung für sich allein die Verm u- tung einer andauernden Bestimmung oder Beeinflussung des Marktgeschehens durch die Verhaltenskoordination regelmäßig nicht entfallen. d) Für die Frage, ob und in welcher Höhe durch einen Kartellrechtsverstoß ein Schaden en t- standen ist, gilt das B eweismaß des § 287 Abs. 1 ZPO; dagegen ist nach § 286 ZPO festz u- stellen, ob der Anspruchsteller durch den Kartellrechtsverstoß betroffen ist. BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 - KZR 25/14 - OLG Düsseldorf LG Dortmund - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshof s hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. März 2016 durch die Präsidentin des Bundesgerichtshofs Limperg, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck sowie die Richter Dr. Kirchhoff, Dr. Bacher und Dr. Deichfuß für Recht erkannt: Auf die Revision der Be klagten wird das Urteil des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 9. April 2014 aufgehoben. Die Sache wird zu r neue n Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an d as Berufungsgericht zurüc k- verwiesen. Von Rechts wege n Tatbestand: Die Klägerin, die bis 22. Mai 2012 als J . GmbH und danach bis 14. Mai 2014 als F . GmbH firmierte, ist eine bundesweit tätige gewerbliche Spielvermittlerin. Gegenstand ihrer Vermittlung waren insbesondere die von den Lottogesellschaft en der Bundesländer veranstalteten Lotterien. Die Bekla g- te ist die Lottogesellschaft des Landes Nordrhein - Westfalen. Ab April 2005 versuchte die Klägerin, eine terrestrische Vermittlung für Spieleinsätze bei den staatlichen Lotterien aufzubauen. Dazu sol lten Verkauf s- stellen in Einzelhandelsgeschäften, etwa Supermärkten oder Tankstellen, ei n- gerichtet werden. Einnahmen wollte die Klägerin aus Handling entgelt en der Spielteilnehmer sowie Provisionszahlungen der Lotto gesellschaften erzielen. 1 2 - 3 - Das ur sprüngliche Geschäftskonzept der Klägerin sah die Wahrung des sog e- nannten " Regionalitätsprinzips " der Lottogesellschaften vor : Die Klägerin bea b- sichtigte, Spielaufträge immer nur an die Lottogesellschaft zu vermitteln, in d e- ren Bundesland der Spielteilnehmer jeweils w ohnte. Unter Beteiligung des damaligen Geschäftsführers der Beklagten fasste der Rechtsausschuss des Deutschen Lotto - und Totoblocks (DLTB) am 25./26. April 2005 folgenden Beschluss: " Der Rechtsausschuss fordert die Gesellschaften des Deutschen Lotto un d Totoblocks auf, Umsätze, die auf diese nach seiner Auffassung rechtswidrige Art und Weise durch terrestrischen Vertrieb Gewerblicher " Dieser Beschluss war Gegenstand eines vom Bundeskartellamt eingeleiteten Mis sbrauchsverfahrens. Mit sofort vollziehbar er Abstellungsverfügung vom 23. August 2006 traf das Bundeskartellamt, soweit für das vorliegende Verfa h- ren von Bedeutung, folgende Feststellungen und Anordnungen (WuW/E DE - V 1251): A. Die am 25./26. April 2005 bes chlossene Aufforderung des Recht s- ausschusses des Deutschen Lotto - und Totoblocks an alle Gesel l- schaften des Deutschen Lotto - und Totoblocks, durch terrestrische Vermittlung gewerblicher Spielvermittler erzielte Spielumsätze gen e- rell nicht anzunehmen, hat g egen Art. 81 EG und § 1 GWB sowie g e- gen § 21 Abs. 1 GWB und Art. 82 EG verstoßen. 1. Den Betroffenen zu 1 bis zu 18 (DLTB und Lottogesellschaften) wird daher nach § 32 GWB untersagt, die Gesellschaften des Deutschen Lotto - und Totoblocks aufzufordern, durc h terrestrische Vermittlung gewerblicher Spielvermittler erzielte Spielumsätze g e- nerell nicht anzunehmen. 2. Den Betroffenen zu 2 bis zu 18 wird nach § 32 GWB untersagt, sich bei ihrer Geschäftstät igkeit daran zu halten. E. Jede fahrlässige oder vorsätzliche Zuwiderhandlung gegen die vol l- e- drohte Ordnungswidrigkeit dar (§ 81 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a GWB), die 3 - 4 - nach § 81 Abs. 4 GWB mit ei ner Geldbuße von bis zu einer Million Euro, bei Unternehmen darüber hinaus bis zu 10% des jeweils im v o- rausgegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes geahndet werden kann. Die dagegen gerichtete Be schwerde blieb vor dem Beschwerde gericht (OLG Düss eldorf, Beschluss vom 8. Juni 2007, WuW/E DE R 2003) und dem B undesgerichtshof (Beschluss vom 14. August 2008 - KVR 54/07, WuW/E DER 2408 Lottoblock) in der Sache ohne Erfolg. Die Klägerin nahm im Jahr 2005 mit verschiedenen Kooperationspar t- nern die terrestrische Vermittlung von Lotterien auf. Allerdings waren die Lott o- gesellschaften nicht bereit, hierfür Provisionen zu zahlen. Nachdem im Laufe der Zeit die ursprünglich beabsichtigte Kooperation mit allen Lottogesellscha f- ten unter Wahrung des Regional itätsprinzips ausgeschlossen erschien, änderte die Klägerin ihr Konzept für den terrestrischen Vertrieb. Spieleinsätze sollten bei den stationären Partnern der Klägerin weiterhin bundesweit akquiriert, jedoch nur noch an einzelne Lottogesellschaften vermit telt werden. Bis Ende 2008 ha t- te d ie Klägerin die Möglichkeit, solche bundesweit akquirierte n Spieleinsätze über eine Schnittstelle bei Lotto B . einzuspielen. Allerdings gewährte Lotto B . die Schnittstelle nicht freiwillig, sondern allei n in Befolgung mehrerer von der Klägerin erstrittener gerichtlicher Anordnungen . Danach stel l- te die Klägerin die terrestrische Vermittlung ein; die insoweit nach dem Glück s- spielstaatsvertrag 2008 ab 1. Januar 2009 erforderliche Erlaubnis hatte sie l e- digli ch für Nordrhein - Westfalen und Schleswig - Holstein erhalten. Die Klägerin fordert unter dem Aspekt entgangenen Gewinns für die Ja h- re 2006 bis 2008 Schadensersatz in vom Gericht nach § 287 ZPO zu besti m- mender Höhe, mindestens jedoch 8,25 Millionen glich Zinsen, weil die Lottogesellschaften sich aufgrund kartellrechtswidrigen, abgestimmten Verha l- tens geweigert hätten, mit ihr bei der terrestrischen Spielvermittlung unter Za h- lung von Vermittlungsprovisionen zu kooperieren. Zur Schadenshöhe hat sie 4 5 6 - 5 - sic h insbesondere auf einen Geschäftsplan, Marktanalysen und ein Privatgu t- achten gestützt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 11.538.020,51 lediglich wegen eines Teils der geltend gemachten Zinsen abgewiesen (OLG Düsseldorf, WuW/E DE - R 4394). Dagegen wendet sich die Beklagte mit der vom Senat zugelassenen Revision. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels. Entscheidungsgründe: A. Das Beruf ungsgericht hat die Beklagte für s chadensersatz pflichtig e r- achtet und dazu ausgeführt: Aufgrund der Senatsentscheidung " Lottoblock " ( BGH, WuW/E DER 2408) stehe gemäß § 33 Abs. 4 GWB mit Bindungswirkung fest, dass die B e- klagte und die anderen Lottogesell schaften von der Beschlussfassung im DLTB am 25./26. April 2005 bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem B e- schwerdegericht im Kartellverwaltungsverfahren am 30. Mai 2007 ihr Verhalten abgestimmt und sich hierdurch kartellrechtswidrig verhalten hätten . Auch in der Folgezeit (31. Mai 2007 bis Ende 2008) streite eine Vermutung für eine Fortse t- zung des kartellrechtswidrigen Verhaltens der Lottogesellschaften, die von der Beklagten nicht widerlegt worden sei. Der Kartellrechtsverstoß der Beklagten sei schu ldhaft erfolgt und zumindest mitursächlich für das Scheitern des G e- schäftsmodells der Klägerin, woraus dieser ein Schaden in Höhe des zuerkan n- ten Betrags entstanden sei. B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten hat E r- folg. Die Be klagte ist der Klägerin zwar aufgrund Beteiligung an einer kartel l- 7 8 9 10 - 6 - rechtswidrige n Abstimmung mit den anderen Lottogesellschaften dem Grunde nach zum Schaden s ersatz verpflichtet . Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen erlauben indes keine abschl ießende Entscheidung darüber , ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Klägerin durch die verbotene Verha l- tensabstimmung in den Jahren 2006 bis 2008 tatsächlich ein Schaden entsta n- den ist . Die Sache ist deshalb zu r neue n Verhandlung und Entscheidung an da s Berufungsgericht zurückzuverweisen. I. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, aufgrund des im Kartellverwaltungsverfahren " Lottoblock " ergangenen Senatsbeschlusses (WuW/E DE - R 2408) stehe mit Bindungswirkung gemäß § 33 Abs. 4 GWB fest, dass s ich die Beklagte im Zeitraum vom 25./26. April 2005 bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Beschwerdegericht im Kartellverwaltungsve r- fahren aufgrund einer mit den anderen Lottogesellschaften der Länder abg e- stimmten Verhaltensweise unter Verstoß gegen Art. 81 EG (jetzt Art. 101 AEUV) und § 1 GWB geweigert habe, terrestrisch vermittelte Spieleinsätze g e- werblicher Spielvermittler anzunehmen. 1. Bei Schadensersatzklagen wegen Verstößen gegen das deutsche oder Unionskartellrecht ist das Gericht ge mäß § 33 Abs. 4 Satz 2 GWB an die Feststellung des Kartellrechtsverstoßes in rechtskräftigen Gerichtsentscheidu n- gen gebunden, die infolge der Anfechtung von Entscheidungen des Bundeska r- tellamts ergangen sind. Die Bindungswirkung erfasst nicht nur den Tenor , so n- dern auch die tragenden Gründe der Entscheidung und erstreckt sich auf die Feststellung des Kartellrechtsverstoßes in rechtlicher und tatsächliche r Hinsicht (vgl. etwa Dreher, ZWe R 2008, 325, 328 f.; Alexander, Schadensersatz und Abschöpfung im Lauter keits - und Kartellrecht, 2010, S. 426 f.; Möschel/Bien, Kartellrecht s durchsetzung durch private Schadensersatzklagen, 2010, S. 174, 179; Bornkamm in Langen/Bunte, Deutsches Kartellrecht, 12. Aufl., § 33 11 12 - 7 - Rn. 169; Bechtold/Bosch, GWB, 8. Aufl., § 33 Rn. 42; aA Meyer, GRUR 2006, 27, 29 f.). Zwar verwendet die Begründung des Regierungsentwurfs zur 7. GWB - Novelle zur Bezeichnung der mit § 33 Abs. 4 GWB gewollten Wirkung den B e- griff " Tatbestandswirkung " (Begründung zum Entwurf eines 7. Gesetzes zur Änderung de s Gesetzes gegen Wettbewerb sbeschränkungen, BT - Drucks. 15/ 3640, S. 54). Damit ist jedoch keine Tatbestandswirkung im verwaltungsrechtl i- chen Sinn gemeint, die allein an den Tenor einer Entscheidung anknüpft. Ein solches enges Verständnis des § 33 Abs. 4 GW B wäre unvereinbar mit dem Zweck der Bestimmung, die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen wegen Kartellrechtsverstößen zu erleichtern (vgl. BT - Drucks. 15/3640, S. 35). Auch aus dem Zusammenhang der Gesetzesbegründung ergibt sich, dass der Gesetzgebe r bei Einführung von § 33 Abs. 4 GWB keine enge Tatbestand s wi r- kung im verwaltungsrechtlichen Sinn beabsichtigt hat. Danach bezieht sich die Tatbestand s wirkung auf die Feststellung eines Kartellrechtsverstoßes, während alle weiteren Fragen, insbesondere zur Schadenskausalität und zur Schaden s- bezifferung, der freien Beweiswürdigung des Gerichts unterliegen (BT - Drucks. 15/3640, S. 54). Feststellungen zur Kausalität und zur Schadenshöhe sind indes nie im Tenor einer kartellbehördlichen oder gerichtlichen Entsch e i- dung enthalten , sondern stets nur in den Entscheidungsgründen. Die Differe n- zierung zwischen der Feststellung des Verstoßes und allen weiteren Fragen in der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 33 Abs. 4 GWB kann sich daher nur auf die Entscheidungsgrün de beziehen (Dreher, Z We R 2008, 325, 329). Zudem wäre der Regelungsinhalt bei einem engen Verständnis der Ta t- bestandswirkung des § 33 Abs. 4 GWB rein deklaratorisch, weil die Bindung an den Entscheidungstenor einer bestandskräftigen behördlichen oder ei ner rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung ohnehin besteht, ohne dass es einer besonderen gesetzlichen Regelung bedarf. Die Bindungswirkung des § 33 13 14 - 8 - Abs. 4 GWB erfasst daher alle im vorangegangenen Verfahren getroffenen ta t- sächlichen Feststellungen, di e den Lebenssachverhalt bilden, bezüglich dessen ein Kartellrechtsverstoß festgestellt wurde, und die seine rechtliche Einordnung als Verstoß tragen ( vgl. Nothdurft, Festschrift für Tolksdorf, 2014, S. 533, 541). Soweit eine die kartellbehördliche Verf ügung bestätigende Entscheidung des Beschwerdegerichts im Rechtsbeschwerdeverfahren vor dem Bundesg e- richtshof überprüft worden ist , ist allerdings zu beachten, dass der Bundesg e- richtshof keine eigenen Feststellungen trifft (§ 76 Abs. 4 GWB). Vielmehr hat e r seiner Entscheidung die rechtsfehlerfrei getroffenen tatsächlichen Feststellu n- gen des Beschwerdegerichts zugrunde zu legen. Bindungswirkung nach § 33 Abs. 4 S. 2 GWB besteht in diesem Fall für diejenigen tatsächlichen Festste l- lungen des Beschwerdegericht s, die nach der Entscheidung des Bundesg e- richtshofs die Zurückweisung der Beschwerde tragen. Soweit das Beschwerd e- gericht weitere Feststellungen getroffen haben sollte, sind sie für die rechtskrä f- tige Entscheidung im Kartellverwaltungs verfahren ohne Bedeut ung und werden nicht von der Bindungswirkung des § 33 Abs. 4 S. 2 GWB erfasst . 2. Das Berufungsgericht hat danach zutreffend angenommen, nach se i- ner Entscheidung im Kartellv erwaltungsverfahren und dem die Rechtsb e- schwerde , soweit für das vorliegende Ver fahren von Inter esse, zurückweise n- den Senatsbeschluss " Lottoblock " stehe für den vorliegenden Schadensersat z- prozess mit Bindungswirkung gemäß § 33 Abs. 4 GWB fest, dass es die B e- klagte und die anderen Landeslottogesellschaften unter Verstoß gegen Art. 81 EG und § 1 GWB in Umsetzung des Beschlusses des Rechtsausschusses des DLTB vom 2 5./26. April 2005 abgelehnt hab en, terrestrisch vermittelte Spielei n- sätze der gewerblichen Spielvermittler anzunehmen. Richtig ist ebenso die A n- nahme , d iese Beurteilung beruhe auf der im Kartellverwaltungsverfahren nicht ausgeräumten Vermutung, de r Beschluss des Rechtsausschusses sei von den Lottogesellschaften bei der Bestimmung ihres Marktverhaltens berücksichtigt 15 16 - 9 - worden (vgl. BGH, WuW/E DE - R 2408 Rn. 43 - Lottoblock , mit Hinw eis auf EuGH, Slg. 1999, I4125 = WuW/E EU - R 320 Rn. 121, 126 Anic Partecipazioni ). 3. Das Berufungsgericht hat jedoch fehlerhaft angenommen, aufgrund dieser Vermutung sei die andauernde Fortsetzung des kartellrechtswidrigen Verhaltens aller Lottogese llschaften bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Be schwerde gericht im Kartellverwaltungsverfahren am 30. Mai 2007 g e- mäß § 33 Abs. 4 GWB mit Bindungswirkung für den Schadensersatzprozess fest g e stellt. a) Für den Umfang der Bindungswirkung nach § 33 Abs. 4 Satz 1 und 2 GWB kommt es auf die im Vor verfahren oder - prozess g etroffenen tatsächli - chen Feststellungen an. Handelt es sich um eine Bußgeldentscheidung, so wird sie regelmäßig Feststellungen zur Dauer des Verstoßes enthalten, weil es sich dabe i um ein wesentliches Z umessungskriterium im Rahmen von § 17 O W i G handelt ( zu einem derartigen Fall vgl. etwa OLG Karlsruhe, Urteil vom 31. Juli 2013 - 6 U 51/12 (Kart), juris Rn. 46, insoweit nicht in NZK art 2014 , 366). Bei Entscheidungen im Kartellverwal tungsverfahren ist dagegen der Zeitraum des Verstoßes nicht notwendig zu bestimmen. Für die Rechtmäßigkeit einer Abste l- lungsverfügung gemäß § 32 GWB kommt es darauf an, ob eine Zuwiderhan d- lung gegen eine Vorschrift des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkun gen oder gegen Art. 101 oder Art. 102 AEUV begangen worden ist oder jedenfalls droht . D ie Abstellungsverfügung setzt mithin lediglich eine Begehungsgefahr voraus, die sich regelmäßig, wenn auch nicht notwendig, aus einer in der Ve r- gangenheit liegenden Verl etzungshandlung ergibt (BGH, WuW/E DE - R 2408 Rn. 52 Lottoblock; Bornkamm in Langen/Bunte aaO, § 32 GWB Rn. 15). Mit der Feststellung einer Wiederholungsgefahr wird jedoch nicht die andauernde weitere Begehung der Zuwiderhandlung festgestellt. Die Festste llung d er Ge - 17 18 - 10 - f ahr eines (weiteren) Verstoßes ist nicht mit der Feststellung eines tatsächlich eingetretenen Verstoßes gleichzusetzen. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist es für den Umfang der Bindungswirkung unerheblich, welcher Tatsachenvort rag bis zur letzten Tats a- chenverhandlung im Kartellverwaltungsverfahren gehalten werden konnte. Maßgeblich ist vielmehr allein, in welchem Umfang eine Zuwiderhandlung g e- gen Kartellrecht im Tenor oder in den tragenden Gründen der abschließenden Entscheidung im Kartellverwaltungs verfahren festgestellt worden ist. Selbst wenn festg e stellt worden wäre , dass die Zuwiderhandlung eingestellt worden sei, hätte dies die Wiederholungsgefahr nach allgemeinen Grundsätzen nicht beseitigt und wäre daher für die Entscheid ung unerheblich gewesen. b) Danach steht für den vorliegenden Schadensersatzprozess mit Bi n- dungswirkung gemäß § 33 Abs. 4 Satz 2 GWB entgegen der Ansicht des Ber u- fungsgerichts ein Verstoß der Lottogesellschaften gegen Art. 81 EG und § 1 GWB für den Zeit raum ab dem 1. Januar 2006 nicht fest . Im Beschluss " Lottoblock " hat der Senat die Annahme eines Kartel l- rechtsverstoßes der Lottogesellschaften im Anschluss an die Entschließung des Rechtsausschusses des DLTB vom 25./26. April 2005 durch das Beschwerde - gericht gebilligt, weil die für die Befolgung dieses Beschlusses bei der Besti m- mung ihres Marktverhaltens streitende Vermutung nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts nicht widerlegt worden war . Er hat dabei auf Feststellu n- gen des Beschwerdegerichts zum Verhalten verschiedener Lottogesellschaften bis Ende 2005 Bezug genommen, aus dem sich ergibt, dass die Lottogesel l- schaften den Beschluss des Rechtsausschusses vielmehr befolgt haben (BGH, WuW/E DE - R 2406 Rn. 41 - 44 Lottoblock) . Diese Erwägung gehört zu den tr a- genden Gründen der Senatsentscheidung " Lottoblock " , weil bei einer Widerl e- gung der für ein abgestimmtes Verhalten der Lottogesellschaften sprechenden Vermutung die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts insoweit hätte 19 20 21 - 11 - aufgehoben werden müss en. Da es sich bei einem kartellrechtswidrigen abg e- stimmten Verhalten um eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung handelt, haften alle daran teilnehmenden Unternehmen und damit auch die B e- klagte nach §§ 830, 840 BGB als Gesamtschuldner (vgl. BGH , Urteil vom 28. Juni 2011 - KZR 75/10, BGHZ 190, 145 Rn . 80 - ORWI, zur Verabredung und Durchführung eines Kartells). Dazu, ob und gegebenenfalls wie lange der Kartellrechtsv erstoß der Lottogesellschaften ab dem 1. Januar 2006 noch a n- dauerte, verhält sich die Senatsentscheidung " Lottoblock " dagegen nicht , und Ausführungen hierzu würden die Entscheidung und diejenige des Beschwerd e- gerichts auch nicht tragen . Soweit sich der Senat in Randnummer 46 des Beschlusses mit der Frage befasst hat, ob einzelne Lot togesellschaften ihre Verträge über terrestrische Spielvermittlung aus anderen kartellrechtlich unbedenklichen Gründen im Juni 2006 wirksam gekündigt haben, steht dies nicht im Zusammenhang mit Feststellung en über die Fortsetzung des abgestimmten Verha ltens bis zu di e- sem Zeitpunkt. Vielmehr geht es dort allein um die Frage, ob de r ursprüngliche n Beteiligung auch der dort genannten Lottogesellschaften an dem abgestimmten Verhalten entgegenstehen könnte, dass sie später unter Umständen berec h- tigt die Zusammenar b eit mit den gewerblichen Spielvermittlern gekündigt h a- ben . II. Das Berufungsgericht hat jedoch rechtsfehlerfrei festgestellt , dass die Lottogesellschaften und damit auch die Beklagte den Beschluss des Recht s- ausschusses bei der Bestimmung ihre s Marktverhaltens auch über den 31. D e- zember 2005 hinaus berücksichtigt haben . Hierfür streitet eine tatsächliche Vermutung (vgl. EuGH, Slg. 1999, I4125 = WuW/E EU - R 320 Rn. 121, 126 Anic Pa r tecipazioni; BGH, WuW/E DE - R 2408 Rn. 43 Lottoblock) . Das Be r u- fungsgericht hat zu Recht angenommen, dass d iese Vermutung weder durch das " ODDSET - Urteil " des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 22 23 - 12 - (BVerfGE 115, 276) noch durch den " Aufhebungsbeschluss " des Rechtsa u- schusses des DLTB vom Juli 2006 , die Zustellung der Abstellungsverfügung des Bundeskartellamts oder andere tatsächliche Umstände ausgeräumt worden ist . 1. Unternehmen, die ihr Verhalten koordiniert haben, weil sie sich wir t- schaftliche Vorteile durch die Beseitigung oder Verringerung des zwischen ihn en bestehenden Wettbewerbs versprechen, haben danach regelmäßig w e- der Anlass, die Verhaltenskoordinierung zu bekräftigen, noch von ihr abzuwe i- chen . Dies gilt jedenfalls , solange die für die Abstimmung wesentlichen ökon o- mischen und rechtlichen Rahmenbedingu ngen fortdauern und kein Beteiligter erkennbar aus ihr ausbricht . Das rechtfertigt die Vermutung, dass sich die B e- te i ligten bei ihrem weiteren Marktauftritt so verhalten, wie sie es untereinander abgestimmt haben . Der Gerichtshof der Europäischen Union hat das Eingreifen der Vermutung einer andauernden Zuwiderhandlung demgemäß lediglich an die Voraussetzung geknüpft, dass eine Abstimmung vorliegt und dass die U n- ternehmen weiterhin auf dem Markt tätig sind (vgl. EuGH, Slg. 2009, I4529 Rn. 58 T - Mobile Neth erlands BV). Die nationalen Gerichte haben diese Ve r- mutung als integralen Bestandteil des Unionsrechts anzuwenden (vgl. Eu GH, WuW 2016, 126 Rn . 33 Eturas). Aufgrund dieser Vermutung konnte und musste das Berufungsgericht eine Fortsetzung des kartellrecht swidrigen Ve r- ha l tens der Lottogesellschaften über den 31. Dezember 2005 hinaus anne h- men. 2 . Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht die Vermutung nicht schon durch den Hinweis der Beklagten auf das " ODDSET - Urteil " des Bunde s- verfassungsgerichts vom 28. März 2006 (BVerfGE 115, 276) als ausgeräumt angesehen. a) Zwar scheidet eine Berücksichtigung dieses Urteils entgegen der A n- sicht des Berufungsgerichts , wie ausgeführt, nicht schon aus zeitlichen Grü n- 24 25 26 - 13 - den wegen der Bindungswirkung der Entscheidung im Kartellverwaltungsve r- fahren gemäß § 33 Abs. 4 Satz 2 GWB aus . b) Entgegen de r Auffassung der Beklagten stand jedoch mit der " ODDSET - Entscheidung " des Bundesverfassungsgerichts nicht fest, dass die Lottogesellschaften sich auf k eine Vertriebsko o p e rat ion mit der Klägerin einla s- sen d u rf t en. Ein Verbot gewerblicher Glücksspielvermittlung wird in der En t- scheidung nicht ausgesprochen. Um die Vorgabe n des Bundesverfassungsg e- richts umzusetzen, ha ben die Bundesländer den Glücksspielstaatsvertrag a b- geschlossen , der am 1. Januar 2008 in Kraft getreten ist. Der Glücksspie l- staatsvertrag schloss eine länderübergreifende gewerbliche Spielvermittlung nicht aus, sondern stellte sie nur unter Erlaubnisvorbehalt (vgl. § 19 i.V.m. §§ 4 bis 7 GlüStV; BGH, WuW/E DER 2408 Rn. 54, 66 Lottoblock). Das Bunde s- verfassungsgericht hat diese Regelung gebilligt und eine gewerbliche Spielve r- mittlung damit weiterhin für grundsätzlich zulässi g gehalten (BVerfG [Kammer], NVw Z 2008, 1338 Rn. 32, 45, 52). Zwar hatte das Bundesverfas sungsgericht den Staat während der Übe r- gangszeit bis zur verfassungsgemäßen Neuregelung des Glück s spielwesens verpflichtet, Wetten nicht expansiv zu vermarkten (BVerfGE 115, 276 , 319 ). Der Senat hat da zu ausgeführt , es liege nicht fern, als unzulässige Erw eiterung staatlicher Wettveranstaltung im Sinne der Entscheidung des Bundesverfa s- sungsgerichts nicht nur neue Glücksspiele, sondern auch die Bereitstellung neuer oder zusätzlicher Vertriebsmöglichkeiten für bereits verfügbare Spiela n- gebote durch weitere st aatliche Lottogesellschaften anzusehen (BGH, WuW/E DER 2408 Rn. 100 Lottoblock). D iese Erwägung kann aber nicht ohne weit e- res auf eine neue Form des schon bestehenden stationären Vertriebs für die hier in Rede stehenden Lotterien " 6 aus 49 " , " Spiel 77 " und " Super 6 " übertr a- gen werden, denen unter den Aspekten des Spieler - und Jugendschutzes ein geringeres Gefährdungspotential beigemessen wird als etwa Sportwetten. D a- 27 28 - 14 - bei ist auch zu berücksichtigen, dass das ursprüngliche Geschäftskonzept der Klägerin die Wahrung des " Regionalitätsprinzips " der Lottogesellschaften vo r- sah, wonach die terrestrische Vermittlung jeweils an die Lottogesellschaft erfo l- gen sollte, in deren Gebiet der Spieler seinen Wohnsitz hatte . Eine Ausdehnung des räumlichen Tätigkeitsgebiets der einzelnen Lottogesellschaften wäre also mit der Vermittlungstätigkeit der Klägerin nicht verbunden gewesen . Unter diesen Umständen räumt die " ODDSET - Entscheidung " des Bu n- desverfassungsgerichts die Vermutung der Fortsetzung des Kartellrechtsve r- stoßes nicht aus . Für eine Abkehr von dem abgestimmten Verhalten hätte d ie Beklagte vielmehr zumindest autonom in Auseinandersetzung mit den Grü n- den der verfass ungsgerichtlichen Entscheidung - die Möglichkeit einer Zusa m- menarbeit mit der Klägerin und den mögli chen Inhalt entsprechender Vereinb a- rungen prüf en müssen . Entsprechenden Vortrag in den Tatsacheninstanzen zeigt die Revision nicht auf . Soweit s ie geltend macht, die vom Berufungsg e- richt erwogenen verfassungsgemäßen Vereinbarungen mit Spielvermittlern hä t- t en nicht kurzfristig abgeschlossen und umgesetzt werden können , belegt dies nicht, dass die weitere Ablehnung einer Zusammenarbeit mit der Klägerin nach der Veröffentlichung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht mehr auf einem abgestimmten V erhalten der Lottogesellschaften, sondern auf einer autonomen Entscheidung der Beklagten beruht e . 3 . Die Vermutung einer Ausrichtung des Marktverhaltens an der getroff e- nen Verhaltensabstimmung ist auch nicht im Hinblick auf den " Aufhebungsb e- schluss " de s Rechtsausschusses des DLTB vom Juli 2006 und die jeweils gleichlautenden Erklärungen der Lottogesellschaften widerlegt , eine solche o d er ähnliche Beschlussfassung künftig nicht zu beabsichtigen. Der Senat hat im Beschluss " Lottoblock " (WuW/E DE - R 2408 Rn . 53) die tatrichterliche Wü r- digung des Beschwerdegericht s gebilligt, dem " Aufhebungsbeschluss " und den Erklärungen der Lottogesellschaften könne k eine ernsthafte und endgültige 29 30 - 15 - Aufgabe der beanstandeten Verhaltensweise entnommen werden. Die Aufh e- bung der Beschlussfassung erfolgte danach nur vorsorglich und ausdrücklich ohne Anerkennung einer Rechtspflicht. Ebenso wenig wie die Erklärung der Lottogesellschaften, den festgestellten Kartellverstoß nicht mehr wiederholen zu wollen, vor diesem Hintergrund eine hinreichende Gewähr für die Annahme bot , die in Rede stehende Verhaltensweise sei endgültig und ernsthaft aufgegeben worden , war sie geeignet, die Vermutung einer weiteren Ausrichtung des Marktverhaltens an der getroffenen Verhaltensabstimmung entfallen zu lassen, für die es gerade nicht auf eine Wiederholung der Beschlussfassung ankam . 4. Soweit sich die Beklagte darauf berufen hat, sie habe eine Zusa m- menarbeit mit der Klägerin zum Schutz ihrer eigenen Vertriebsorganisation a b- lehnen dürfen, wäre eine e ntsprechende, autonom getroffene Entscheidung kartellrechtlich nicht zu beanstanden. Daraus ergibt sich aber nicht, dass d ie Verweigerung der Zusammenarbeit mit der Klägerin tatsächlich auf einer so l- chen autonomen Entscheidung beruhte . 5 . Schließlich is t auch die Zustellung der Abstellungsverfügung am 23. August 2006, mit der den Kartellteilnehmern die Fortsetzung der Zuwide r- handlung bußgeldbewehrt und sofort vollziehbar untersagt w urde , für sich allein nicht geeignet, die Vermutung entfallen zu lassen, die Lottogesellschaften hä t- ten ihr Verhalten gegenüber der Klägerin auch in der Folgezeit an der getroff e- nen Abstimmung ausgerichtet . a) Der Gerichtshof der Europäischen Union hat die Vermutung für eine andauernde Zuwiderhandlung gegen das Kartellrecht der Union bislang au s- schließlich für Zeiträume vor dem Erlass einer Bußgeld - oder Untersagungsen t- scheidung der Kommission oder der Kartellbehörde eines Mitgliedstaats ane r- kannt. 31 32 33 - 16 - Das Urteil " Anic Partecipazioni " des Gerichtshofs von 1999 (Slg. 1999, I - 412 5 ) betrifft eine von Mitte 1977 bis November 1983 andauernde Zuwide r- handlung, die im Oktober 1983 zu Nachprüfungen und am 23. April 1986 zu einer Bußgeldentscheidung der Kommission geführt hatte (ABl. 1986, L 230/1 - Polypropylen). In der Sache " T - Mob ile Netherlands BV " (Slg. 2009, I - 4529) wurde im Anschluss an ein Abstimmungsgespräch von Wettbewerbern am 13. Juni 2001 ein unter ihnen abgestimmtes Verhalten angenommen, das am 1. November 2001 endete, wobei bis zum 1. Juli 2002 Umsätze aufgrund des Kart ellrechtsverstoßes erzielt worden sind. Die niederländische Wettbewerb s- behörde (Nederlandse Mededingingsautoriteit) erließ unter dem 30. Dezember 2002 den ersten Bußgeldbescheid in dieser Sache (vgl. Beschluss der Nede r- landse Mededingingsautoriteit vom 26. Oktober 2011, 2658/883 - Mobiele ope - rators , abrufbar unter /nl/publicatis/publicatie/4591/beslu it - op - be - zwaar - kpn - t - mobile - en - voda fone - boete - kartelafspraken - m - mitspraak - CBb / ). Da - mit stand auch bei der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäis chen Union in der Sache " T - Mobile Netherlands BV " (Slg. 2009, I - 4529) keine Anwendung der Vermutung einer Fortsetzung der Zuwiderhandlung in Rede, die über die Zustellung einer kartellbehördlichen Verfügung hinausging. b ) Ein Kartellrechtsverstoß kann e nde n , wenn im Geschehen eine Zäsur eintritt ( Bornkamm in Langen/Bunte aaO § 32 GWB Rn. 16). Eine die Verm u- tung andauernden kartellrechtswidrigen Verhaltens beendende Zäsurwirkung kann unter Umständen auch einer Abstellungsverfügung zu kommen , die im ka r- tell rechtlichen Verwaltungsverfahren ergangen ist . Es liegt nicht fern zu erwa r- ten, dass sich ein grundsätzlich rechtstreuer Adressat an eine sofort vollziehb a- re behördliche Untersagungsverfügung h ält . c) J edenfalls bei eine m punktuelle n Kartellrechtsverst o ß wie einer einm a- ligen Verhaltensabstimmung , deren Auswirkungen potentiell zeitlich unb e- schränkt sind , kann die Zustellung der Verfügung für sich allein indes die Ve r- 34 35 36 - 17 - mutung eine r andauernden B estimm ung oder B eeinfluss ung des Marktgesch e- hens durch die Verha ltenskoordination regelmäßig nicht entfallen lassen . A n- dernfalls würde vernachlässigt, dass die Beteiligten in einem solchen Fall, ohne erneut aktiv kartellrechtswidrig handeln zu müssen, sich schlicht weiter an die einmal getroffene Abstimmung halten könn en . Es liegt deshalb nahe, dass die Teilnehmer einer solchen, durch eine punktuelle Handlung ins Werk gesetzten Abstimmung auch nach Zustellung der Untersagungsverfügung unverändert an ihrem abgestimmten Verhalten festhalten. Für die Widerlegung der Vermut ung einer Fortsetzung des kartellrechtswidrigen Verhaltens ist es in einem solchen Fall auch nach Zustellung der Abstellungsverfügung weiterhin erforderlich, dass sich ein an dem Kartellrechtsverstoß beteiligte s Unternehmen offen und einde u- tig von der Abst immung distanzier t, so dass den anderen Teilnehmern bewusst wird, dass es sich nicht mehr daran hält (vgl. EuGH, Slg. 2004, I - 123 Rn. 81 bis 84 = WuW/E EU - R 899 - Aalborg Portland u.a. ; EuG, NZKart 2015, 396 Rn . 194 Westfälische Drahtindustrie, mwN) . Daf ür kommt bei Boykottsachverhalten der hier in Rede stehenden Art in erster Linie eine erkennbare erneute, autonome Entscheidung über die aufgrund der Abstimmung abgelehnte Zusammenarbeit mit anderen Unternehmen in Betracht. Dieses Verständnis der unions rechtlichen Vermutung eines Kausalz u- sammenhangs zwischen Abstimmung und Marktverhalten trägt dem Effektiv i- tätsgrundsatz Rechnung, wonach Verfahrensregeln der Mitgliedstaaten die Ausübung der durch das Unionsrecht verliehenen Rechte, zu de nen das Recht der durch einen Verstoß gegen Unionskartellrecht Geschädigten auf Sch a- densersatz gehört, nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschw e- ren dürfen (vgl. EuG H , WuW 2016, 126 Rn . 32 f. , 35 - Eturas). In diesem Z u- sammenhang stellt sich keine Frage zur Aus legung des Unionsrechts, die ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union e r- fordert. Im Hinblick auf den Effektivitätsgrundsatz unterliegt keinem vernünftigen Zweifel (vgl. EuGH, Slg. 1982, 3415 Rn. 16 = NJW 1983, 1257 C.I.L.F .I.T.), 37 - 18 - dass das Unionsrecht ein nationales Gericht jedenfalls nicht daran hindert, die Vermutung eines Kausalzusammenhangs zwischen Abstimmung und Marktve r- halten unter den im Streitfall bestehenden Umständen auch noch nach Zuste l- lung einer kartellbehördli chen Abstel lungsverfügung anzuwenden. d) Das Berufungsgericht hat nichts dafür festgestellt, dass die Lottog e- sellschaften die Zustellung der Verfügung zum Anlass genommen hätten, ihre Haltung gegenüber dem von der Klägerin an sie herangetragenen Geschäf t s- modell zu ändern oder auch nur in eine autonome Prüfung dieses Modells ei n- zutreten. Dagegen erhebt die Revision keine durchgreifenden Rügen. Soweit sie rügt, das Berufungsgericht habe den Vortrag der Beklagten übergangen, sie habe in ihrem an das Bundesk artellamt adressierten Schreiben vom 23. Juli 2007 erläutert, aus welchen unternehmerischen Gründen sie sich einstweilen auf den terrestrischen Vertrieb durch ihre Annahmestellen in Nordrhein - West - falen beschränken wolle, und habe diese Stellungnahme zugle ich an ihre Ve r- fahrensbevollmächtigten weitergeleitet, die im Kartellverwaltungsverfahren sämtliche Lottogesellschaften vertreten hätten, weswegen diesen die Kenntnis der gemeinsamen Verfahrensbevollmächtigten zuzurechnen sei, kann sie damit nicht durchdri ngen. Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht dem keine Abkehr von dem abgestimmten Verhalten durch eine erkennbare autonome Entscheidung über eine mögliche Zusammenarbeit mit der Klägerin entnommen hat. Die Stellungnahme stellte keine unternehm e- rische Entscheidung dar, sondern diente der Rechtsverteidigung gegenüber der Kartellbehörde. Sie enthielt schon deshalb auch kein Signal an die anderen Lo t- togesellschaften, sich von der Verhaltensabstimmung abkehren zu wollen. W ä- re sie, wie die Revision meint, durch die Übersendung an die gemeinsa men Verfahrensbevollmächtigten de n anderen Lottogesellschaften zugänglich g e- macht worden, musste sie diese eher in der Erwartung bestärken, die Beklagte werde auch künftig von der abgestimmt en Verhaltensweise nicht abweichen. Unter diesen Umständen lässt es keinen Rechtsfehler erkennen, wenn das B e- 38 - 19 - rufungsgericht angenommen hat, dass die Ablehnung einer Zusammenarbeit mit der Klägerin auch nach Zustellung der Abstellungsverfügung auf der karte l l- rechtswidrigen Abstimmung des Verhaltens der Lottogesellschaften beruhte. III . Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht angenommen, die U m- setzung des kartellrechtswidrigen Beschlusses des DLTB - Rechtsausschusses durch das abgestimmte Verhalten der Lo ttogesellschaften einschließlich der Beklagten sei schuldhaft erfolgt . So wurde in einer Vorlage für die Sitzung des DLTB - Rechtsausschusses vom 25./26. April 2015 ausdrücklich ausgeführt, die Lottogesellschaften müssten " ungeachtet eventueller kartellrecht licher Bede n- ken " " als Block geschlossen " eine terrestrische Spielvermittlung verhindern. D amit haben die Lottogesellschaften jedenfalls fahrlässig gegen Kartellrecht verstoßen. Entgegen der Ansicht der Revision steht einem Verschulden der B eklagten auch ni cht entgegen, dass ihr nach § 5 Abs. 3 S atz 2 LoStV verboten war, Glücksspiele außerhalb Nordrhein - Westfalens zu vertreiben oder vertre i- ben zu lassen. Nach den von der Revision insoweit nicht angegriffenen Fes t- ste l lungen des Berufungsgerichts sah jedenfall s das ursprüngliche Geschäft s- konzept der Klägerin die Wahrung dieses " Regionalitätsprinzips " vor, so dass es auf dessen kartellrechtliche Beurteilung nicht mehr ankommt. I V. D ie Annahme des Berufungsgericht s , der Kartellrechtsverstoß der Beklagten und der übrigen Lottogesellschaften sei für das Scheitern des G e- schäftsmodells der Klägerin kausal geworden und ihr sei hierdurch ein Schaden entstanden , hält rechtlicher Nachprüfung indes nicht stand. 1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass schon für die Frage, ob der Klägerin durch den Kartellrechtsverstoß der Beklagten und der ü brigen Lottogesellschaften ein Schaden entstanden ist, das Beweismaß des § 287 Abs. 1 ZPO gilt. Für die richterliche Überzeugungsbi l- dung reicht daher eine deutlich überwiegende, auf gesicherter Grundlage ber u- 39 40 41 - 20 - hende Wahrscheinlichkeit aus, dass ein Schaden e ntstanden ist (vgl. BGH, U r- teil vom 18. März 2004 - IX ZR 255/00, NJW 2004, 1521, 1522). a) § 287 Abs. 1 ZPO gilt nicht nur für die Höhe des Schadens, sondern auch für die Frage, ob ein Schaden überhaupt entstanden ist. Die Vorschrift ist aber nur anwen dbar, soweit es um die haftungsausfüllende Kausalität geht. Für Umstände, die zur haftungsbegründenden Kausalität gehören, ist § 286 ZPO maßgeblich (BGH, Urteil vom 5. November 2013 - VI ZR 527/12, NJW 2014, 688 Rn. 13; Urteil vom 12. Februar 2008 - VI ZR 221/06, NJW 2008, 1381 Rn. 9). Bei deliktischen oder vertraglichen Schadensersatzansprüchen, die die Verletzung eines Rechtsguts voraussetzen, gehört die primäre Rechtsgutverle t- zung zur haftungsbegründenden Kausalität (BGH, NJW 2008, 1381 Rn. 9; BGH, Urtei l vom 6. Mai 2015 - VIII ZR 161/14, NJW 2015, 2111 Rn. 10; Urteil vom 24. Juni 1986 - VI ZR 21/85, NJW 1987, 705, 706). Entsteht ein Sch a- densersatzanspruch dagegen unabhängig von der Verletzung eines Recht s- guts, ist bereits der erste Schaden der haftungsau sfüllenden Kausalität zuz u- ordnen (BGH, Urteil vom 15. Juni 1993 - XI ZR 111/92, NJW 1993, 3073, 3075 f.; zur Abgrenzung zwischen haftungsausfüllender und haftungsbegrü n- dender Kausa lität vgl. BeckOK.ZPO/Bacher, 20 . Aufl., Stand 1. März 2016 , § 287 Rn. 3 bis 5 ; Leipold in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 287 Rn. 15). b) Begehrt ein Kläger wegen eines Verstoßes gegen Kartellrecht Sch a- densersatz, macht er einen S chaden geltend, ohne dass die Verletzung eines bestimmten Rechtsguts erforderlich ist. Für die Fra ge, ob infolge des Kartel l- rechtsverstoßes ein Schaden entstanden ist, gilt deshalb die Beweiserleicht e- rung des § 287 Abs. 1 ZPO (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 29. Januar 2014 VI - U (Kart) 7/13, juris Rn. 76 bis 82 , insoweit nicht vollständig in WuW/E DE - R 4477, 4480). Entgegen der Ansicht der Revision hat der Wortlaut von § 33 Abs. 3 Satz 3 GWB in diesem Zusammenhang keine Aussagekraft. Danach kann bei 42 43 44 - 21 - der Entscheidung über den Umfang des Schadens nach § 287 ZPO insbeso n- dere der anteilige Gewinn berü cksichtigt werden, den das Unternehmen durch den Verstoß erlangt hat . Eine Beschränkung des Beweismaßes von § 287 ZPO allein auf die Frage des Umfangs des Schadens kann d ies er Regelung nicht entnommen werden. c) Diese Beurteilung steht auch im Einklang mit der Richtlinie 2014/104/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. November 2014 über bestimmte Vorschriften für Schadensersatzklagen nach nationalem Recht wegen Zuwiderhandlungen gegen wettbewerbsrechtliche Bestimmungen der Mitgliedstaaten u nd der Europäischen Union (nachfolgend: Schadense r- satzrichtlinie, ABl. 2014, L 349 S. 1), die bis zum 27. Dezember 2016 in das deutsche Recht umzusetzen ist. Nach Art. 4 und Erwägungsgrund 11 der Schadensersatzrichtlinie müssen die nationalen Bestimmungen zur Kausalität zwischen Kartellrechtsverstoß und Schaden dem Effektivitäts - und Äquivalen z- grundsatz entsprechen. Sie dürfen daher die Geltendmachung des Rechts auf Schadensersatz weder übermäßig erschweren noch praktisch unmöglich m a- chen. Würde bei der Fra ge, ob durch einen Kartellrechtsverstoß ein Schaden entstanden ist, statt § 287 Abs. 1 ZPO die Vorschrift des § 286 ZPO angewe n- det, so bestünde die Gefahr, dass die effektive Durchsetzung des Kartellrechts der Union verhindert würde, weil im Hinblick auf d ie Vielzahl auf dem Markt wirksamer Einflüsse häufig nicht zur vollen Überzeugung des Gerichts festst e- hen wird, dass ein durch einen Kartellrechtsverstoß betroffener Marktteilnehmer auch tatsächlich einen Schaden erlitten hat. d) Das Berufungsgericht is t auch rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass § 252 Satz 2 BGB dem Verletzten für die Darlegung und den Nachweis eines entgangenen Gewinns eine § 287 ZPO ergänzende Beweiserleichterung in Form einer widerlegbaren Vermutung gewährt (BGH, Urteil vom 24. Ap ril 2012 - XI ZR 360/11, NJW 2012, 2266 Rn. 13). 45 46 - 22 - e) Allerdings ist nach § 286 ZPO festzustellen, ob der Anspruchsteller durch den Kartellrechtsverstoß betroffen ist. Insoweit steht im Streitfall jedoch aufgrund der rechtskräftigen Entscheidung im Karte llverwaltungsverfahren fest, dass diejenigen gewerblichen Spielvermittler, die den Gesellschaften des DLTB die terrestrische Vermittlung von Spielumsätzen angeboten haben, von dem unzulässigen abgestimmten Verhalten der Lottogesellschaften betroffen waren. 2 . D as Berufungsgericht hat jedoch bei der Prüfung der Frage, ob und in welcher Höhe der Klägerin ein Schaden entstanden ist, nicht alle erheblichen Umstände berücksichtigt. Es hat zudem die Vorschrift des § 252 Satz 2 BGB nicht zutreffend angewandt . a) Im Anwendungsbereich von § 287 Abs. 1 ZPO ist der Tatrichter alle r- dings besonders frei gestellt. Seine Einschätzung ist mit der R evision nur d a- raufhin überprüfbar, ob er Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung ve r- kannt, wesentliche Bemessungsfaktoren a ußer Betracht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2013 - VI ZR 245/11, NJW 2013, 1870 Rn. 14 mwN). Dieser Nachpr ü- fung hält das Berufungsurteil indes nicht stand . Das Berufungsgericht hat es v ersäumt, unter umfassender Würdigung aller erheblichen Umstände des Falles abzuschätzen, ob ohne die kartellrechtswidrige Verhaltensabstimmung eine Zusammenarbeit der Klägerin mit den Lottogesellschaften zustande gekommen wäre und ob die Klägerin dabei den als entgangen geltend gemachten Gewinn erzielt hätte. b ) Der Tragfähigkeit des Geschäftsmodells der Klägerin stand allerdings nicht entgegen, dass die Lottogesellschaften keine rechtliche Verpflichtung ha t- ten, mit der Klägerin zusammenzuarbeiten. Vielm ehr kommt es in erster Linie darauf an, ob eine Zusammenarbeit mit der Klägerin kaufmännisch vernünft i- gem Verhalten entsprochen hätte. Es ist revisionsrechtlich nicht zu beansta n- den, wenn das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang eine für die Lott o- 47 48 4 9 50 - 23 - gesell schaften erzielbare Kostenersparnis in Höhe von insgesamt vier Prozent durch Einsparungen bei der Bereitstellung von Marketingmaterial und techn i- scher Unterstützung für die Annahmestellen sowie Wegfall der Bezirksleiterpr o- vision als erheblich angesehen hat . Das Berufungsgericht konnte auch die G e- winnung neuer Spielteilnehmer für die Lottogesellschaften unter den Kunden von Kooperationspartnern der Klägerin, die bislang nicht oder nur selten Lotto gespielt hatten, für wahrscheinlich halten. Rechtlich nicht z u beanstanden ist weiterhin, dass das Berufungsgericht einen Kunden - Wechsel - Effekt zugunsten der Klägerin für plausibel erachtet hat, weil es einem nicht unbedeutenden Teil der Kunden bequemer hätte erscheinen können, bei ohnehin erforderlichen B e- suchen vo n Einkaufszentren und Tankstellen Lotto zu spielen anstatt dafür we i- terhin gesondert eine klassische Annahmestelle etwa in einem Tabakladen au f- zusuchen. Nicht erfahrungswidrig ist schließlich die Annahme des Berufungsg e- richts, die Erhebung einer Handlingge bühr in Höhe von zehn Prozent des Spiel - einsatzes sei kein Hindernis für den Geschäftserfolg der Klägerin gewesen, weil es sich um nominal geringe Beträge handele, die der durchschnittliche Kunde unter Bequemlichkeitsgesichtspunkten in Kauf zu nehmen berei t sei. c ) Für die Begründung haftungsausfüllender Kausalität kommt es alle r- dings darauf an, ob aufgrund der Marktgegebenheiten hinreichend wahrschei n- lich ist , dass die Beklagte oder andere Lottogesellschaften tatsächlich mit der Klägerin Vermittlungsver träge abgeschlossen und Provisionen an sie gezahlt hätten, wenn die kartellrechtswidrig e Verhalten sabstimmung nicht stattgefunden hätte. Anders als das Berufungsgericht angenommen hat, reicht dafür nicht a l- lein die Plausibilität der aus dem Geschäftskonzep t der Klägerin abgeleiteten Umsatz - und Gewinnerwartungen , aus denen sich für die Lottogesellschaften ökonomische Anreize zu einer Zusammenarbeit mit der Klägerin erg a ben. Bei einer autonomen Entscheidung über eine Kooperation mit der Klägerin hatte die Be klagte vielmehr insbesondere auch die Auswirkungen auf ihr bestehende s 51 - 24 - Vertriebssystem sowie die Unsicherheiten zu berücksichtigen, die hinsichtlich des künftigen regulatorischen Konzept s für das Glücksspielrecht best anden . aa) Die vom Berufungsgericht zu Recht für plausibel gehaltenen Kun den - Wechsel - E ffekte bedeuteten aus der Sicht der Lottogesellschaften, dass die erwarteten Umsätze der Klägerin zu einem erheblichen Teil zulasten ihrer bi s- herigen Vertriebspartner gehen würden. Nach den Feststellungen des Ber u- fungsgerichts hatten die Beklagte und die anderen Lottogesellschaften im Vo r- feld der Kartellabsprache zum Ausdruck gebracht, die Aktivitäten der Klägerin als Angriff auf ihr eigenes Vertriebssystem anzusehen. bb) Spätestens im Anschluss an die E ntscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union in der Sache " Gambelli " (EuGH, Slg. 2003, I - 13031 Rn . 66 ff.) war die Vereinbarkeit des staatlichen Monopols für Lotterien und Sportwetten in Deutschland mit der unionsrechtlichen Dienstleistungs - und Ni e- derlassungsfreiheit (jetzt Art. 49 und Art. 56 AEUV) im Hinblick auf die Werb e- praxis der staatlichen Lottogesellschaften zweifelhaft geworden (vgl. etwa LG Baden - Baden, SpuRt 2005, 80; Tröndle/Fischer, StGB, 52. Aufl., § 284 Rn . 7). In einem Beschluss vom 27. April 2005 hatte das Bundesverfassungsgericht erhebliche Zweifel an der Vereinbarkeit der deutschen Glücksspielmonopole und des strafrechtlichen Verbots der unerlaubten Ver anstaltung von Glück s- spi e len (§ 284 StGB) mit Unionsrecht geäußert (B V erfG, NVwZ 2005, 1303) . In dem auf die mündliche Verhandl ung vom 8. November 2005 am 28. März 2006 verkündeten " ODDSET - Urteil " (BVerfGE 115, 276) erklärte das Bundesverfa s- sungsgericht es für mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar, dass nach dem bayer i- schen Staatslotterie gesetz Sportwetten nur vom Freistaat Bayern veranstaltet und nur derartige Wetten gewerblich vermittelt werden durften, ohne das Mon o- pol konsequent am Ziel der Bekämpfung der Suchtgefahren auszurichten ; es verpflichtete den bayerischen Gesetzgeber, die Ver anstaltung und Vermittlung von Sportwetten unter Beachtung der sich aus den Gründen ergebenden ve r- 52 53 - 25 - fassungsrechtlichen Vorgaben bis zum 31. Dezember 2007 neu zu regeln. Schon während der Übergangszeit bis zur verfassungsgemäßen Neuregelung des Glücks s pielwe sens durften dem staatlichen Monopol unterliegende Wetten nicht expansiv vermarkte t werde n (BVerfGE 115, 276 , 319 ). E s lag nicht fern, als unzulässige Erweiterung staatlicher Wettveranstaltung im Sinne der En t- scheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht n ur neue Glücksspiele, so n- dern auch die Bereitstellung neuer oder zusätzlicher Vertriebsmöglichkeiten für bereits verfügbare Spielangebote anzusehen ( vgl. BGH, WuW/E DER 2408 Rn. 100 Lottoblock). Angesichts des auf dem Glücksspielstaatsvertrag 2004 be ruhenden bu n- desweit einheitlichen Rechtsrahmens lag unter diesen Umständen auf der Hand, dass sämtliche Bundesländer über den Bereich der Sportwetten hinaus zu einer umfassenden Neuregelung des Glücksspielrechts gezwungen waren . Wollten sie das Monopol nic ht aufgeben, bestand dabei die Notwendigkeit, d as staatliche Glücksspielangebot wie vom Bundesverfassungsgericht für geboten erachtet - konsequent am Ziel der Bekämpfung der Suchtgefahren auszuric h- ten. Wie diese konsequente Ausrichtung aussehen würde und ob und gegeb e- nenfalls welche Auswirkungen sie auf die grundsätzliche Möglichkeit und zulä s- sige n Formen der Zusammenarbeit der Lottogesellschaften mit gewerblichen Spielevermittlern wie der Klägerin haben würde, war dabei eine offene Frage. Durch die von d er Klägerin gewünschte Zusammenarbeit liefen die Lottogesel l- schaften mithin Gefahr, ihre bisherige Vertriebsstruktur deutlich zu schwächen, o bwohl nicht auszuschließen war, dass die Kooperation mit der Klägerin schon in naher Zukunft rechtlich nicht mehr o der nur noch in erheblich modifizierter Form zulässig sein würde. cc) Unter diesen Umständen erscheint es ohne weitere Feststellungen nicht unwahrscheinlich, dass die Beklagte und die übrigen Lottogesellschaften trotz der bestehenden ökonomischen Anrei ze auch bei autonomer unternehm e- 54 55 - 26 - rische r Entscheidung nicht oder jedenfalls nur zögernd und in geringerem als von der Klägerin geplanten Umfang Vermittlungsverträge mit der Klägerin a b- geschlossen und Provisionen an sie gezahlt hätten. d ) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin hätte, falls sich die Lottogesellschaften zur Kooperation bereit gezeigt hätten, in vollem Umfang den von ihr prognostizierten Gewinn erzielt, beruht auch in weiterer Hinsicht auf einer unvollständigen Würdigung der insoweit relevanten Umstände. aa) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind die Umsätze der staatlichen Lotterien in Deutschland in den Jahren 2005 bis 2008 um etwa 1 Milliarde Euro, also um etwa 20%, zurückgegangen. Nach dem gewöhnlichen Lauf der Ding e (§ 252 Satz 2 BGB) war deshalb ein entsprechender Rückgang der Provisionseinnahmen zu erwarten. Das Berufungsgericht hatte nach § 287 A b s. 1 ZPO frei zu würdigen, ob und inwieweit dieser Umstand wahrscheinlich Auswirkungen auf die Schaden s ersatzforderung der Klägerin hatte. Es durfte nicht stattdessen der Beklagten die Beweislast für derartige Auswirkungen au f- erlegen. Etwa bestehenden Unsicherheiten hätte es durch einen Abschlag von der Schaden s ersatzforderung Rechnung tragen müssen. Entgegen der Auff assung des Berufungsgerichts kann aus dem parallel zum Umsatzrückgang der staatlichen Lottogesellschaften zwischen 2005 und 2008 festgestellten Anstieg der gewerblichen Bruttospielerträge um ca. 50% nicht geschlossen werden, der Umsatzrückgang hätte die Kl ägerin nicht b e- rührt. Denn der Anstieg der gewerblichen Erträge bezieht sich auf alle Glück s- spielsegmente, insbesondere den zu jener Zeit stark wachsenden Sektor der Online - Wetten. Ob und in welchem Umfang Vertriebspartner der Lottogesel l- schaften in dem sc hrumpfenden Markt dennoch steigende Einnahmen hätten erzielen können , ergibt sich daraus nicht. 56 57 58 - 27 - bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist für die Schadensb e- rechnung auch der Einwand der Beklagten erheblich, dass nach den zum 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Ausführungsgesetzen zum Glücksspie l- staatsvertrag in den Ländern Berlin, Brandenburg, Mecklenburg - Vorpommern, Sachsen und Sachsen - Anhalt gewerblichen Spielvermittlern keine Provisionen mehr gezahlt werden durften (vgl. § 13 Abs. 3 Landesges etz über das öffentl i- che Glücksspiel vom 15. Dezember 2007, GVBl Berlin 2007, 33/604; § 6 Abs. 3 Glücksspielgesetz des Landes Brandenburg vom 18. Dezember 2007, GVBl Brandenburg 2007, 17/218; § 9 Abs. 2 Gesetz zur Ausführung des Glücksspie l- staatsvertrags v om 14. Dezember 2007, GVOBl. Mecklenburg - Vorpommern 2007, S. 386; § 13 Abs. 3 Gesetz zum Glücksspielstaatsvertrag, GVBl Sachsen 2007, 15/542; § 13 Abs. 9 Glücksspielgesetz des Landes Sachsen - Anhalt, GVBl LSA 2007, 412). Indem das Berufungsgericht die Auswi rkungen der Pr o- visionsverbote in fünf Bundesländern auf die Gewinnerwartungen der Klägerin nicht berücksichtigt hat, hat es einen wesentlichen Bemessungsfaktor für die Bestimmung des dieser entstandenen Schadens außer Betracht gelassen. (1 ) Das Berufung sgericht hat angenommen, diese Provisionsverbote stellten einen Verstoß gegen Art. 10 EG in Verbindung mit Art. 81 EG dar, weil sie bezweckten und bewirkten, einen Wettbewerb der Lottogesellschaften u n- ter einander zu verhindern. Dieser Beurteilung kann nich t zugestimmt werden . Das Bundesverfassungsgericht hat das Provisionsverbot unter Suchtprävent i- onsgesichtspunkten für verfassungsrechtlich unbedenklich erklärt (BVerfG (Kammer), N Vw Z 2008, 1338 Rn. 60). Es handelte sich dabei um eine Ma ß- nahme, mit der die L änder versuchten, der Anforderung des " ODDSET - Urteils " des Bundesverfassungsgerichts gerecht zu werden, die Spieltätigkeit nicht au s- zudehnen. Verfolgten die Bundesländer mit der Einführung der Provisionsve r- b o te ein derartiges, vom Unionsrecht anerkanntes, legitimes öffentliches Inter - esse, so fehlt es insoweit an einem unternehmerischen Handeln. Die damit 59 60 - 28 - notwendig verbundene wettbewerbsbeschränkende Wirkung verstößt nicht g e- gen Unionskartellrecht. Unter diesen Umständen kann jedenfalls nicht angenommen werden, dass die Lottogesellschaften an die Klägerin in denjenigen Bundesländern, die gesetzliche Provisionsverbote eingeführt hatten, auch noch im Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2008 Provisionen gezahlt hätten. Die Lottog e- sellschaften musste n das jeweils für sie geltende Recht beachten. (2 ) Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung geltend, nach dem g e- wöhnlichen Lauf der Dinge wäre zu erwarten gewesen, dass die Klägerin im Fall eines Provisionsverbots in bestimmten Bundesländern die dort t errestrisch akquirierten Spielaufträge an Lottogesellschaften in anderen Bundesländern vermittelt hätte, in denen kein Provisionsverbot galt. Eine derartige Umgehung der landesrechtlichen Provisionsverbote wäre rechtswidrig gewesen. Die Prov i- sionsverbote k nüpfen an den Tatbestand einer gewerblichen Spielvermittlung, also der Akquisition eines Spielauftrags, in dem jeweiligen Bundesland an. Sie bezwecken im Interesse der Suchtprävention eine Beschränkung der gewerbl i- chen Vermittlungstätigkeit. Die Provisions verbote waren deshalb unabhängig davon anwendbar, ob die Spielvermittlung an eine Lottogesellschaft innerhalb oder außerhalb des jeweiligen Bundeslands erfolgte und ob der auswärtigen Lottogesellschaft eine Tätigkeit in dem Bundesland, in dem das Provision sve r- bot galt, erlaubt war. Um eine extraterritoriale Anwendung von Landesrecht handelt es sich dabei nicht, weil Anknüpfungspunkt des Landesgesetzes die gewerbliche Spielvermittlung in dem jeweiligen Bundesland ist. V. Das Berufungsurteil ist danach auf zuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat vermag nicht in der Sache selbst zu entscheiden, weil der wahrscheinliche Kausalverlauf insgesamt neu bewertet werden muss und we i- tere Feststellungen des Berufungsgerichts, die Auswirkungen auf die Frage h a- 61 62 63 64 - 29 - ben, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Klägerin ein Schaden entsta n- den ist, nicht ausgeschlossen sind. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). VI. Für das wiedereröffnete B erufungs verfahren gibt der Senat folgende Hinweise: 1. Im Hinblick auf die Schwierigkeiten, die bei der Darstellung der hyp o- thetischen Entwicklung eines neuen Geschäftsmodells bestehen, dürfen ins o- weit keine zu hohen Anforderungen gestellt werden (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 1993 - VI ZR 228/92, NJW 1993, 2673). Für den Fall, dass sich der Umfang der Bereitschaft der Beklagten und der übrigen Lottogesellschaften zur Zusamme n- arbeit mit der Klägerin nicht hinreichend wahrscheinlich feststellen lassen sol lte, wird das Berufungsgericht die Schätzung eines Mindestschadens in Betracht zu ziehen haben (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 1998 - XI I ZR 206 /9 5 , WM 1998, 1787). Dem steht nicht die von der Revision angeführte Entscheidung des II. Zivilsenats des Bund esgerichtshofs entgegen, nach de r in Diskriminierung s- fällen nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz einem Antrag auf E r- satz des Erfüllungsinteresses nur stattzugeben ist, wenn feststeht, dass die für die Schadensberechnung unterstellte Zusammenarbeit bei regelgerechtem Vorgehen des anderen Teils zustande gekommen wäre (BGH, Urteil vom 23. April 2012 II ZR 163/10, BGHZ 193, 110 Rn. 61, 64). Die Klägerin macht keinen derartigen Diskriminierungsschaden geltend. Vielmehr geht es um die Verweigerung eines Vertragsschlusses aufgrund kartellrechtswidrig abgestim m- ten Verhaltens. Dabei ist der Anwendungsber eich von § 287 Abs. 1 ZPO und § 252 BGB bereits aufgrund der konkret nachteiligen Betroffenheit der Klägerin eröffnet. Auf d i e se r Grundlage hat das Berufung sgericht fehlerfrei § 252 BGB zur Bestimmung des der Klägerin entgangenen Gewinns herangezogen. En t- 65 66 67 - 30 - scheidend ist danach, ob aufgrund der Marktgegebenheiten nach dem gewöh n- lichen Lauf der Dinge zu erwarten war, dass die Beklagte oder andere Lottog e- sellschaf ten mit der Klägerin Vermittlungsverträge abgeschlossen und Provisi o- nen an sie gezahlt hätten, wenn die kartellrechtswidrig e Verhalten sabstimmung nicht stattgefunden hätte . 2 . Das Berufungsgericht wird gegebenenfalls zu klären haben, ob der Klägerin von Lotto B . jedenfalls zeitweise Provision en für terrestrisch vermittelte Spielumsätze, die von der Beklagten aufgrund verschiedener g e- rich t licher Anordnungen über die Schnittstelle bei Lotto B . eingespielt wurden , gezahlt worden und ob s olche Zahlungen als Umsatzerlöse der Kläg e- rin berücksichtigt worden sind. De r Notwendigkeit einer Berücksichtigung st ü n- de nicht entgegen, dass die Verfügbarkeit der Schnittstelle bei Lotto B . für die Klägerin nicht dauerhaft gesichert war. Im Umf ang der trotz des kartellrechtswidrigen Verhaltens der Lottogesellschaften tatsächlich erzielten Einnahmen kann der Klägerin kein Schaden entstanden sein. 3 . Hinsichtlich der technischen Voraussetzungen für die reibungslose Umsetzung des Geschäftskonze pts der Klägerin besteht in dem wiedereröffn e- ten Verfahren für die Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag. An das Bestreiten dieser Voraussetzungen durch die Beklagte sind allerdings keine zu hohen Anforderungen zu stellen. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Beklagte insoweit über nähere Kenntnisse verfügen sollte . Das Berufungsgericht durfte deshalb die Behauptungen der Beklagten nicht als unsubstantiiert unberüc k- sichtigt lassen, der " Rollout " der Terminals habe sich im Jahr 2006 verzögert, wei l " bis Mitte 2006 noch an technischen Feinheiten gearbeitet " worden sei und " die technischen Spezifikationen bei dem angekündigten großflächigen Rollout 68 69 - 31 - sicher (hätten) funktionieren " müssen. G egebenenfalls ist auch insoweit eine Wahrscheinlichkeitsbetra chtung und ein entsprechender Abschlag von der Schaden s ersatzforderung geboten. Limperg Meier - Beck Kirchhoff Bacher Deichfuß Vorinstanzen: LG Dortmund, Entscheidung vom 24.04.2012 - 25 O 5/11 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 09.04.2014 - VI - U (Kart) 1 0/12 -
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