BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL KZR 26/05 Verk374ndet am: 10. Oktober 2006 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Preselection TKG 1999 247 33 Abs. 1; TKG 2004 247 42 Ein marktbeherrschender Betreiber eines Teilnehmernetzes darf die Voreinstel-lung eines Telefonkundenanschlusses auf das Verbindungsnetz eines Mitbe-werbers (Preselection) grunds344tzlich nur dann von einem schriftlichen Kunden-wunsch nach 304nderung der Voreinstellung abh344ngig machen, wenn er auch f374r die Wiederherstellung der Voreinstellung auf das eigene Verbindungsnetz eine schriftliche Erkl344rung des Kunden voraussetzt. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2006 - KZR 26/05 - OLG D374sseldorf LG D374sseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 10. Oktober 2006 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch, den Vorsitzenden Richter Ball und die Richter Prof. Dr. Born-kamm, Dr. Raum und Prof. Dr. Meier-Beck f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 1. Kartellsenats des Oberlandes-gerichts D374sseldorf vom 4. Mai 2005 wird auf Kosten der Beklagten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin bietet als Verbindungsnetzbetreiberin Verbindungen f374r Te-lefongespr344che an; die Beklagte ist die Deutsche Telekom AG. Die Parteien streiten um die Frage, ob die Beklagte berechtigt ist, die dauerhafte Voreinstel-lung eines Endkundenanschlusses auf das Verbindungsnetz der Kl344gerin (Pre-selection) davon abh344ngig zu machen, dass der Kl344gerin ein entsprechender schriftlicher Kundenauftrag vorliegt. 1 In dieser Weise wurde die Umstellung urspr374nglich von den Parteien ge-handhabt. Im Jahre 2003 vereinbarten sie jedoch, dass die Kl344gerin der Beklag-ten die Kundendaten zur Anschlussumstellung - auf elektronischem Wege - be-reits dann 374bermitteln d374rfe, wenn ihr eine entsprechende "rechtskr344ftige" Wil- 2 - 3 - lenserkl344rung des Kunden vorliege, womit gemeint war, dass eine (fern-) m374nd-liche Erkl344rung des Kunden ausreichen sollte, die von der Kl344gerin als Audioda-tei elektronisch gespeichert wurde. Die Beklagte k374ndigte diese 304nderungsvereinbarung zum 17. Mai 2004. Die Kl344gerin h344lt die K374ndigung f374r unwirksam, weil sie eine Diskriminierung darstelle. Sie nimmt die Beklagte auf Unterlassung und auf die Feststellung in Anspruch, dass das sich aus der 304nderungsvereinbarung ergebende Vertrags-verh344ltnis durch die K374ndigung nicht beendet worden sei. 3 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat hingegen die Beklagte antragsgem344337 verurteilt. 4 Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten. 5 Entscheidungsgr374nde: Die zul344ssige Revision bleibt ohne Erfolg. 6 I. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die K374ndigungserkl344-rung der Beklagten nach 247 33 Abs. 1 Satz 1 TKG (in der Fassung vom 26.8.1998; im folgenden: TKG 1999) unwirksam sei. Die Beklagte habe sowohl auf dem Markt f374r Teilnehmeranschl374sse als auch auf dem Markt f374r Verbin-dungsnetze eine marktbeherrschende Stellung inne. Die Leitungsumschaltung bei Telefonendkunden stelle eine wesentliche Leistung der Beklagten dar, da nur so Verbindungsnetzbetreiber wie die Kl344gerin ihre Leistungen anbieten k366nnten. Die Beklagte biete der Kl344gerin die Verbindungsumstellung zu ung374ns-tigeren Bedingungen an, als sie sie sich selbst einr344ume, denn wer die Vorein- 7 - 4 - stellung auf die Kl344gerin in eine Voreinstellung auf die Beklagte 344ndern wolle, brauche nur bei der Beklagten anzurufen, jedoch keinen schriftlichen Auftrag zu erteilen. Die M366glichkeit, den Verbindungsnetzbetreiber telefonisch ausw344hlen zu k366nnen, erh366he die Bereitschaft zum Wechsel des Verbindungsnetzbetrei-bers signifikant. Die K374ndigung sei auch nicht sachlich gerechtfertigt. Die Miss-brauchsf344lle, auf die die Beklagte sich berufe, hingen nur indirekt mit der M366g-lichkeit zusammen, Preselection-Auftr344ge auch telefonisch zu erteilen, und fie-len im 334brigen bei der erforderlichen Abw344gung mit der F366rderung des Wett-bewerbs, den die Zulassung blo337 (fern-)m374ndlicher Auftr344ge mit sich bringe, nicht ins Gewicht. Die Missbrauchsm366glichkeit sei zudem in den Vereinbarun-gen der Parteien erkannt worden; es seien Regelungen getroffen worden, die es ausschl366ssen, dass der Beklagten hierdurch nennenswerte Nachteile ent-stehen k366nnten, zumal die Anzahl der Missbrauchsf344lle f374r ein Massengesch344ft sehr gering sei. II. Diese Beurteilung h344lt den Angriffen der Revision stand. 8 1. Die Feststellung des Berufungsgerichts, dass die Beklagte Norm-adressatin des 247 33 Abs. 1 TKG 1999 ist, wird von der Revision nicht angegrif-fen und l344sst keinen Rechtsfehler erkennen. 9 2. Ohne Erfolg r374gt die Revision, die Umschaltung des Endkundenan-schlusses sei keine Leistung der Beklagten an die Kl344gerin, sondern eine Leis-tung der Beklagten an ihre eigenen Telefonanschlusskunden, in deren Auftrag und auf deren Kosten die Voreinstellung vorgenommen werde. 10 Es mag zwar zutreffen, dass die zwischen den Parteien getroffenen Ver-einbarungen nicht die Umschaltung selbst betreffen, sondern lediglich die Art und Weise, wie der Kundenwunsch zur Voreinstellung auf das Verbindungsnetz der Kl344gerin nachzuweisen ist. F374r den Anspruch des Wettbewerbers nach 247 33 TKG 1999 auf Zugang zu wesentlichen Leistungen des Normadressaten ist es 11 - 5 - jedoch unerheblich, ob es um eine Leistung geht, die der Normadressat im schuldrechtlichen Sinne gegen374ber dem Wettbewerber als Leistungsempf344nger erbringt. Das ergibt sich schon daraus, dass die Vorschrift nicht nur auf dem Markt angebotene, sondern auch intern genutzte Leistungen erfasst. Ma337geb-lich ist vielmehr, ob es sich um eine Leistung handelt, die der Erbringung ande-rer Telekommunikationsleistungen durch den Wettbewerber dienen kann und als technisch und wirtschaftlich funktionell eigenst344ndige und abgrenzbare Leis-tung (intern) nutzbar und bewertbar ist (BVerwGE 114, 160, 176, 184; s. auch Piepenbrock in Beck'scher TKG-Komm., 2. Aufl., 247 33 Rdn. 27, 29; Fi-scher/Heun/S366rup in Heun, Hdb. Telekommunikationsrecht, Teil 4 Rdn. 104 f.). Dies ist bei der Voreinstellung des Endkundenanschlusses auf das Verbin-dungsnetz eines Wettbewerbers, die die Voraussetzung daf374r bietet, dass der Endkunde dieses Netz ohne Verwendung der Verbindungsnetzbetreibervorwahl bei dem einzelnen Telefonat benutzen kann, ohne weiteres der Fall. Dass es sich auch um eine wesentliche Leistung handelt, stellt die Revision zu Recht nicht in Frage. Die Beklagte ist daher verpflichtet, ihren Wettbewerbern diskri-minierungsfrei Zugang zu dieser Leistung zu verschaffen. Zu den Bedingungen dieses Zugangs, die dem Diskriminierungsverbot unterworfen sind, geh366rt auch die Art und Weise, wie der Kundenwunsch nach Voreinstellung auf das Verbin-dungsnetz eines Wettbewerbers zu 374bermitteln und gegebenenfalls nachzuwei-sen ist. 3. Auch die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte erm366gliche der Kl344gerin den Zugang zu ung374nstigeren Bedingungen, als sie sie sich selbst bei der Nutzung dieser Leistung einr344ume, ist revisionsrechtlich nicht zu bean-standen. Sie wird durch die von der Revision nicht angegriffene Feststellung getragen, die Beklagte verlange von der Kl344gerin, dass dieser ein schriftlicher Kundenwunsch nach 304nderung der Voreinstellung vorliege, w344hrend sie die Voreinstellung auf ihr eigenes Verbindungsnetz auch auf fernm374ndlichen Kun-denwunsch (wieder-)herstelle. 12 - 6 - Auf die von der Revision angegriffenen Ausf374hrungen des Berufungsge-richts, die M366glichkeit, den Verbindungsnetzbetreiber telefonisch auszuw344hlen, erh366he die Wechselbereitschaft signifikant, kommt es in diesem Zusammen-hang nicht an. Vielmehr gen374gt es, dass die Beklagte mit der Forderung nach einem schriftlichen Kundenauftrag die Voreinstellung auf das Verbindungsnetz der Kl344gerin von einer zus344tzlichen Voraussetzung abh344ngig macht, auf die sie bei der Voreinstellung auf ihr eigenes Verbindungsnetz verzichtet. Im 334brigen hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen, dass es schon nach der Le-benserfahrung die Wechselbereitschaft f366rdert, wenn ein Telefonkunde den betreffenden Auftrag m374ndlich erteilen kann, anstatt zum Wechsel der Vorein-stellung ein Auftragsformular anfordern oder aus dem Internet auf seinen Rech-ner laden und dieses Formular ausf374llen, unterzeichnen und versenden zu m374ssen. Erst recht ist unerheblich, ob es der Kl344gerin durch erh366hte Akquisiti-onsanstrengungen m366glich w344re, einer hierdurch bedingten Verringerung der Anzahl an Neukunden f374r ihr Verbindungsnetz entgegenzuwirken. 13 Soweit die Revision r374gt, das Berufungsgericht verkenne, dass die Auf-tragsbearbeitung in beiden Vergleichsf344llen unterschiedliche tats344chliche Vor-aussetzungen habe, weil der Beklagten bei der R374ckkehr eines Kunden in ihr Verbindungsnetz alle Daten des Kunden vorl344gen und seine Identit344t und sein 304nderungswille telefonisch verifiziert werden k366nnten, zieht dies f374r die Kl344gerin ung374nstigere Bedingungen ebenfalls nicht in Zweifel, sondern betrifft die Frage ihrer sachlichen Rechtfertigung. 14 4. Auch insoweit wendet sich die Revision jedoch ohne Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, es fehle an einer solchen sachlichen Recht-fertigung f374r die der Kl344gerin gestellten ung374nstigeren Bedingungen. Wie bei der Pr374fung einer Diskriminierung im Sinne des 247 20 Abs. 1 GWB ist insoweit ma337geblich, ob der unterschiedlichen Behandlung bei einer Gesamtw374rdigung und Abw344gung aller beteiligten Interessen, die sich an der auf die Freiheit des 15 - 7 - Wettbewerbs gerichteten Funktion des Gesetzes orientiert, die sachliche Recht-fertigung fehlt (BGHZ 38, 90, 102 - Treuhandb374ro; BGHZ 52, 65, 71 - Sportarti-kelmesse; BGHZ 107, 273, 280 - Staatslotterie; BGHZ 160, 67, 77 - Standard-Spundfass). Das hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei bejaht. a) Dabei hat es zu Recht dem von der Revision als eine Ungleichbe-handlung hindernd herangezogenen Umstand keine Bedeutung beigemessen, dass es sich bei dem Endkunden, der in das Verbindungsnetz der Beklagten zur374ckwechseln will, um einen ihr bekannten Kunden handelt. Das ist bei einem Kunden nicht anders, der in das Verbindungsnetz der Kl344gerin wechseln will, denn auch dieser hat seinen Anschluss bei der Beklagten. Vor allem aber ist die Beklagte verpflichtet, die von ihr angebotenen Leistungen zu entb374ndeln und den Zugang zu ihrem Teilnehmernetz unabh344ngig davon zu erm366glichen, ob der Telefonkunde auch ihr Verbindungsnetz nutzen will. Dass ein Kunde dem Teilnehmernetz der Beklagten angeh366rt, ist unter Ber374cksichtigung der auf die F366rderung des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung dieser Verpflichtung keine Rechtfertigung daf374r, einen Wettbewerber bei der Voreinstellung des Verbin-dungsnetzes ung374nstiger zu behandeln. 16 b) Eine solche Rechtfertigung ergibt sich auch nicht aus einer entspre-chenden Anwendung der vom Verwaltungsgericht K366ln (MMR 2006, 263) he-rangezogenen Vorschrift des 247 174 BGB. 17 Das Verwaltungsgericht hat dies damit begr374ndet, dass 247 174 BGB auch dann Anwendung finde, wenn ein zweiseitiges Rechtsgesch344ft vorliege, die vorgenommene bzw. 374berbrachte Erkl344rung jedoch Wirkungen 344u337ere, die de-nen einer einseitigen Erkl344rung entspr344chen. Dies sei bei der Erkl344rung der An-nahme eines Angebots der Fall, da hierdurch unmittelbar der Vertrag geschlos-sen werde. Die Mitbewerber der Beklagten 374berbr344chten dieser die Annahme ihres Angebots auf Preselection, das die Beklagte in Nr. 26 ihrer "Leistungsbe-schreibung Zus344tzliche Leistungen T-Net Anschluss" gegen374ber ihren Endkun- 18 - 8 - den abgegeben habe. Dort hei337e es, dass die dauerhafte Voreinstellung eines anderen Verbindungsnetzbetreibers in verschiedenen Varianten "angeboten" werde. Schon dem Wortlaut nach handele es sich insoweit also um ein Angebot der Beklagten an ihre Kunden. Es liege auch keine blo337e invitatio ad offeren-dum vor, da aus dem objektiven Erkl344rungswert der Erkl344rung der Wille zu einer rechtlichen Bindung hervorgehe. Dies ergebe sich schon daraus, dass die Be-klagte jedenfalls zum Zeitpunkt des Erlasses des in dem verwaltungsgerichtli-chen Verfahren angefochtenen Beschlusses der Regulierungsbeh366rde nach 247 40 Abs. 1 Satz 1 TKG verpflichtet gewesen sei, ihren Kunden die M366glichkeit der Preselection zur Verf374gung zu stellen. Gegen374ber der regelm344337igen Zu-r374ckweisung nach 247 174 Satz 1 BGB stelle es das mildere Mittel dar, wenn die Beklagte lediglich die Einhaltung der Schriftform verlange, um deren Einhaltung nur in Einzelf344llen zu 374berpr374fen. Daran ist zutreffend, dass die Vorschrift des 247 174 BGB auf die Erkl344rung der Annahme eines Angebots entsprechende Anwendung finden kann (Bam-berger/Roth/Habermeier, BGB, 247 174 Rdn. 4; Erman/Palm, BGB, 11. Aufl., 247 174 Rdn. 9; Schramm in M374nchKomm BGB, 4. Aufl., 247 174 Rdn. 2; Staudin-ger/Schilken, BGB, Bearb. 2004, 247 174 Rdn. 2). Dies gilt, wenn die Erkl344rung nicht durch einen Vertreter, sondern durch einen Boten abgegeben wird, auch f374r den Nachweis der Botenmacht (Bamberger/Roth/Habermeier aaO, 247 174 Rdn. 3; Erman/Palm aaO, 247 174 Rdn. 9; Schramm aaO, 247 174 Rdn. 2; Staudin-ger/Schilken aaO, 247 174 Rdn. 4). Indessen hat das Berufungsgericht weder festgestellt, dass die Beklagte ihren Endkunden Angebote auf Voreinstellung des Verbindungsnetzbetreibers unterbreitet hat, noch hat es sonst einen Sach-verhalt festgestellt, den der Senat selbst im Sinne derartiger Angebote werten k366nnte. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts K366ln liegt es auch fern, in dem blo337en Umstand, dass die Beklagte in Allgemeinen Gesch344ftsbe-dingungen die Voreinstellung "anbietet", mehr als die Erkl344rung der Bereitschaft zu sehen, einem Wunsch des Kunden nach Abschluss einer entsprechenden 19 - 9 - Vereinbarung - entsprechend ihrer gesetzlichen Verpflichtung - zu entsprechen. Denn der Natur einer allgemeinen Leistungsbeschreibung entsprechend fehlen einer Erkl344rung, wie sie das Verwaltungsgericht zugrunde gelegt hat, f374r den Vertragschluss wesentliche Elemente der in Aussicht gestellten vertraglichen Vereinbarung. Weder ist in der Erkl344rung der Zeitpunkt der 304nderung der Vor-einstellung angegeben, noch ist ihr zu entnehmen, auf welches andere Verbin-dungsnetz der Endkundenanschluss voreingestellt werden soll. Selbst wenn jedoch eine entsprechende Anwendung des 247 174 BGB in Betracht kommen sollte, insbesondere weil f374r den Wechsel der Voreinstellung keine Willens374bereinkunft, sondern nur die einseitige Erkl344rung des Endkunden erforderlich sein k366nnte, stellte dies keine sachliche Rechtfertigung f374r die an-gegriffene K374ndigung dar. Vielmehr ist es der Beklagten verwehrt, unter Beru-fung auf 247 174 BGB von der Kl344gerin schriftlich erteilte Kundenauftr344ge zu ver-langen, solange sie sich selbst mit m374ndlichen Auftr344gen begn374gt. 20 Aufgrund der Verpflichtung der Beklagten zur Entb374ndelung ihrer Leis-tungen darf sie n344mlich Kundenw374nsche nach Voreinstellung auf ein bestimm-tes Verbindungsnetz grunds344tzlich nicht unterschiedlich behandeln. Das von 247 174 BGB dem Erkl344rungsempf344nger einger344umte Recht, das einseitige Rechtsgesch344ft zur374ckzuweisen, wenn der Bevollm344chtigte keine Vollmachts-urkunde vorlegt, erlaubt es dem Erkl344rungsempf344nger, sich Gewissheit dar374ber zu verschaffen, ob das Rechtsgesch344ft tats344chlich der vertretenen Person zu-gerechnet werden kann. Dementsprechend erm366glicht das Verlangen nach ei-ner schriftlichen Kundenerkl344rung es der Beklagten, sich Gewissheit dar374ber zu verschaffen, ob der Wunsch nach Voreinstellung eines bestimmten Verbin-dungsnetzes tats344chlich dem betreffenden Nutzer des Teilnehmernetzes der Beklagten zugerechnet werden kann. Wenn die Beklagte es f374r erforderlich h344lt, sich eine solche Gewissheit zu verschaffen, ehe sie die Voreinstellung vor-nimmt, ist ihr dies nicht verwehrt. Daraus ergibt sich jedoch keine sachliche 21 - 10 - Rechtfertigung f374r eine Differenzierung nach dem Betreiber des Verbindungs-netzes. Wie das Bundeskartellamt in der m374ndlichen Verhandlung zu Recht ausgef374hrt hat, gebietet das Entb374ndelungsgebot vielmehr insoweit die gedank-liche Trennung zwischen der Funktion der Beklagten als Teilnehmernetzbetrei-ber und ihrer Funktion als Verbindungsnetzbetreiber. Sofern es f374r eine Diffe-renzierung keine anderweitige Rechtfertigung gibt, darf die Beklagte das von 247 174 BGB gesch374tzte Gewissheitsinteresse nur dann gegen374ber den Betrei-bern anderer Verbindungsnetze verfolgen, wenn sie es auch gegen374ber dem Vertrieb des eigenen Verbindungsnetzes wahrt. c) Schlie337lich ist es auch revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht den von der Beklagten vorgetragenen Missbr344u-chen unter Ber374cksichtigung der vertraglichen Vorkehrungen, die die Parteien f374r solche F344lle getroffen haben, kein Gewicht einger344umt hat, das es rechtfer-tigte, der Kl344gerin die Herbeif374hrung einer schriftlichen Erkl344rung jedes wech-selwilligen Telefonkunden abzuverlangen. 22 Das Berufungsgericht hat insoweit f374r ausschlaggebend gehalten, dass die Missbrauchsf344lle, auf die die Beklagte sich berufe, nur indirekt mit der M366g-lichkeit zusammenhingen, Preselection-Auftr344ge auch telefonisch zu erteilen. Ganz 374berwiegend habe der Missbrauch darin gelegen, dass Kunden mit un-wahren Angaben dazu veranlasst worden seien, zur Kl344gerin zu wechseln, weil Werber behauptet h344tten, die Kl344gerin sei eine Tochtergesellschaft der Beklag-ten, oder die Tarife der Kl344gerin als g374nstiger dargestellt h344tten, als sie tats344ch-lich seien. M366ge auch eine Telefonwerbung, der kein schriftlicher Auftrag nach-folge, die Hemmschwelle f374r unseri366ses Verhalten herabsetzen, k366nnten doch solche T344uschungshandlungen einem schriftlichen Auftrag ebenso vorausge-hen wie einem m374ndlichen. Die Missbrauchsm366glichkeit sei zudem in den Ver-einbarungen der Parteien erkannt worden, und es seien Regelungen getroffen worden, die es ausschl366ssen, dass der Beklagten hierdurch nennenswerte 23 - 11 - Nachteile entstehen k366nnten. Die Beklagte habe ein Recht zur au337erordentli-chen K374ndigung, wenn in einem Zeitraum von 30 Tagen bei mehr als 1 % der von der Kl344gerin 374bermittelten Auftr344ge keine entsprechende Vollmacht des Kunden bestanden habe. Stelle der Kunde einen Auftrag in Abrede, sei die Kl344-gerin verpflichtet, der Beklagten binnen 24 Stunden eine schriftliche Willenser-kl344rung des Kunden zu 374bermitteln. F374r die R374ckg344ngigmachung einer Vorein-stellung stehe der Beklagten vertraglich ein pauschales Bearbeitungsentgelt von 150,- 200 zu; zudem sei die Beklagte berechtigt, Kunden zu Lasten der Kl344ge-rin ohne n344here Pr374fung Schadensersatz zu leisten, in bestimmten Grenzen sogar ohne Pr374fung der Plausibilit344t. Schlie337lich sei die Anzahl der Miss-brauchsf344lle f374r ein Massengesch344ft sehr gering. Sie m366chten sich in gewissen F344llen zwar auch negativ auf die Reputation der Beklagten auswirken. Bei der erforderlichen Abw344gung mit der F366rderung des Wettbewerbs, den die Zulas-sung blo337 (fern-)m374ndlicher Auftr344ge mit sich bringe, rechtfertige dies den Aus-schluss der Kl344gerin von der Gewinnung m374ndlich erteilter Preselection-Auftr344ge jedoch nicht. Es ist hiernach nicht zutreffend, wenn die Revision meint, das Beru-fungsgericht habe einseitig das Interesse der Kl344gerin ber374cksichtigt, ohne den Interessen der Beklagten hinreichend Rechnung zu tragen. Vielmehr hat das Berufungsgericht die beiderseitigen Interessen in Betracht gezogen und sie ge-geneinander abgewogen. Es bestehen auch keine Bedenken dagegen, dass das Berufungsgericht ber374cksichtigt hat, dass es in den F344llen, in denen die Umstellung auf das Verbindungsnetz der Kl344gerin beanstandet wurde, ganz 374berwiegend nicht an einem Auftrag des Telefonkunden gefehlt hat, sondern von den Werbern der Kl344gerin wahrheitswidrige Angaben gemacht worden sein sollen. Dass die Beklagte ein solches vertragswidriges und unlauteres Verhal-ten nicht hinnehmen muss, 344ndert nichts daran, dass - solange die Beklagte nicht berechtigt ist, die Annahme von der Kl344gerin 374bermittelter Preselection-Auftr344ge 374berhaupt abzulehnen - bei der Abw344gung die geringe Eignung eines 24 - 12 - Schriftformerfordernisses zu ber374cksichtigen ist, derartigen Missbr344uchen nachhaltig entgegenzuwirken. Die R374ge der Revision, das Berufungsgericht habe verkannt, dass es der Kl344gerin oblegen habe, darzulegen und zu beweisen, dass die 2.000 Kunden-beanstandungen, die unstreitig allein im Jahre 2003 zur R374ckg344ngigmachung der Voreinstellung auf die Kl344gerin gef374hrt h344tten, unberechtigt gewesen seien, geht an der Begr374ndung des Berufungsgerichts f374r das Ergebnis seiner Abw344-gung vorbei. Zwar mag die Annahme des Berufungsgerichts zweifelhaft oder zumindest wenig aussagekr344ftig erscheinen, unter den Kundenbeanstandungen seien "zwangsl344ufig auch unberechtigte" gewesen. Entscheidend ist jedoch die - unangegriffene - Feststellung, dass die Beanstandungen ganz 374berwiegend jedenfalls nicht das Fehlen eines Umstellungsauftrags betroffen haben, und die hieran ankn374pfende Wertung, dass die gleichwohl vorkommenden F344lle, in de-nen ein solcher Auftrag zumindest nicht nachweisbar ist, in Relation zur Ge-samtzahl der Umstellungsauftr344ge und unter Ber374cksichtigung der f374r solche F344lle im Interesse der Beklagten getroffenen vertraglichen Vorkehrungen es nicht rechtfertigen, von der Kl344gerin die Einholung schriftlicher Kundenauftr344ge zu verlangen. 25 Soweit die Revision schlie337lich r374gt, das Berufungsgericht habe weiteres Vorbringen der Beklagten zu Missbrauchsf344llen in den Jahren 2003 und 2004 zu Unrecht nicht zugelassen, zeigt sie nicht auf, inwiefern dieses Vorbringen, von dem sie selbst meint, dass es hierauf nicht ankomme, eine andere Beurtei-lung rechtfertigen k366nnte. 26 - 13 - 5. Ist es der Beklagten somit verwehrt, dem von der Kl344gerin 374bermittel-ten Wunsch eines Endkunden nach Voreinstellung seines Anschlusses auf de-ren Verbindungsnetz - anders als dem Wunsch nach Voreinstellung auf das Netz der Beklagten - nur zu entsprechen, wenn der Kundenwunsch schriftlich vorliegt, ist auch der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach 247 42 Abs. 1, 2, 247 44 Abs. 1 TKG gerechtfertigt. 27 Hirsch Ball Bornkamm Raum Meier-Beck Vorinstanzen: LG D374sseldorf, Entscheidung vom 30.06.2004 - 34 O (Kart) 32/04 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 04.05.2005 - VI-U Kart 8/05 -
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