BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL KZR 29/05 Verk374ndet am: 11. Juli 2006 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Suchmaschine TKG 247 12 i.d.F. vom 25. Juli 1996 a) Nach 247 12 TKG a.F. m374ssen Lizenznehmer, die Sprachkommunikations-dienstleistungen f374r die 326ffentlichkeit anbieten, einem Dritten, der einen Aus-kunftsdienst betreiben will, die Teilnehmerdaten so 374berlassen, dass sie oh-ne Schwierigkeiten in eine Telefonauskunftsdienst-Datenbank 374bernommen werden k366nnen. Der Lizenznehmer muss dem Dritten dagegen keinen Online-Zugriff auf seine eigene, mit einer f374r den Betrieb eines Auskunfts-dienstes tauglichen Such-Software ausgestattete Datenbank er366ffnen. - 2 - b) Bietet der Lizenznehmer die Teilnehmerdaten nur 374ber den Zugriff auf eine eigene Datenbank mit Such-Software an, gilt f374r den Preis der gesamten Leistungen die Begrenzung des 247 12 TKG a.F. BGH, Urteil vom 11. Juli 2006 - KZR 29/05 - OLG D374sseldorf LG K366ln - 3 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 11. Juli 2006 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch und die Richter Ball, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Raum und Dr. Strohn f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Kar-tellsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 22. Juni 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Be-rufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin betreibt einen "operatorgest374tzten" Telefonauskunftsdienst. Die daf374r ben366tigten Teilnehmerdaten bezieht sie von der Beklagten, der Deut-sche Telekom AG. Grundlage ist ein Vertrag vom 8. November 1996 mit mehre-ren 304nderungsvereinbarungen (im Folgenden: 334berlassungsvertrag). Das da-nach geschuldete Entgelt k374rzte die Kl344gerin im Zeitraum Januar bis September 1999 um 3.883.319,96 DM (= 1.985.509,97 200). Dabei legte sie einen Preis 1 - 4 - zugrunde, den die Beklagte als Obergrenze dem Bundeskartellamt im Rahmen eines - dann eingestellten - Missbrauchsverfahrens zugesagt hatte. 2 Gegenstand der Klage ist ein unstreitiger Zahlungsanspruch der Kl344gerin gegen die Beklagte aus einem Inkassoauftrag, gegen den die Beklagte mit dem streitigen Anspruch auf Zahlung des einbehaltenen Entgelts aufgerechnet hat. W344hrend des Rechtsstreits hat die Beklagte ihre Kosten f374r das Jahr 1999 ab-gerechnet, um den endg374ltigen Preis f374r die 334berlassung der Teilnehmerdaten festzulegen - wie sie es dem Bundeskartellamt zugesagt hatte. Daraus hat sich ein noch geringerer Preis ergeben, so dass die Kl344gerin in H366he des zus344tzli-chen Betrages einen R374ckzahlungsanspruch geltend gemacht und dement-sprechend ihre Klage auf 4.251.711,49 200 erh366ht hat. Hilfsweise hat sie Scha-densersatz in gleicher H366he verlangt und dazu behauptet, die Beklagte habe ihr die Teilnehmerdaten nur unvollst344ndig zur Verf374gung gestellt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG K366ln TMR 2002, 45), das Oberlandesgericht hat ihr stattgegeben. Dagegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Beklagten. 3 Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist begr374ndet und f374hrt unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 4 - 5 - I. 5 Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt: Die Beklagte habe in H366he der Klageforderung zu Unrecht ein Entgelt f374r die Nutzung ihrer Auskunftsdaten-bank NDIS ("National Directory Inquiry System") erhalten bzw. im Rahmen der Aufrechnung einbehalten. Das ergebe sich aus 247 13 Abs. 4 Satz 3 des 334berlas-sungsvertrages. Danach seien die Parteien verpflichtet, "im Falle von auf den Vertragsgegenstand bezogenen regulierungs- oder wettbewerbsrechtlichen Vorgaben durch nationale oder europ344ische Gremien ... den Vertrag 205 ent-sprechend an(zu)passen". Diese Voraussetzungen seien erf374llt. Die von dem Bundeskartellamt angek374ndigte Untersagungsverf374gung habe sich nicht nur auf die Offline-334berlassung der Teilnehmerdaten aus der Datenbank BUDI - sp344ter umbenannt in DARED ("Datenredaktion") -, sondern auch auf die in dem Ver-trag vorgesehene Online-Nutzung der mit einer Such-Software ausgestatteten Datenbank NDIS bezogen, wie auch der als Zeuge vernommene Berichterstat-ter der zust344ndigen 7. Beschlussabteilung best344tigt habe. Da sich die Beklagte der Abmahnung des Bundeskartellamts freiwillig unterworfen habe, sei sie so zu behandeln, als w344re gegen sie eine entsprechende - bestandskr344ftige - Ver-f374gung ergangen. Unerheblich sei deshalb, ob diese Verf374gung rechtm344337ig ge-wesen w344re. Nach dem Vertrag m374sse die Beklagte einer Preisanpassung auf die dem Bundeskartellamt zugesagte H366he zustimmen. Der sich daraus erge-bende Betrag sei zwar dem Grunde nach um angemessene Entgelte f374r die eigenrecherchierten Daten der Beklagten und die Inanspruchnahme der Such-funktionen der Datenbank NDIS zu erh366hen, da beides von der Preiszusage gegen374ber dem Bundeskartellamt nicht erfasst sei. Zum Umfang der dadurch entstandenen Kosten fehle es aber an Vortrag der Beklagten. - 6 - II. 6 Diese Ausf374hrungen halten im entscheidenden Punkt revisionsgerichtli-cher 334berpr374fung nicht stand. 7 Das Berufungsgericht hat nicht ausreichend beachtet, dass der Ver-tragsgegenstand und der Gegenstand der Abmahnung des Bundeskartellamts nicht identisch sind, wie es f374r eine Anwendung des 247 13 Abs. 4 Satz 3 des 334berlassungsvertrages erforderlich w344re. 1. Das Bundeskartellamt hat mit Schreiben vom 2. November 1998 an die Beklagte angek374ndigt, eine Verf374gung folgenden Inhalts zu erlassen: 8 1. Der DTAG wird untersagt, sich zu weigern, anderen Unternehmen 205 s344mtliche bei ihr verf374gbaren Teilnehmerdaten 205 im Wege der Offline-Nutzung dauerhaft zu 374berlassen. 205 2. Der DTAG wird weiterhin untersagt, f374r die Bereitstellung der unter 1. bezeichneten Teilnehmerdaten 205 ein Entgelt zu erheben, das 374ber 0,145 DM pro Nutzungsfall 205 liegt, und bei der Entgeltberechnung da-nach zu unterscheiden, ob die Grunddatenmenge oder Ver344nderungsda-ten (Updates) bereitgestellt werden. Die Erhebung eines Entgelts f374r den Datentransfer bleibt von dieser Verf374gung unber374hrt. In der Unterwerfungserkl344rung der Beklagten vom 22. Dezember 1998 hei337t es: 9 Die DTAG 205 ist bereit, eine Beendigung des 205 Verfahrens ohne Sach-entscheidung zu akzeptieren, wenn der Ermittlung des Entgelts f374r die 334bergabe des Teilnehmerdatenbestandes aus der Datenbank BUDI 205 folgendes zugrunde gelegt wird: 1. Es wird von ber374cksichtigungsf344higen Gesch344ftskosten f374r die 334ber-gabe des Teilnehmerdatenbestandes von DM 176 Mio. ausgegangen. Diese Kosten sind entsprechend dem jeweiligen Nutzungsanteil auf die Nutzer jener Daten zu verteilen. 205 - 7 - Dem entspricht die Einstellungsverf374gung des Bundeskartellamts vom 13. Januar 1999, in der die Voraussetzungen f374r die Einstellung wie folgt zu-sammengefasst werden: 10 Die DTAG 374berl344sst 205 ihre Datens344tze vollst344ndig und in kundengerech-ter Form. 205 Als Kosten der effizienten Bereitstellung der Teilnehmerdaten werden j344hrliche Kosten in H366he von insgesamt 176 Mio. DM zugrunde gelegt. Kosten f374r den Datentransfer k366nnen gesondert berechnet werden. 205 Damit ging es in dem Verfahren vor dem Bundeskartellamt lediglich um die Bereitstellung der Teilnehmerdaten - sei es offline 374ber einen physischen Datentr344ger oder online 374ber ein Herunterladen -, nicht aber um die M366glichkeit eines unmittelbaren Zugriffs auf die Auskunftsdatenbank der Beklagten mit Nut-zung der dazu geh366renden Suchfunktionen. Die von der Beklagten in ihrem Schreiben vom 22. Dezember 1998 angesprochene Datenbank BUDI enthielt s344mtliche Teilnehmerdaten, die von der Beklagten selbst 374ber ihre Kundenda-tenbank ANDI ("Anmeldedienst") oder von dritten Unternehmen erhoben wur-den. Dieser Datenbestand wurde von der Beklagten in deren NDIS-Datenbank mit dem f374r einen Auskunftsdienst erforderlichen Such-Programm 374bernom-men. Die an den Teilnehmerdaten interessierten Unternehmen hatten die M366g-lichkeit, den Datenbestand aus der Datenbank BUDI zu 374bernehmen und - hin-sichtlich der Einzelheiten streitig - per Updates auf dem aktuellen Stand zu halten. Sie mussten diese "Rohdaten" dann aber in eine eigene Datenbank ein-pflegen und eine eigene "Suchmaschine" vorhalten, um auf dieser Grundlage einen telefonischen Auskunftsdienst betreiben zu k366nnen - wie es mittlerweile die Kl344gerin mit einem eigenen NDIS-System tut. Alternativ konnten sie - wie die Kl344gerin in dem streitigen Zeitraum - von dem Angebot der Beklagten Gebrauch machen, per Online-Verbindung auf deren Datenbank und "Suchma-schine" NDIS zuzugreifen. Auf diesem Wege konnten sie die Daten nur so, wie 11 - 8 - von dem System vorgegeben, durch ihr Call-Center abfragen lassen, ersparten sich aber die Einrichtung und Pflege einer eigenen Datenbank und eines eige-nen Suchsystems und das damit verbundene Risiko einer Fehlinvestition. 12 Das Bundeskartellamt ist bei der Bemessung des Preises f374r die 334ber-lassung der Teilnehmerdaten von 247 12 TKG i.d.F. vom 25. Juli 1996 (BGBl I 1120) ausgegangen. Danach ist ein Lizenznehmer, der - wie die Beklagte - Sprachkommunikationsdienstleistungen f374r die 326ffentlichkeit anbietet, verpflich-tet, die Teilnehmerdaten jedem Dritten zum Zwecke der Aufnahme eines Aus-kunftsdienstes zug344nglich zu machen gegen ein angemessenes bzw. - wenn der Dritte selbst Lizenznehmer ist und Sprachkommunikationsdienstleistungen f374r die 326ffentlichkeit anbietet - gegen ein an den Kosten der effizienten Bereit-stellung orientiertes Entgelt. Das hat "in kundengerechter Form" zu geschehen. Darunter ist indes nicht zu verstehen, dass dem Abnehmer der st344ndige Zugriff auf eine fremde Datenbank und die Nutzung einer die Bed374rfnisse eines telefo-nischen Auskunftsdienstes abdeckenden Such-Software erm366glicht werden muss. Die gesetzliche Verpflichtung ist vielmehr schon dann erf374llt, wenn die Daten so 374berlassen werden, dass sie ohne Schwierigkeiten in eine eigene Auskunftsdienst-Datenbank 374bernommen und weiterbearbeitet werden k366nnen (vgl. BeckTKG-Komm/B374chner, 2. Aufl. 247 12 Rdn. 13; Scheurle/Mayen/Ulmen, TKG 247 12 Rdn. 8; s. auch 247 47 Abs. 2 TKG i.d.F. vom 22. Juni 2004). Eine 374ber die Bereitstellung der weiterverarbeitungsf344higen Rohdaten hinausgehende Pflicht ergibt sich f374r den streitigen Zeitraum auch nicht aus Art. 6 der Richtlinie 98/10/EG des Europ344ischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 1998 374ber die Anwendung des offenen Netzzugangs (ONP) beim Sprachtelefondienst und den Universaldienst im Telekommunikationsbe-reich in einem wettbewerbsorientierten Umfeld (ONP-Sprachtelefondienstricht- 13 - 9 - linie II, Amtsblatt Nr. L 101 vom 1.4.1998, S. 24; au337er Kraft gesetzt durch Art. 26 der Richtlinie 2002/21/EG vom 7.3.2002, Amtsblatt Nr. L 108 vom 24.4.2002, S. 33). Danach haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass "die entsprechenden Informationen" zu gerechten, kostenorientierten und nicht dis-kriminierenden Bedingungen zur Verf374gung gestellt werden. In der Auslegung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften (Urt. v. 25.11.2004 - C-109/03, Slg. 2004, I-11273, Tz. 36 - KPN Telekom) sind davon nur die sog. Grunddaten erfasst, also Namen, Anschriften und Telefonnummern der Teil-nehmer. Es steht den Mitgliedstaaten lediglich frei vorzusehen, dass den Nut-zern weitere Daten zur Verf374gung gestellt werden. Die Richtlinie betrifft aber nicht den permanenten Zugang zu einer fremden Auskunftsdatenbank ein-schlie337lich der Nutzung der damit verbundenen Such-Software, die eine eigene Datenaufbereitung 374berfl374ssig macht. Entgegen der Auffassung der Kl344gerin ergibt sich eine weitergehende Bindung der Beklagten auch nicht aus dem Schreiben des Bundeskartellamts vom 25. Januar 1999. Darin hat das Amt zwar ausgef374hrt, es beziehe die Ent-geltregelung auch auf die Online-Nutzung 374ber das System NDIS. Es hei337t aber weiter, zu den - von der Regelung nicht erfassten - Kosten des Datentransfers geh366rten die anteiligen Kosten f374r die Nutzung der Software. In diesem Sinne hat sich das Bundeskartellamt auch w344hrend des Rechtsstreits in einem Schreiben vom 13. Juni 2003 an das Berufungsgericht ge344u337ert. Nichts ande-res ergibt sich aus der Zeugenaussage des Berichterstatters der zust344ndigen Beschlussabteilung des Bundeskartellamts. Auch er hat best344tigt, dass nach Auffassung des Amtes neben dem Entgelt f374r die 334berlassung der Teilnehmer-daten ein Entgelt f374r die Nutzung von NDIS geschuldet werde, mit dem sich das Amt nicht befasst habe. 14 - 10 - 2. Damit fehlt es an einer f374r eine Vertragsanpassung nach 247 13 Abs. 4 Satz 3 des 334berlassungsvertrages erforderlichen "Vorgabe". Das in dem Ver-trag vereinbarte Entgelt bezog sich sowohl auf die 334berlassung der Teilneh-merdaten - in Form des Zugriffs auf den Datenbestand aus der Datenbank BUDI 374ber die Datenbank NDIS - als auch auf die Nutzung der Datenbank NDIS an Stelle einer eigenen Datenbank einschlie337lich der Nutzung der Such-funktionen dieses Systems. F374r die 334berlassung der Teilnehmerdaten war - durch die Unterwerfung der Beklagten unter die Abmahnung des Bundeskar-tellamts - ein Preis vorgegeben, nicht aber auch f374r die Nutzung von NDIS als Ersatz f374r eine eigene Datenbank mit Suchfunktionen. Ob - wie das Berufungs-gericht meint - auch insoweit schon nach 247 12 TKG a.F. nur die Kosten der "ef-fizienten Bereitstellung" umgelegt werden d374rfen (ebenso Maier, K&R 2005, 523, 525) und wie hoch diese Kosten sind, spielt f374r die Vertragsanpassung nach 247 13 Abs. 4 Satz 3 des 334berlassungsvertrages keine Rolle. Diese Ver-tragsklausel stellt nicht auf den Preis ab, der nach der Gesetzeslage zul344ssig ist, sondern allein auf die "Vorgaben" der nationalen oder europ344ischen "Gre-mien". 15 Die vertragliche Anpassungsregelung ist im 334brigen auch deshalb nicht anwendbar, weil die Beklagte der Kl344gerin eigenrecherchierte Daten 374berlassen hat, die ebenfalls von der Preisvorgabe des Bundeskartellamts nicht erfasst sind. 16 III. Die Sache ist an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, damit die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden k366nnen. 17 - 11 - 18 1. So hat die Kl344gerin - worauf die Revisionserwiderung zu Recht hin-weist - vorgetragen, die Beklagte habe die Telefonauskunftsbetreiber faktisch gezwungen, die von ihr vorgehaltene Datenbank NDIS zu benutzen, weil sie in dem streitigen Zeitraum die Teilnehmerdaten online nur 374ber dieses Portal zur Verf374gung gestellt habe und ein Ausweichen auf eine Offline-Nutzung der Da-tenbank BUDI wegen nicht zeitnaher Updates unpraktikabel gewesen sei. Trifft das zu, durfte die Beklagte insgesamt nur die Kosten der effizienten Bereitstel-lung der Teilnehmerdaten einschlie337lich der durch die Benutzung der Such-Software NDIS angefallenen Kosten umlegen. Der nach 247 12 TKG a.F. Ver-pflichtete kann sich n344mlich der dort vorgesehenen Preisbegrenzung nicht da-durch entziehen, dass er die Teilnehmerdaten nur im Zusammenhang mit wei-teren, der Preisregulierung nicht unterfallenden Leistungen anbietet. Die Be-klagte m374sste sich dann auch im Rahmen der Preisanpassung nach 247 13 Abs. 4 Satz 3 des 334berlassungsvertrages so behandeln lassen, als w344re der Preis f374r die Nutzung der Datenbank NDIS einschlie337lich der Such-Software und der eigenrecherchierten Daten von dem Bundeskartellamt vorgegeben wor-den. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Kl344gerin in dem streitigen Zeit-raum im Sinne des 247 12 Abs. 1 TKG a.F. als Lizenznehmerin, die Sprachkom-munikationsdienstleistungen f374r die 326ffentlichkeit anbietet, oder im Sinne des Absatzes 2 der Norm als Dritte anzusehen ist und ob die damit verbundene Dif-ferenzierung zwischen einem Entgelt, das sich an den "Kosten der effizienten Bereitstellung" orientiert - so Abs. 1 - und einem "angemessenen Entgelt" - so Abs. 2 - wegen Versto337es gegen die ONP-Sprachtelefondienstrichtlinie II (dazu EuGH, Urt. v. 25.11.2004 - C-109/03, Slg. 2004, I-11273 - KPN Telekom) richt-linienkonform dahin auszulegen ist, dass gegen374ber s344mtlichen Telefonaus- 19 - 12 - kunftsbetreibern nur die Kosten der effizienten Bereitstellung umgelegt werden d374rfen (so LG K366ln, K&R 2005, 522; G344rtner, TMR 2002, 48; Maier, K&R 2005, 362, 365 und K&R 2005, 523; Wilms, MMR 2006, 74, 77; zweifelnd BeckTKG-Komm/B374chner aaO 247 12 Rdn. 21 b; zur richtlinienkonformen Auslegung natio-naler Rechtsvorschriften s. EuGH, Urt. v. 5.5.1994 - C-421/92, Slg. 1994, I-1657, Tz. 10 - Gabriele Habermann-Beltermann/Arbeiterwohlfahrt). Denn in dem Verfahren vor dem Bundeskartellamt hat sich die Beklagte bereit erkl344rt, Preise nach einem einheitlichen, kostenorientierten Ma337stab zu verlangen. 2. Daneben ist ggf. zu pr374fen, ob die Beklagte mit ihrer Preisgestaltung gegen 247 19 Abs. 1, 4 GWB versto337en hat. In diesem Fall kommt ein Schadens-ersatzanspruch der Kl344gerin aus 247 33 GWB in Betracht (vgl. Senat, BGHZ 36, 20 - 13 - 91, 100 - Gummistr374mpfe; 49, 90, 98 - J344germeister; Urt. v. 16.12.1986 - KZR 36/85, WuW/E 2341, 2342 - Taxizentrale Essen; v. 12.5.1998 - KZR 23/96, WuW/E DE-R 206 - Depotkosmetik, jeweils zu 247 26 Abs. 2 GWB a.F.). Hirsch Ball Bornkamm Raum Strohn Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 12.09.2001 - 91 O 72/00 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 22.06.2005 - VI-U (Kart) 4/02 -
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