KZR 26/17 - Kartellsenat

ECLI:DE:BGH:2018:111218UKZR26.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL KZR 26/17 Verkündet am: 11. Dezember 2018 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Schienenkartell GWB 2005 § 33 Abs. 3 B ei einem Quoten - und Kundenschutzkartell sind die Voraussetzungen für einen A n- scheinsbeweis weder hinsichtlich des Eintritts eines Schadens noch hinsichtlich der Kartellbefangenheit einzelner Aufträge erfüllt. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2018 - KZR 26/17 - OLG Karlsruhe LG Mannheim - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Oktober 2018 durch die Präsidentin des Bundesgerichtshofs Limperg, die Vorsi t- zenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck und Dr. Raum sowie die Richte r Sunder und Dr. Deichfuß für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten und der Streithelferinnen zu 1 und 4 wird das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 10. März 2017 insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten entsc hieden worden ist. Die Revision der Klägerin wird zurückgewiesen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbest and: Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Ersatz kartellbedingten Schadens in A n- spruch. Die Beklagte befasst sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von Weichen und Schienen. Sie ist Gesamtrechtsnachfolgerin der S . GmbH. Die Klägerin, ei n regionales Verkehrsunternehmen, erwarb im Zeitraum 2004 bis März 2011 in 16 Fällen von der Beklagten oder deren Rechtsvorgängerin Glei s- oberbaumaterialien. In 13 Fällen lagen den Verträgen Vertragsbedingungen zugru n- de, die u.a. folgende Klausel enthielten : "Wenn der Auftragnehmer aus Anlass der Vergabe nachweislich eine Abrede getroffen hat, die eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstellt, hat er 15 v.H. der Abrechnungssumme [ab 2006: der Auftragssumme] an den Au f- traggeber zu zahlen, es sei denn, da ss ein Schaden in anderer Höhe nachg e- wiesen wird. Dies gilt auch, wenn der Vertrag gekündigt wird oder bereits e r- füllt ist. Sonstige vertragliche oder gesetzliche Ansprüche des Auftraggebers, insbesondere aus § 8 Nr. 2, bleiben unberührt." Mit Bescheid v om 18. Juli 2013 verhängte das Bundeskartellamt gegen die Beklagte wegen Beteiligung an dem Kartell der "Schienenfreunde" ein Bußgeld. Nach den Feststellungen des rechtskräftigen Bußgeldbescheids verstieß die Bekla g- te jedenfalls zwischen Mai 2001 und Mai 2 011 gemeinschaftlich handelnd u.a. mit den Streithelferinnen gegen das Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbaru n- gen. Die Klägerin macht geltend, sie habe aufgrund des Kartells überhöhte Preise zahlen müssen. Soweit es um die 13 Beschaffungsvorgänge ge ht, bei denen der Vertrag die erwähnte Klausel umfasste, hat die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 898.022,15 Euro zuzüglich Zinsen zu bezahlen (Klageantrag zu 1). Sie hat ferner beantragt festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr bezüglich dieser Aufträge weitergehende Schäden sowie die Schäden aus den weiteren drei Aufträgen, jeweils nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basi s- 1 2 3 4 5 - 4 - zinssatz, zu erstatten (Klageantrag zu 2a). Für den Fall der Abweisung von Klage a n- trag zu 1 hat sie die Feststellung begehrt, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr säm t- liche Schäden zu erstatten, die ihr aufgrund von Kartellabsprachen aus den Auftr ä- gen entstanden sind oder künftig noch entstehen werden (Klageantrag zu 2b). Das Lan dgericht hat durch Grund - und Teilurteil die Klage hinsichtlich des Zahlungsantrags dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und festgestellt, dass die Beklagte zur Erstattung weitergehender Schäden verpflichtet ist. Die Zinsen hat es nur in beschränktem Umfang zugesprochen. Die Berufungen beider Parteien hatten jeweils nur hinsichtlich eines Teils der geforderten Zinsen Erfolg. Das Berufungsgericht hat insoweit festgestellt, dass die Beklagte zum Ersatz weitergehender Schäden nebst Zinsen ab Entstehung des Schadens in Höhe von vier Prozent für Aufträge vor dem 1. Juli 2005 und in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für Aufträge seit dem 1. Juli 2005 verpflichtet ist. Gegen diese Entscheidung wenden sich die Klägerin mit Unterstützung d er Streithelferinnen zu 1 und 4 sowie die Beklagte mit ihrer vom Berufungsgericht zug e- lassenen Revision. Entscheidungsgründe: A. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt: Das Grundurteil sei zulässig. Soweit mit der Klage die Verurteilung zur Za h- lung eines bestimmen Betrags begehrt werde, sei der Anspruch nach Grund und H ö- he streitig. Der Erlass des Grundurteils setze nicht voraus, dass jeweils die Einbezi e- hung der Klausel festgestellt und deren Wirksamkeit bejaht werde. 6 7 8 9 10 - 5 - Auch der Feststellungsausspruch des Landgerichts sei nicht zu beanstanden. Das angefochtene Urteil sei durch die Benennung der einzelnen Beschaffungsvo r- gänge hinreichend bestimmt. Der Vorrang der Leistungsklage stehe hier nicht entg e- gen. Die Erhebung ein er Feststellungsklage sei aus prozessökonomischen Gründen geboten, weil die Bezifferung des Schadens nur unter Heranziehung eines Sachve r- ständigen erfolgen könne. Zu Recht habe das Landgericht einen Schadenersatzanspruch der Klägerin dem Grunde nach bej aht. Die Klägerin sei als unmittelbare Abnehmerin anspruch s- berechtigt. Die Beteiligung der Beklagten an wettbewerbsbeschränkenden Vereinb a- rungen im Zeitraum von 2001 bis 2011 sei unstreitig. Zudem seien die Feststellungen des Bußgeldbescheids gemäß § 33 Ab s. 4 GWB bindend. Angesichts der danach feststehenden Preis - , Quoten - und Kundenschutzabsprachen spreche der erste A n- schein dafür, dass sich die Absprache allgemein preissteigernd ausgewirkt habe. Ebenso wie beim reinen Preiskartell werde auch beim Kundens chutzkartell der Preiswettbewerb ausgeschaltet. Dies gehe typischerweise mit einer Erhöhung des Preisniveaus einher. Dies gelte insbesondere, wenn mit den Absprachen der Sinn und Zweck einer Ausschreibung konterkariert werde. Bestätigt werde dieser Erfa h- ru ngssatz hier durch die lange Dauer des Kartells. Diesen Anschein habe die Bekla g- te nicht zu erschüttern vermocht. Ein Anscheinsbeweis spreche zudem dafür, dass die Beschaffungstätigkeit der Klägerin von dem Kartell betroffen gewesen sei. Sei den Abspra chen allgemein preissteigernde Wirkung zugekommen, bestehe ein Erfahrungssatz dahin, dass auch die konkret streitigen, auf dem kartellbefangenen Markt getätigten Beschaffungen von dieser Wirkung betroffen gewesen seien. Verstärkt werde dieser Anschein z u- de m dadurch, dass die Streithelferinnen zu 1 und 4 mit anderen Anbietern bunde s- weite Absprachen getroffen hätten. Zudem gehe es hier nur um Beschaffungsvo r- gänge, bei denen die Klägerin die am Kartell beteiligte Beklagte beauftragt habe. Werde ein Auftrag an einen Bieter erteilt, der an kundenschützenden Absprachen mit 1 1 12 13 - 6 - generell preissteigernder Wirkung beteiligt sei, spreche ein Erfahrungssatz dafür, dass die Beschaffung von dem kartellbedingt überhöhten Preisniveau betroffen sei. Auch diesen Anschein habe die Beklagte nicht zu erschüttern vermocht. Die sich daraus ergebenden Ansprüche auf Schadensersatz seien nicht ve r- jährt. Vor Erlass des Bußgeldbescheids des Bundeskartellamts habe die Klägerin keine Kenntnis von den Verstößen gehabt. Ob der Mitarbeiter de r Klägerin K . (im Folgenden: K.) , davon Kenntnis gehabt habe, sei unerheblich, weil er nicht für die Vorbereitung und Verfolgung von Ersatzansprüchen zuständig gewesen sei. Die kenntnisunabhängige Verjährung sei durch Klageerhebung, im Übrigen durch ein von der Klägerin eingeleitetes Güteverfahren rechtzeitig gehemmt worden. Da eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür bestehe, dass der Klägerin ein Schaden entstanden sei, der über die bezifferte Forderung hinausgehe, sei auch die Feststellungskl age begründet. Der Klägerin sei kein Mitverschulden anzulasten. Ein solches ergebe sich nicht daraus, dass sie kleinere Aufträge ohne Ausschreibung vergeben habe. Auf die von der Beklagten behaupteten Kenntnisse des K. komme es aus Rechtsgründen nicht an. Hinsichtlich der Zinsen sei der Feststellungsantrag nur zum Teil begründet. Für Aufträge aus der Zeit nach dem 1. Juli 2005 sei eine Schadenersatzforderung in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen, für die Zeit d a- vor ab S chadensentstehung, jedoch nur in Höhe von vier Prozent. B. Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Überprüfung in einem entsche i- denden Punkt nicht stand. Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung der ang e- fochtenen Entscheidung, soweit zu ihren Las ten entschieden worden ist. Dagegen bleibt die Revision der Klägerin ohne Erfolg. 14 15 16 17 18 - 7 - I. Revision der Beklagten 1. Das Berufun gsgericht hat die Klage zu Recht als zulässig angesehen. a) Das Berufungsgericht hat die von der Klägerin gestellten Anträge zutreffend dahin verstanden, dass diese bezüglich der 13 Beschaffungsvorgänge, denen jeweils ein Vertrag zugrunde liegt, der eine Klausel enthält, wonach der Auftraggeber einen pauschalierten Schaden von 15% der Abrechnungs - bzw. Auftragssumme zu zahlen h at, wenn der Auftragnehmer aus Anlass der Vergabe des Auftrags nachweislich e i- ne Abrede getroffen hat, die eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstellt (im Folgenden: Pauschalierungsklausel), einen Antrag auf Verurteilung zur Zahlung eines bezifferte n Betrags (Klageantrag zu 1) mit einem Antrag auf Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz darüber hinaus gehenden Schadens (Klageantrag zu 2a), jeweils nebst Zinsen, verbunden hat. Das Berufungsgericht hat weiter zutreffend a n- genommen, dass sich die Kläg erin bezüglich dreier weiterer Beschaffungsvorgänge, bei denen der zugrunde liegende Vertrag keine Pauschalierungsklausel umfasst, auf einen Antrag auf Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz des ihr aus dem behau p- teten Kartellverstoß entstandenen Schade ns nebst Zinsen beschränkt hat. b) Die für die genannten 13 Beschaffungsvorgänge gewählte Kombination von Zahlungsantrag und Feststellungsantrag führt nicht zur Unzulässigkeit der Klage. Eine Klausel, mit der ein Schadensersatzanspruch pauschaliert wird, führt - i h- re Wirksamkeit unterstellt - regelmäßig zu Beweiserleichterungen zugunsten des G e- schädigten. Enthält die Klausel den Vorbehalt, dass die Pauschalierung nicht ei n- greift, wenn ein Schaden in anderer Höhe nachgewiesen wird, bedeutet dies nicht , dass der Geschädigte, der meint, einen höheren als den pauschalierten Schaden verlangen zu können, bei der gerichtlichen Durchsetzung seines Anspruchs insg e- samt auf die mit der Pauschalierung verbundenen Vorteile verzichten muss. Zwar mag er in Fällen, i n denen er den Schaden noch nicht abschließend beziffern kann, die Möglichkeit haben, sich auf einen Antrag auf Feststellung der Verpflichtung zum 19 20 21 22 23 - 8 - Schadensersatz zu beschränken. Ihm ist es aber nicht verwehrt, einen Antrag auf Verurteilung zur Zahlung eine s entsprechend der Pauschalierungsklausel bezifferten Betrags mit einem Antrag auf Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz weiterg e- henden Schadens zu verbinden. c) Zu Recht hat das Berufungsgericht die Feststellungsklage als zulässig a n- gesehen. aa) Die Klägerin hat ein rechtliches Interesse daran, dass die Verpflichtung zum Schadensersatz alsbald festgestellt wird. (1) Allerdings besteht ein berechtigtes Interesse an der Erhebung einer posit i- ven Feststellungsklage grundsätzlich nicht, wenn der Kl äger dasselbe Ziel mit einer Klage auf Leistung erreichen kann (st. Rspr.; etwa BGH, Urteil vom 9. Juni 1983 ­ III ZR 74/82, NJW 1984, 1118, 1119; Urteil vom 15. Mai 2003 - I ZR 277/00, GRUR 2003, 900, 901 - Feststellungsinteresse III). Dies schließt im St reitfall jedoch das Feststellungsinteresse nicht aus. (2) Das Berufungsgericht hat hierzu festgestellt, dass der Klägerin zur Beziff e- rung des geltend gemachten Preisüberhöhungsschadens auf die Einholung eines ökonomischen Gutachtens angewiesen ist. Der damit verbundene Aufwand an Zeit und Kosten ist aber für sich genommen kein zureichender Grund, der Klägerin die Befugnis zur Erhebung einer Feststellungsklage zuzubilligen (BGH, Urteil vom 12. Juni 2018 - KZR 56/16, WRP 2018, 941 Rn. 18 - Grauzementkarte ll II). Eine Feststellungsklage ist daher, sofern nicht ausnahmsweise die Notwendigkeit besteht, den Schadensersatzanspruch gegen eine drohende Verjährung zu sichern, in der Regel nicht bereits deshalb zulässig, weil die Bezifferung des Schadens die Einh o- l ung sachverständigen Rats erfordert. (3) Der Streitfall weist jedoch Besonderheiten auf, die eine andere Beurteilung rechtfertigen. 24 25 26 27 28 - 9 - Die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche betreffen zum Teil G e- schäfte, die bereits vor dem 1. Juli 2005 und d am it vor dem Inkrafttreten der 7. GWB - Novelle und der mit dieser einhergehenden Änderungen der Regelungen über die Verjährung von Schadensersatzansprüchen wegen Verstößen gegen Bestimmungen des Kartellrechts ab geschlossen wurden. Nachdem es an einer au sdrücklichen Übergangsregelung fehlt, ergaben sich nach Inkrafttreten der 7. GWB - Novelle Meinungsverschiedenheiten darüber, ob die Regelung in § 33 Abs. 5 GWB 2005, wonach die Verjährung eines Schadensersat z- anspruchs gehemmt wird, wenn die Kartellbehörde w egen eines Kartellverstoßes ein Verfahren einleitet, auch auf sogenannte Altfälle anzuwenden sei, also auf Sch a- densersatzansprüche, die bereits vor Inkrafttreten der 7. GWB - Novelle entstanden, zu diesem Zeitpunkt aber noch nicht verjährt waren. Da eine höc hstrichterliche Kl ä- rung der Frage bislang nicht erfolgt war, war für die Klägerin zu der Zeit, in der sie eine Entscheidung über die gerichtliche Durchsetzung ihrer Forderung zu treffen ha t- te, nur schwer zu beurteilen, ob die Verjährungsfrist während der D auer des Bu ß- geldverfahrens gehemmt war oder nicht. Zugleich war die Beurteilung der Frage erschwert, zu welchem Zeitpunkt die Verjährungsfrist zu laufen begonnen hatte. Gerichtliche Entscheidungen zu der Fr a- ge, wann die durch eine verbotene Kartellabsp rache geschädigten Personen ausre i- chende Kenntnis von den den Anspruch begründenden U mständen erlangen oder ohne grob e Fahrlässigkeit erlangen müssten, lagen zu der maßgeblichen Zeit noch nicht vor. War danach die Rechtslage hinsichtlich einer möglichen Verjährung aus der Sicht der Klägerin kaum zuverlässig einzuschätzen, musste sie ernsthaft in Betracht ziehen, dass die Erhebung der Einrede der Verjährung jedenfalls insoweit Erfolg h a- ben könnte, als Ersatzansprüche betroffen sind, die vor Inkrafttreten der 7. GWB - Novelle entstanden sind. Unter diesen Umständen war die Klägerin befugt, ihre Schadensersatzansprüche insgesamt durch Erhebung einer positiven Feststellung s- 29 30 31 32 - 10 - klage gegen die drohende Verjährung zu sichern, ohne das Ergebnis eines zeit - und kostena ufwändigen Gutachtens abzuwarten (BGH WRP 2018, 941 Rn. 19 ff. - Gra u- zementkartell II). bb) Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass Klageantrag zu 2a auch auf die Feststellung der Verpflichtung zur Verzinsung der Schadensersatzford e- rung in ei ner bestimmten Höhe gerichtet ist. Ist - wie hier - nicht nur das Bestehen der Schadensersatzforderung nach Grund und Höhe streitig, sondern streiten die Parteien auch darüber, für welchen Zeitraum und in welcher Höhe die geltend g e- machte Forderung zu verz insen ist, kann auch die Pflicht zur Verzinsung der Ford e- rung Gegenstand der Feststellungsklage sein. cc) Der Feststellungsantrag ist auch hinreichend bestimmt. Die Klägerin hat in der Klageschrift vorgetragen, dass die Beschaffungsvo r- gänge, auf die sie ihre Klage stützt, zum Teil durch Zuwendungen öffentlicher Stellen gefördert wurden, und erklärt, sie mache auch Schäden geltend, die den Zuwe n- dungsgebern möglicherweise zustünden. Wie sich aus dem Tatbestand des Berufungsurteils ergibt, hat die Kl ägerin j e- doch später klargestellt, dass sie mit den Feststellungsanträgen zu 2a und 2b nur die Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz solcher Schäden begehrt, die ihr selbst entstanden sind oder in der Zukunft noch entstehen werden. Dies ergibt sich aus der Fassung ihrer Klageanträge sowie daraus, dass sie nur hilfsweise Anträge gestellt hat, wonach sie die Erstattung solcher Schäden verfolgt, die ihr und dem Land B a- den - Württemberg als ihrem Zuwendungsgeber entstanden sind. Nachdem das Ber u- fungsgericht d em Klageantrag zu 2a entsprochen hat, sind mögliche Schadense r- satzansprüche des Zuwendungsgebers nicht Gegenstand der angefochtenen En t- scheidung. 33 34 35 36 - 11 - 2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts, dass die Klage mit dem Antrag zu 1 dem Grunde nach gerechtfertig t ist, hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. a) Das Gericht kann nach § 304 Abs. 1 ZPO über den Grund vorab entsche i- den, wenn der Rechtsstreit hinsichtlich der anspruchsbegründenden Tatsachen zur Entscheidung reif ist, nicht aber hinsichtlich de s Betrags. Erforderlich ist danach, dass die Voraussetzungen für eine Haftung der Beklagten dem Grunde nach vorli e- gen und nur noch Fragen offen sind, die im Betragsverfahren zu beantworten sind. Voraussetzung ist weiter, dass es zumindest wahrscheinlich is t, dass der geltend gemachte Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (BGH, Urteil vom 16. Januar 1991 ­ VIII ZR 14/90, NJW - RR 1991, 599, 600 ). aa ) Dem Erlass eines Grundurteils über Klageantrag zu 1 steht nicht entg e- gen, dass das Berufungsgericht die Frag e der Wirksamkeit der Pauschalierungskla u- sel nicht entschieden hat. Das Berufungsgericht hat die Frage, ob die Pauschalierungsklausel wirksam ist, offen gelassen. Zwar hat es den Tenor zu Klageantrag zu 1a dahin gefasst, dass die Klage betreffend den mi t diesem Antrag geltend gemachten pauschalierten Schadensersatz dem Grunde nach gerechtfertigt ist. Wie sich aus den Entsche i- dungsgründen ergibt, die zur Auslegung des Tenors heranzuziehen sind, hat das Berufungsgericht damit jedoch keine Aussage über die Wirksamkeit der Pauschali e- rungsklausel getroffen, vielmehr ist es der Auffassung der Beklagten, der Erlass e i- nes Grundurteils setze die Einbeziehung der Pauschalierungsklausel in den Vertrag und ihre Wirksamkeit voraus, ausdrücklich entgegengetreten. Di eses Vorgehen ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. D ie Klägerin macht, wie das Berufungsgericht zutreffend zugrunde gelegt hat, auch mit dem Klageantrag zu 1 einen gesetzlichen Schadensersatzanspruch wegen Kartellverstoßes geltend. Das Bestehen e ines solchen Schadensersatzanspruchs der 37 38 39 40 41 42 - 12 - Klägerin setzt voraus, dass die Beklagte sich an einer wettbewerbswidrigen Abspr a- che beteiligt hat und die Klägerin dadurch beeinträchtigt worden ist. Auf die Einb e- ziehung und die Wirksamkeit der Pauschalierungsklau sel kommt es insoweit nicht an. Eine solche Klausel führt lediglich zu einer Modifikation der Beweislast hinsich t- lich der Frage, in welcher Höhe der Klägerin aus einem von einem Kartellverstoß b e- troffenen Beschaffungsvorgang ein Schaden entstanden ist. Ent sprechend begrenzt ist die Bindungswirkung des Grundurteils (vgl. Musielak/Musielak, ZPO, 15. Auflage, § 304 Rn. 11), insbesondere trifft es keine Aussage über die Wirksamkeit der Pa u- schalierungsklausel und damit über die Verteilung der Beweislast. bb ) Ohne Erfolg wendet die Revision weiter ein, das Grundurteil sei unzulä s- sig, weil mit der Klage ein unbezifferter Anspruch geltend gemacht werde. Gege n- stand des Klageantrags zu 1, den das Berufungsgericht für dem Grunde nach g e- rechtfertigt erkannt hat, ist eine bezifferte Klageforderung. Dass die Klägerin darüber hinaus mit dem Klageantrag zu 2a die Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz we i- tergehenden Schadens begehrt, ändert daran nichts. Nichts anderes ergibt sich aus der von der Revision angeführten Entscheidung des XII. Zivilsenats (BGH, Urteil vom 22. Juli 2009 - XII ZR 77/06, BGHZ 182, 116 Rn. 10). Nach dieser Entscheidung darf kein umfassendes Grundurteil ergehen , wenn der Kläger mit einer Leistungsklage auf bezifferten Schadensersatz einen Antrag auf Feststellung der Verpflichtung zum E r- satz eines weitergehenden Schadensersatz verbunden hat, weil über einen Festste l- lungsantrag nicht durch Grundurteil entschieden werden kann. Zulässig ist es dag e- gen, durch Grundurteil über den bezifferten Klageantr ag und durch Teil - Endurteil über den Feststellungsantrag zu entscheiden. b ) Die Aufträge zu den Beschaffungsvorgängen, auf die die Klägerin ihre A n- sprüche stützt, wurden der Beklagten im Zeitraum von März 2004 bis März 2011 e r- teilt. Für den Schadensers atzanspruch ist das zum Zeitpunkt der Auftragserteilung geltende Recht maßgeblich (BGH, Urteil vom 28. Juni 2011 - KZR 75/10, BGHZ 190, 145 Rn. 13 - ORWI). Danach kommt als Anspruchsgrundlage für einen Schadense r- 43 44 - 13 - satzanspruch aus Aufträgen, die bis zum Inkr afttreten der 7. GWB - Novelle vergeben wurden, § 33 GWB in der seit dem 1. Januar 1999 geltenden Fassung in Betracht, für Ansprüche aus später en Aufträgen § 33 Abs. 3 Satz 1, Abs. 1 Satz 1 GWB in der seit dem 1. Juli 2005 geltenden Fassung der 7. GWB - Novell e. Die Klägerin gehört als unmittelbare Abnehmerin der Beklagten zu den durch das Kartellverbot geschützten Personen. c ) Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts, das sich hierfür auf die nach § 33 Abs. 4 GWB 2005 für den nachfo lgenden Schadense r- satzprozess bindenden Feststellungen des Bundeskartellamts im Bußgeldbescheid stützt, war die Beklagte über einen längere n Zeit raum an wettbewerbsbeschränke n- den Absprachen beteiligt. Danach praktizierten Hersteller und Händler von Sch ienen, Weichen und Schwellen spätestens seit 2001 bis zur Aufdeckung des Kartells im Mai 2011 auf dem Privatmarkt in Deutschland Preis - , Quoten - und Kundenschutzabsprachen. Die Streithelferinnen zu 1 und 4 bzw. deren Vorgängergesellschaften waren in allen R e- gionen und über den gesamten Zeitraum beteiligt. Die Beklagte nahm in diesem Zei t- raum im Bereich Schienen und Schwellen regional bei Ausschreibungen an Abspr a- chen teil. Die genannten Absprachen veränderten sich hinsichtlich Struktur und Tei l- nehmer mit de n Marktgegebenheiten und wiesen regional unterschiedliche Intensität auf . Sie beruhten maßgeblich darauf, dass den einzelnen Unternehmen bestimmte "Altkunden" oder "Stammkunden" zugeordnet waren und diese Zuordnung von den Kartellteilnehmern grundsätzlich respektiert wurde. Hierzu verzichteten die anderen Kartellteilnehmer auf die Abgabe von Angeboten oder reichten diese erst nach A b- lauf der Angebotsfrist oder zu überhöhten Preisen ein, so dass der Auftrag dem vo r- bestimmten Unternehmen zufallen konnte. Die Absprachen wurden vorwiegend über telefonische Kontakte und persönliche Treffen sowie E - Mails umgesetzt. Aufgrund der über Jahre praktizierten Absprachen und gewachsenen Kundenbeziehungen war allen Beteiligten klar, wer jeweils den ausgeschriebenen Auftrag erhalten sollte. Dem 45 46 - 14 - und koordinierende Funktion für den Auftrag zu. Diese beinhaltete u.a., den anderen Unternehmen, überwiegend in getarnter Form, die Preise der Schutzan gebote oder den vom "Spielführer" angestrebten Zuschlagspreis mitzuteilen. Zum Ausgleich für die Abgabe von Schutzangeboten wurden die Kartellteilnehmer meist durch Unte r- aufträge oder sonstige Kompensationsgeschäfte entschädigt. Der Ausgleich erfolgte aber nicht nur projektbezogen, vielmehr basierte das System auf einem projektübe r- greifenden Verständnis und Vertrauensverhältnis der Kartellteilnehmer untereina n- der. Als Gegenleistung für die Abgabe eines Schutzangebots konnte der Schützende grundsätzlich davo n ausgehen, dass er bei einem anderen Projekt von den Kartel l- teilnehmern geschützt würde. Der Ablauf war insgesamt so etabliert, dass es häufig keiner ausdrücklichen Absprache bezogen auf ein konkretes Projekt bedurfte. Im B e- reich Weichen war die Beklagte an Absprachen beteiligt, die bis Ende 2008 vor allem bei Sitzungen des Arbeitskreises Marketing des Fachverbands Weichenbau bezi e- hungsweise innerhalb des Verbands der Bahnindustrie getroffen wurden. d ) Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspru ch der Klägerin dem Grunde nach mit der Begründung bejaht, es spreche jeweils ein Beweis des ersten Anscheins dafür, dass der Klägerin aus den Beschaffungsvorgänge n , auf die sie ihre Schadensersatzforderung stützt, ein Schaden entstanden ist und dass sie k artellb e- troffen waren . Diese Ausführungen halten der Revision im entscheidenden Punkt nicht stand. aa) Das Gericht kann sich die Überzeugung vom Vorliegen bestimmter Tats a- chen nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung aufgrund von Indizien bilde n. Im Rahmen eines Indizienbeweises können Erfahrungssätze, etwa Regeln der al l- gemeinen Lebenserfahrung oder durch besondere Sachkunde erworbene Regeln , etwa ökonomische Erfahrungssätze, Bedeutung erlangen. Während die Beweiswü r- digung des Tatrichters grund sätzlich vom Revisionsgericht nur eingeschränkt nac h- geprüft wird , unterliegen die Existenz und der Inhalt eines Erfahrungssatzes und se i- 47 48 49 - 15 - ne Anwendung durch den Tatrichter der vollen revisionsgerichtlichen Überprüfung (s. etwa BGH, Urteil vom 15. Januar 1993 - V ZR 202/91, NJW - RR 1993, 653). Der Beweis des ersten Anscheins ist eine typisierte Form des Indizienbewe i- ses. Er beruht auf der Anwendung von Erfahrungssätzen, die typische Gesche - hensabläufe zum Gegenstand haben (BGH, Urteil vom 19. Januar 2010 - VI ZR 33/09, NJW 2010, 1072 Rn. 8 mwN) . Danach erlauben bereits feststehende Tats a- chen in Verbindung mit einem solchen Erfahrungssatz den Schluss auf die eigentlich zu beweisende Tatsache, etwa auf eine bestimmte Ursache für ein Ereignis oder auf den Eintr itt eines bestimmten Erfolgs. Für die Beweisführung genügt unter solchen Umständen die Feststellung der Tatsachen, an die der Erfahrungssatz anknüpft. Es ist dann Sache des Gegners, Umstände darzulegen und gegebenenfalls zu bewe i- sen, die ausnahmsweise eine n anderen Geschehensablauf als ernsthaft möglich e r- scheinen lassen. Der Anscheinsbeweis unterscheidet sich mithin von Feststellungen nach allgemeinen Beweisregeln gerade dadurch, dass der konkrete Geschehensa b- lauf nicht festgestellt zu werden braucht, weil von einem typischen , durch die L e- benserfahrung bestätigten gleichförmigen Hergang ausgegan gen werden kann, s o- lange das Geschehen keine Umstände aufweist, die es ernsthaft als möglich e r- scheinen lassen, dass ein atypischer Geschehensablauf vorlag (BGH, NJW 2010, 1072 Rn. 11 ; Urteil vom 4. Mai 2012 - V ZR 71/11, NJW 2012, 2263 Rn. 13 ). Wegen den damit einhergehenden Einschränkungen ist bei der Anwendung des Anschein s- beweises grundsätzlich Zurückhaltu ng geboten (BGH, Urteil vom 13. Dezember 2011 ­ VI ZR 177/1 0, BGHZ 192, 84 Rn. 11). Als typisch kann ein Geschehensablauf nur angesehen werden, wenn er so häufig vorkommt, dass die Wahrscheinlichkeit, einen solchen Fall vor sich zu haben, sehr groß ist ( BG H, Urteil vom 5. Oktober 2004 ­ XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308 , 313; BGH, NJW 2010, 1072 Rn. 8 ; BGH , NJW 2012, 2263 Rn. 13 , Ahrens, Der Beweis im Zivilprozess, Kapitel 16 Rn. 31; Prütting in MünchKomm.ZPO, 5. Auflage § 286 Rn. 58 ). Ob es einen entsprechenden Erfa h- rungssatz gibt, ist in der Revisionsinstanz in vollem Umfang überprüfbar (BGH, Urteil vom 5. Februar 1987 - I ZR 210/84, BGHZ 100, 31, 33; BGHZ 160, 308, 313, Urteil 50 - 16 - vom 18. Mai 2005 - VIII ZR 368/03, NJW 2005, 2395 Rn. 27) . Dies erfordert es, dass der Tatrichter, der sich bei der Überzeugungsbildung auf eine n Beweis des ersten Anscheins stütz t , deutlich macht, welche n Erfahrungssatz er dabei zugrunde legt. bb) Nach diesen Maßgaben liegen hier die Voraussetzungen für einen Beweis des ersten Anscheins nicht vor. (1) Ein Schadensersatzanspruch der Klägeri n setzt voraus, dass der Klägerin aus der Abwicklung der in Rede stehenden Aufträge ein Schaden entstanden ist, die Geschäfte ohne den Wettbewerbsverstoß also jeweils zu günstigeren Konditionen abgeschlossen hätten werden können. Dabei gilt d er Beweismaßst ab des § 287 Abs. 1 ZPO ( BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 - KZR 25/14, BGHZ 211, 146 Rn. 41 ff. ­ Lottoblock II). (a) Das Berufungsgericht hat die Feststellungen des Bundeskartellamts z u- grunde gelegt, wonach Herstelle r und Händler von Schienen und W eichen späte s- tens seit 2001 bis zur Aufdeckun g des Kartells im Mai 201 1 bundesweit Preis - , Qu o- ten - und Kundenschutzabsprachen getroffen hatten. Unter Bezugnahme auf eigene frühere Entscheidungen ( OLG Karlsruhe, NZKart 2014, 366; NZKart 2016, 595) hat es ausgeführ t, einem solchen Kartell komme eine allgemein preissteigernde Wirkung zu. Dies rechtfertige die Anwendung der Grundsätze de s Anscheinsbeweises. Ebe n- so wie bei reinen Preisabsprachen werde b ei Kundenschutzkartellen de r Preiswet t- bewerb ausgeschaltet. E s lieg e auf der Hand, dass dies typischerweise mit einer E r- höhung des Preisniveaus einhergehe. (b) Dies hält den Angriffen der Revision nicht stand. (aa) Zwar entspricht es n ach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wirtschaftlicher Erfahrung , dass die Gründung und Durchführung eines Kartells hä u- fig zu einem Mehrerlös der daran beteiligten Unternehmen führt. Dies gilt nicht nur für die Absprache von Preisen, sondern auch für die gemeinsame Festlegung bestim m- ter Quoten oder für Absprachen über die Zuweis ung bestimmter Kunden an die Ka r- 51 52 53 54 55 - 17 - tellanten. Durch solche Absprachen sind die beteiligten Unternehmen in einem g e- wissen Umfang der Notwendigkeit enthoben, sich im Wettbewerb zur Erlangung von Aufträgen gegen konkurrierende Unternehmen durchzusetzen. Sie ziel en mithin d a- rauf, den Preiswettbewerb weitgehend außer Kraft zu setzen . Unternehmen, die sich aufgrund solcher Absprachen nicht dem Wettbewerb stellen müssen, werden im R e- gelfall keinen Anlass sehen, bestehende Preissenkungsspielräume zu nutzen. Nach ökono mischen Grundsätzen wird bei Kartellen vielfach eine Kartellrendite entstehen. Treffen Unternehmen trotz der damit einhergehenden erheblichen Risiken solche Absprachen, streitet danach eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die im Rahmen eines Kartells er zielten Preise im Schnitt über denen liegen, die sich ohne die wet t- bewerbsbeschränkende Absprac he bildeten (BGH, Urteil vom 8. Januar 1992 ­ 2 StR 102/91, BGHSt 38, 186, 194; Beschluss vom 28. Juni 2005 - KRB 2/05, WuW/E DE - R 1567, 1569 - Berliner Transpor tbeton I; Beschluss vom 26. Februar 2013 - KRB 20/12, BGHSt 58, 158 Rn. 76 - Grauzementkartell I; BGH, WRP 2018, 941 Rn. 35 - Grauzementkartell II). Diese Vermutung gewinnt an Gewicht, je länger und nachhaltiger ein Kartell praktiziert wurde (BGH, WuW/E DE - R 1567, 1569 - Be r- liner Transportbeton I). Einer solchen tatsächlichen Vermutung kommt im Rahmen der freien Bewei s- würdigung regelmäßig eine starke indizielle Bedeutung zu. Hierdurch kann den A n- forderungen, die sich aus dem Unionsrecht ergeben, Rechnung getragen werden. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union müssen die nationalen Gerichte, die im Rahmen ihrer Zuständigkeit das Unionskartellrecht anz u- wenden haben, die volle Wirkung von dessen Bestimmungen gewährleisten und die Rec hte schützen, die das Unionsrecht dem Einzelnen verleiht. Die volle Wirksamkeit von Art. 101 AEUV setzt danach voraus, dass jedermann Ersatz des Schadens ve r- langen kann, der ihm durch gegen diese Bestimmung verstoßende Absprachen en t- steht. Bei der Anwendun g der einzelstaatlichen Regelungen über Voraussetzungen und Durchsetzung des Anspruchs auf Schadensersatz haben die nationalen Gerichte den Effektivitätsgrundsatz zu beachten, also dafür Sorge zu tragen, dass die Au s- 56 - 18 - übung der durch das Unionsrecht verliehe nen Rechte nicht praktisch unmöglich g e- macht oder übermäßig erschwert wird (EuGH, Slg. 2001, I - 6297 Rn. 25 ff. - C ourage und Crehan; Slg. 2006 I - 6619 Rn. 89 ff. ­ Manfredi). (bb) Auch wenn danach hinsichtlich der Wirkungen von Kartellen ökonom i- sches Erf ahrungswissen besteht, fehlt es angesichts der Vielgestaltigkeit und Ko m- plexität wettb ewerbsbeschränkender Absprachen, ihrer Durchführung und ihrer Wi r- kungen an der für die Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises erforde r- lichen Typizität. Zwar sind solche Absprachen grundsätzlich auf eine möglichst u m- fassende Wirkung ausgerichtet. Denn das von den beteiligten Unternehmen gemei n- schaftlich verfolgte Ziel, als auskömmlich angesehen e Preise zu erzielen, kann r e- gelmäßig umso eher erreicht werden, je besse r die Absprachen umgesetzt werden und je höher die Kartelldisz i plin ist. Dies rechtfertigt jedoch nicht den Schluss, dass eine sehr große Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass die Absprach en erfolgreich umgesetzt werden, also die Erzielung höherer Preise einem typischen Geschehen s- ablauf entspricht. Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang wettbewerbsbeschrä n- kende Absprachen einen Preiseffekt haben, wird von einer Vielzahl von Faktoren beeinflusst , etwa der Anzahl der Marktteilnehmer, der Zahl der an den Abs prachen beteiligten Unternehmen , ihren Möglichkeiten, die für die Umsetzung der Absprachen erforderlichen Informationen auszutauschen , dem Anteil der Marktabdeckung, dem Grad der Kartel ldisziplin und den Möglichkeiten der Marktgegenseite , ihren Bedarf ande rweitig zu decken oder sonstige Gegenmaßnahmen zu ergreifen. Der Einfluss dieser Faktoren kann, gerade wenn e s - wie hier - um wettbewerbsbeschränkende Absprachen geht, die sich über einen längeren Zeitraum erstrecken, erheblichen Veränderungen unterliegen . Insbesondere darf nicht aus dem Blick geraten, dass die Absprachen von Unternehmen getroffen werden, die grundsätzlich jeweils ihre eig e- nen Interessen verfolgen und nicht durchweg bereit sein müssen , sich der Kartelldi s- ziplin zu fügen. Schon mit Rücksich t darauf fehlt es an einem typi schen, gleichförm i- gen Hergang. 57 - 19 - (cc) Die Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises hat dazu g e- führt, dass das Berufungsgericht die Einwendungen der Beklagten nur je für sich und nur unter dem Gesichtspunkt erörtert hat , ob das Vorbringen geeignet ist, den B e- weis des ersten Anscheins zu ers chüttern. Infolgedessen ist die rechtlich gebotene umfassende Würdigung aller Umstände unterblieben. Diese wird nachzuholen sein. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird sich d as B erufungsgericht unter and e- re m mit dem Vorbringen der Beklagten zu befassen haben, wonach die Absprache n nicht zu einer Preiserhöhung, sondern lediglich zu einer besseren Auslastung der Produktionskapazitäten der beteiligten Unternehmen führten , was dadurch bestätigt werde , dass nach der Aufdeckung des Kartells ein Teil dieser Kapazitäten weggefa l- len und die Preise im Ergebnis gestiegen seien. Erwiese sich dieses Vorbringen , zu dem das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat , als zutreffend , könn te dies der Anwendung des oben wiedergegebenen Erfahrungssatzes, wonach ein Preis - , Q uoten - und Kundenschutzkartell häufig zu einem Mehrerlös der beteiligten Unternehmen führt und - als Kehrseite - Preiseffekte zum Nachteil der Marktgege n- seite hat , im konk reten Fall entgegenstehen. Das Berufungsgericht wird in diesem Zusammenhang andererseits auch dem durch ein Privatgutachten des Instituts für angewandte Wirtschaftsforschung e.V. unterlegten Vortrag der Klägerin nachzug e- hen haben, wonach das Kartell zu deu tlich höheren Preisen für Schienen und We i- chen geführt habe. (2) Entsprechendes gilt, soweit das Berufungsgericht festgestellt hat, dass die in Rede stehenden Aufträge kartellbefangen waren, also ein Wettbewerb unter mö g- lichen Lieferanten der von der K lägerin jeweils benötigten Schienen und Weichen durch die vom Bundeskartellamt festgestellten Absprachen ausgeschl ossen oder eingeschränkt wurde. Wie das Berufungsgericht nicht verkannt hat, ist eine solche Feststellung , die hier insbesondere für die Anwen dbarkeit der Pauschalierungskla u- sel Bedeutung hat, nach Maßgabe des § 286 ZPO zu treffen (BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 - KZR 25/14, BGHZ 211, 146 Rn. 47 - Lottoblock II). 58 59 - 20 - Auch insoweit fehlt es - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - an der f ür die Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises erforderlichen Typiz i- tät. Zwar sind, wie bereits ausgeführt, Quoten - und Kundenschutzabsprachen grundsätzlich auf eine möglichst umfassende Wirkung ausgerichtet. Dies kann eine tatsächliche Vermutun g dafür begründen, dass Aufträge, die sachlich, zeitlich und räumlich in den Bereich der Absprachen fallen, von diesen erfasst wurden und da mit kartellbefangen waren. Es ist jedoch nicht hinreichend gesichert, dass eine sehr große Wahrschei n- lichkeit daf ür besteht, dass solche Absprachen tatsächlich in jedem einzelnen Fall beachtet und umgesetzt werden , die Kartellbefangenheit der je einzelnen Aufträge mithin als typischer Geschehensablauf anzusehen ist. Neben den bereits oben im Zusammenhang mit dem Eint ritt eines Schadens angesprochenen Umständen kö n- nen weitere Faktoren eine Rolle spielen. So kann et wa die Umsetzung der Abspr a- chen insbesondere in der Anfangsphase auf praktische Schwierigkeiten stoßen. D a- bei kann etwa der Umstand Bedeutung erlangen, dass der für die Umsetzung wet t- bewerbsbeschränkender Absprachen erforderliche Informationsaustausch Ei n- schränkungen unterliegt, die sich daraus ergeben, dass die Beteiligten wegen der Gefahr der Entdeckung besondere Vorsicht walten lassen. Mit Recht rügt die Revision in diesem Zusammenhang, dass sich das Ber u- fungsgericht nicht hinreichend mit Besonderheiten auseinandergesetzt hat, die die Aufträge der Klägerin an die Beklagte betreffen, auf welche die Klage gestützt wird. Nach den Feststellungen des Bundeskar tellamts beruhten die Absprachen maßge b- revisionsrechtlich zugrunde zu legen ist, war die Klägerin keine Beklagten. Das Berufungsgericht hat dazu lediglich bemerkt, daraus lasse sich nicht der Schluss ziehen, die Geschäfte anderer Kunden seien von den Absprachen u n- 60 61 62 63 - 21 - beeinflusst geblieben. Die Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweis es wäre erteilt werden, von einem typischen Geschehensablauf hinsichtlich der Kartellbetro f- fenheit ausgegangen werden könnte , wofür sich dem angefochtenen Urteil nichts entn ehmen lässt. Gerade bei Kartellabsprachen, die sich über einen längeren Zeitraum erstr e- cken und ein großes Gebiet abdecken sollen, ist zudem damit zu rechnen, dass sie zeitlich und räumlich unterschiedliche Intensität aufweisen. Dies zeigt sich auch im Streitfall, denn nach den Feststellungen des Bundeskartellamts, die das Berufung s- gericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, änderten sich die Absprachen hi n- sichtlich Struktur und Teilnehmer mit den Marktgegebenheiten und wiesen zudem regional untersc hiedliche Intensität aus. Dies hat das Berufungsgericht im Ansatz auch nicht verkannt, sondern ausdrücklich festgehalten, dass Veränderungen und Abweichungen insbesondere bei einem über einen längeren Zeitraum durchgefüh r- aber eine Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises nicht gerechtfertigt. Weder aus den En t- scheidungsgründen des Berufungsgerichts noch aus den dort in Bezug genomm e- nen früheren Entscheidungen ergibt sich, dass solche Verände rungen oder Abwe i- chungen unerheblich sind, noch dass ungeachtet solcher Modifikationen jeweils ein typischer Geschehensablauf angenommen werden kann . Die Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises hat auch insoweit dazu geführt, dass die rechtlich gebotene umfassende Würdigung der Umstände durch den Tatrichter unterblieben ist. cc) D anach erweist sich die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts sowohl hinsichtlich der Entstehung eines Schadens als auch bezüglich der Kartellbetroffe n- heit der in Rede stehenden Aufträge als unzureichend. Das Berufungsgericht hat die Einwendungen der Beklagten nur unter dem Gesichtspunkt einer möglichen Erschü t- terung des Anscheinsbeweises und nur je für sich erörtert, die gebotene Gesamtwü r- 64 65 66 - 22 - digung jedoch versäumt. Auf di esem Verfahrensfehler beruht das angefochtene U r- teil. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass es bei einer umfassenden Würd i- gung des Sachverhaltes zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre. 3. Fehlt es damit an verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststell ungen, die den Schluss tragen, dass die Aufträge kartellbefangen waren und zu einer Schädigung der Klägerin geführt haben, hat auch der Feststellungsausspruch des Berufungsg e- richts keinen Bestand. II. Revision der Klägerin Die Revision der Klägerin w egen der Höhe der Zinsen bleibt erfolglos. 1. Wie der Senat bereits entschieden hat, entfaltet die Neufassung des § 33 Abs. 3 GWB durch die 7. GWB - Novelle keine Rückwirkung auf bei ihrem Inkrafttreten bereits abgeschlossene Kartellrechtsverstöße (BGHZ 190, 145 Rn. 13 ­ ORWI; BGH, Urteil vom 24. Januar 2017 - KZR 47/14 Rn. 55 - VBL - Gegenwert II). Solche Anspr ü- che sind in entsprechender Anwendung von § 849 BGB nur in Höhe des gesetzl i- chen Zinssatzes (§ 246 BGB) zu verzinsen (BGH, WRP 2018, 941 Rn. 49 ­ Gr auzementkartell II). § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB greift insoweit nicht ein, da kein Verzug begründet wurde. Die Schwierigkeiten, die sich für das Opfer wettbewerb s- beschränkender Absprachen bei der Ermittlung der Schadenshöhe ergeben können, rechtfertigen es ni cht, eine Mahnung generell als entbehrlich anzusehen. Eine A b- sicht des Gesetzgebers, den Deliktsschuldner bei der Zinshöhe dem Verzugsschul d- ner gleichzustellen, ist nicht erkennbar ( BGH, Urteil vom 24. Januar 2017 ­ KZR 47/17 Rn. 57 - VBL - Gegenwert II; BGH , WRP 2018, 941 Rn. 52 - Grauz e- mentkartell II). Das Berufungsgericht hat daher zu Recht ausgesprochen, dass Schadensersatzansprüche, die sich aus vor dem 1. Juli 2005 erteilten Aufträgen e r- geben, ab Schadensentstehung mit 4% jährlich zu verzinsen sind. 2. Soweit Schadensersatzansprüche Aufträge betreffen, die erst nach dem I n- krafttreten der 7. GWB - Novelle erteilt wurden, hat das Berufungsgericht der Klägerin 67 68 69 70 71 - 23 - zutreffend Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab En t- stehung des Schad ens zugesprochen. Die Revision meint, die Klägerin habe nach § 33 Abs. 3 Satz 4 und 5 GWB i.V. mit § 288 Abs. 2 BGB einen Anspruch auf Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. Dies trifft nicht zu. In Fällen kartelldeliktsrechtlic her Schadensersatzansprüche ist die Anwendung von § 288 Abs. 2 BGB grundsätzlich auf Konstellationen b e- schränkt, in denen sich der Missbrauch einer marktbeherrschenden oder marktsta r- ken Stellung auf eine Entgeltforderung des Geschädigten bezieht (BGHZ 199, 1 Rn. 71 - VBL - Gegenwert I; BGH, WRP 2018, 941 Rn. 51 - Grauzementkartell II). III. Das Berufungsurteil war danach aufzuheben, soweit zum Nachteil der B e- klagten entschieden worden ist. Die Sache war im Umfang der Aufhebung an das Berufungsgericht zurüc kzuverweisen, da die tatsächlichen Feststellungen nicht rechtsfehlerfrei getroffen wurden. Für die Anwendung der Pauschalierungsklausel - ihre Wirksamkeit unterstellt - ist insbesondere von Bedeutung, ob die betreffenden Aufträge kartellbefangen w a- ren. Insofern ist es , wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat, nicht en t- scheidend , ob die Zuweisung des Auftrags an die Beklagte auf einer ausdrücklichen Absprache beruhte oder ob nach dem gesamten Zuschnitt der Vereinbarungen und ihrer Umsetzung durch die am Kartell beteiligten Unternehmen auch ohne eine so l- che klar war, dass die Beklagte den jeweiligen Auftrag erhalten sollte . Soweit es im Übrigen um die Feststellung der Verpflichtung zum Schadensersatz geht, wird es insbesondere darauf ankommen, ob d ie wettbewerbsbeschränkenden Absprachen allgemein preissteigernde Wirkung hatten. Dazu wird das Berufungsgericht den Sachverhalt, gegebenenfalls nach Einholung sachverständigen Rats, umfassend zu würdigen haben. 72 73 74 75 - 24 - Für den Fall, dass das Berufungsgericht h iernach erneut zu dem Ergebnis kommt, dass die Aufträge kartellbefangen waren un d der Klägerin ein Schaden en t- standen ist, weist der Senat auf Folgendes hin: 1. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin sei kein Mitverschulden anzulasten, ist nich t zu beanstanden. a) Die Feststellungen des Bundeskartellamts im Bußgeldbescheid, wonach die an den wettbewerbsbeschränkenden Absprachen beteiligten Unternehmen zum Teil von ihren Kunden vor einer Ausschreibung des Auftrags in die Erstellung des Lei s- tun gsverzeichnisses einbezogen wurden, begründen kein Mitverschulden der Kläg e- rin. Dies gilt auch dann, wenn die E inbeziehung eines Unternehmens i n d i e Erste l- lung des Leistungsverzeichnisses eines potentiellen Kunden dazu führte, dass die Ausschreibungen auf die Produkte eines bestimmten Herstellers zugeschnitten wu r- den. Abgesehen davon, dass Feststellungen dazu fehlen, dass die Klägerin bei den hier in Rede stehenden Beschaffungsvorgängen so vorgegangen ist, zeigt die Rev i- sion keine Anhaltspunkte dafür auf, d ass eine solche Vorgehensweise dazu führte, dass auf entsprechende Ausschreibungen nur ein einziges Angebot abgegeben wu r- de. Zudem wäre ein solches Vorgehen der ausschreibenden Unternehmen allenfalls als fahrlässiges Verhalten einzuordnen, das gegenüber ei ner vorsätzlichen Schäd i- gung, wie sie der Beklagten hinsichtlich ihrer Beteiligung an wettbewerbsbeschrä n- kenden Absprachen anzulasten ist, grundsätzlich nicht anspruchsmindernd anz u- rechnen ist (BGH, Urteil vom 10. November 2016 - III ZR 235/15, BGHZ 213, 1 Rn. 42). b) Ein Mitverschulden ergibt sich auch nicht daraus, dass die Klägerin zum Teil Aufträge ohne vorherige Ausschreibung vergeben hat. Aus den getroffenen Feststellungen und dem von der Revision aufgezeigten Vortrag ergibt sich nichts dafür, dass der Klägerin bei einer Ausschreibung der Au f- träge günstigere Konditionen eingeräumt wor den wären. V ielmehr sprechen die 76 77 78 79 80 - 25 - Feststellungen des Berufungsgerichts zur Vorgehensweise der an den wettbewerb s- beschränkenden Absprachen beteiligten Unternehmen daf ür, dass sie, soweit sie zu überhöhten Preisen angeboten haben, dies auch dann getan hätten, wenn die betre f- fenden Aufträge ausgeschrieben worden wären. c) Der Einwand der Beklagten , das Berufungsgericht habe nicht berücksic h- tigt, dass die Klägerin ihre n Organisations - und Überwachungspflichten zur Abwehr von Kartellrechtsverstößen nicht nachgekommen sei, greift nicht durch . Die Beklagte hat im Berufungsrechtszug vorgetragen, der "für die Nahve r- kehrsstruktur zuständige" Mitarbeiter K. der Klägerin hab e in regelmäßigem Kontakt mit Mitarbeitern der Streithelferin zu 4 und der Beklagten gestanden. Er habe einen Mitarbeiter der Streithelferin zu 4 informiert, wenn die Klägerin eine Beschaffung bei einem anderen Unternehmen beabsichtigt habe. Ihm seien auch Fälle bekannt g e- wesen, in denen die Streithelferin zu 4 einen Auftrag für Weichen erhalten und diese dann bei einem anderen kartellbeteiligten Unternehmen beschafft habe, obwohl di e- ses zuvor bei der Ausschreibung ein Angebot mit höherem Preis abgegeben ha be. Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob dieses Vorbringen zuzulassen sei , und ausgeführt, es sei nicht geeignet, ein Mitverschulden der Klägerin zu b e- gründen. Dies ist nicht zu beanstanden. Der Umstand, dass ein Mitarbeiter der Klägerin Kenn tnis von wettbewerbsb e- schränkenden Absprachen hatte oder sich gar pflichtwidrig an diesen beteiligte, rechtfertigt als solcher nicht den Schluss, die Klägerin habe ihre Organisations - und Überwachungspflichten verletzt. Im Übrigen träfe sie insoweit allenf alls der Vorwurf der Fahrlässigkeit, so dass ihr Beitrag angesichts des vorsätzlichen Handelns der Beklagten zurückzutreten hätte. d) Die Klägerin muss sich im Rahmen der Prüfung eines Mitverschuldens nach § 254 BGB auch keine eigene Kenntnis von den we ttbewerbsbeschränkenden 81 82 83 84 85 - 26 - Absprachen und ihrer Umsetzung sowie der vorsätzlichen Beteiligung der Beklagten hieran entgegenhalten lassen. aa ) Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass organschaftliche Vertr e- ter der Klägerin (§ 31 BGB) Kenntnis von den wettbewerbsbeschränkenden Abspr a- chen und ihrer Umsetzung sowie der Beteiligung der Beklagten hieran hatten. Die Beklagte zeigt nicht auf, dass s ie in den Tatsacheninstanzen vorgetragen hat, eine solche Kenntnis sei den Vertretern der Klägerin von K. ve rmittelt worden. An der von der Revision hierfür herangezogenen Stelle hat die Beklagte lediglich die Kenntnis von K. behauptet und daraus gefolgert, die Klägerin habe Kenntnis von den Abspr a- chen gehabt. bb ) Über den Wortlaut der §§ 30, 31 BGB hinaus ha t die Rechtsprechung eine Repräsentantenhaftung für solche Personen entwickelt, denen bedeutsame Funkti o- nen zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, so dass sie die juristische Person im Rechtsverkehr repräsentieren (BGH, Urteil vom 14. März 2013 - III ZR 296/11, BGHZ 196, 340 Rn. 12 mwN). Die Beklagte zeigt nicht auf, dass s ie Umstände vorgetragen hat, die den Schluss zuließen, dass K. eine Stellung innehatte, die es rechtfertigte, ihn in Bezug auf den Einkauf von Gleisoberbau materialien als Repräsentant der Klägerin anzus e- hen. Die nicht näher konkretisierte Behauptung, er sei früher der "für die Nahve r- kehrsinfrastruktur" bei der Klägerin zuständige Mitarbeiter gewesen, genügt hierfür nicht, zumal eine solche Behauptung bei ein em Nahverkehrsunternehmen wie der Klägerin auf zahlreiche Mitarbeiter zutreffen dürfte. cc ) Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, K. sei als Wissensvertreter der Klägerin anzusehen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist § 166 Abs. 1 BGB entsprechend auch auf sogenannte Wissensvertreter anzuwenden (BGH, Urteil vom 24. Januar 1992 - V ZR 262/90, BGHZ 117, 104, 106 f. mwN; Urteil vom 18. Februar 2003 - X ZR 245/00, BauR 2004, 337, 338 f.). Die Anwendung di e- 86 87 88 89 - 27 - ser Vorschrift ist nicht auf di e rechtsgeschäftliche Vertretung beschränkt, sondern erstreckt sich auch auf den vergleichbaren Tatbestand der Wissensvertretung. Wi s- sensvertreter ist dabei jeder, der nach der Arbeitsorganisation des Geschäftsherrn dazu berufen ist, im Rechtsverkehr als d essen Repräsentant bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung zu erledigen und die dabei angefallenen Informationen zur Kenntnis zu nehmen sowie gegebenenfalls weiterzuleiten. Der Geschäftsherr muss sich seiner im rechtsgeschäftlichen Verkehr wie eines Ve rtreters bedienen. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen getroffen, die den Schluss tr a- gen, K. sei befugt gewesen , in eigener Verantwortung über die hier in Rede stehe n- den Beschaffungsvorgänge zu entscheiden. Zu Recht hat das Berufungsgericht au s- geführt, der Vortrag, K. sei für die Nahverkehrsinfrastruktur zuständig gewesen, rechtfertige es nicht, ihn insofern als Wissensvertreter der Klägerin zu qualifizieren. Damit fehlt es an einer tragfähigen Grundlage dafür, der Klägerin die behaupteten Kenn tnisse ihres Angestellten zuzurechnen. Selbst wenn K. befugt gewesen wäre, die Klägerin bei der Beschaffung von Gleisoberbaumaterialien zu vertreten, hätte er im Übrigen seine Vertretungsmacht missbraucht, wenn er in Kenntnis der wettbewerbsbeschränken den Absprachen und der vorsätzlichen Beteiligung der Beklagten hieran, jedoch ohne die Organe der Kl ä- gerin hierüber zu informieren, der Beklagten Aufträge erteilt hätte. In diesem Fall w ä- re die Beklagte wegen kollusiven Zusammenwirkens mit einem Angestellt en der Kl ä- gerin zu deren Nachteil nach Treu und Glauben daran gehindert, sich unter Verweis auf dessen Kenntnisse von d e n wettbewerbsbeschränkenden Abspra chen und d e r Beteiligung der Beklagten hieran auf ein Mitverschulden der Klägerin zu berufen (BGH, Urt eil vom 28. Januar 2000 - V ZR 402/98, NJW 2000, 1405, 1406; Urteil vom 27. Februar 2008 - IV ZR 270/06, NJW - RR 2008, 977 Rn. 10). 2. Die Einrede der Verjährung greift, wie das Berufungsgericht weiter zutre f- fend angenommen hat, nicht durch. 90 91 92 - 28 - a) Das B erufungsgericht hat seiner Entscheidung zu Recht zugrunde gelegt, dass die Klägerin vor Erlass des Bußgeldbescheids am 18. Juli 2013 keine Kenntnis von den wettbewerbsbeschränkenden Absprachen und der vorsätzlichen Mittäte r- schaft der Beklagten hatte. N ach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist hinsichtlich der subje k- tiven Voraussetzungen für den Beginn der Verjährungsfrist grundsätzlich auf die Pe r- son des Gläubigers abzustellen. Im Fall der gesetzlichen Vertretung muss sich der Vertretene grundsä tzlich nur das Wissen seines gesetzlichen Vertreters zurechnen lassen. Wie bereits ausgeführt wurde, ist nicht festgestellt, dass die gesetzlichen Ve r- treter der Klägerin von K. über wettbewerbsbeschränkende Absprachen der Herste l- ler von Schienen und Weiche n unter vorsätzlicher Beteiligung der Beklagten info r- miert wurden. b) Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, K. sei über die wettbewerbsb e- schränkenden Absprachen informiert gewesen. Die Kenntnis eines rechts - geschäftlichen Vertreters ist für den V erjährungsbeginn regelmäßig unerheblich. Die Vorschrift des § 166 BGB ist in diesem Bereich wegen des Zwecks der Verjährung s- vorschriften nicht anwendbar (BGH, Urteil vom 23. Januar 2014 ­ III ZR 436/12, NJW 2014, 1294 Rn. 15). Einem Anspruchsteller ist es allerdings verwehrt, sich auf eigene Unkenntnis zu berufen, wenn er sich eines sogenannten Wissensvertreters bedient, den er mit der Erledigung bestimmter Angelegenheiten, insbesondere mit der Betreuung und Verfolgung des in Frage stehenden Anspruchs i n eigener Verantwortung betraut hat. In dieser Konstellation muss sich der Anspruchsteller das Wissen des Dritten in en t- sprechender Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06, BGHZ 171 , 1 Rn. 35; Urteil vom 23. Januar 2014 - III ZR 436/12, NJW 2014, 1294 Rn. 16). Wie bereits ausgeführt wurde, hat das Berufungsgericht jedoch keine Feststellungen getroffen, die den Schluss zuließen, dass K. die Stellung eines Wissensvertreters hatte. 93 94 95 96 - 29 - Selbst wenn K. befugt gewesen wäre, die Klägerin bei der Beschaffung von Gleisoberbaumaterialien zu vertreten, könnte sich die Beklagte nicht auf eine Wi s- senszurechnung berufen, wenn K. in Kenntnis der wettbewerbsbeschränkenden A b- sprachen und der vorsätzli chen Beteiligung der Beklagten hieran, jedoch ohne die Organe der Klägerin hierüber zu informieren, der Beklagten Aufträge erteilt hätte. Die Wissenszurechnung dient dem Schutz des redlichen Vertragspartners. Sie ist nicht gerechtfertigt, wenn dieser nicht schutzwürdig ist (BGH, NJW - RR 2008, 977 Rn. 10). So verhielte es sich, wenn ihr Mitarbeiter hinter dem Rücken der Klägerin zu deren Nachteil mit der Beklagten zusammengewirkt hätte. c) Den Eintritt der kenntnisunabhängigen Verjährung (§ 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB) hat das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend verneint. Wie der Senat nach Erlass der angefochtenen Entscheidung entschieden hat, findet § 33 Abs. 5 GWB 2005 auch auf Schadensersatzansprüche Anwendung, die ihre Grundlage in Kartellverstößen hab en, die vor dem Inkrafttreten der 7. GWB - Novelle begangen wurden und zu diesem Zeitpunkt noch nicht verjährt waren (BGH, WRP 2018, 941 - Grauzementkartell II). Danach wurde die Verjährung der Anspr ü- che der Klägerin auch hinsichtlich solcher Aufträge, die d er Beklagten vor dem 1. Juli 2005 erteilt wurden, durch die Einleitung der Ermittlungen der Kartellbehörde im Mai 2011 bis zum Ablauf von sechs Monaten nach dem Abschluss des Verfahrens g e- hemmt. Bereits deshalb war die Verjährungsfrist nach § 199 Abs. 3 Nr . 1 BGB bei Erhebung der am 29. August 2014 eingereichten und nach Einzahlung des Koste n- vorschusses am 23. September 2014 zugestellte Klage auch bezüglich Ansprüchen aus Beschaffungsvorgängen, bei denen der Auftrag im Jahr 2004 bzw. im Mai 2005 erteilt wor den war, noch nicht abgelaufen. 97 98 99 - 30 - Auf die Frage, ob das von der Klägerin eingeleitete Güteverfahren eine He m- mung der Verjährung bewirkt hat, kommt es hiernach nicht an. Ebenso kann offen bleiben, ob die Verjährungsfrist bereits mit der Erteilung des jew eiligen Auftrags an die Beklagte in L auf gesetzt wurde. Limperg Meier - Beck Raum Sunder Deichfuß Vorinstanzen: LG Mannheim, Entscheidung vom 03.07.2015 - 7 O 111/14 Kart. - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 10.03.2017 - 6 U 132/15 (Kart.) - 100

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