BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL KZR 3/08 Verk374ndet am: 29. Juni 2010 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 29. Juni 2010 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Bergmann, Dr. Strohn und Dr. Kirchhoff f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 16. Januar 2008 im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch 374ber die Kosten des Revisionsverfah-rens - an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die beklagte Deutsche Telekom AG (DTAG) ist der in Deutschland f374h-rende Betreiber von 366ffentlich zug344nglichen Telefondiensten. Die klagende Telix AG betreibt einen Auskunftsdienst. Die daf374r erforderlichen Teilnehmerdaten bezieht sie von DTAG. Grundlage daf374r ist ein Vertrag vom 23. Oktober 2003. Danach hat Telix ein Entgelt zu entrichten, dessen H366he sich einerseits nach 1 - 3 - der Zahl der Zugriffe auf ihren Auskunftsdienst, andererseits nach den Kosten einer von DTAG betriebenen Datenbank "DaRed" (Datenredaktion) und der Pflege der darin gespeicherten Daten sowie der Kosten f374r deren 334bermittlung richtet. 2 DTAG speichert die Daten ihrer Kunden einschlie337lich vertrags- und ab-rechnungstechnischer Informationen in einer Datenbank "Andi" (Anmelde-dienst). Von dort werden diejenigen Daten, die in Auskunftsdienste oder Teil-nehmerverzeichnisse aufgenommen werden sollen, in die Datenbank DaRed 374bertragen und entsprechend aufbereitet. In diese Datenbank werden auch Teilnehmerdaten 374bernommen, die DTAG von Wettbewerbern zum Zwecke der Bereitstellung eines Telefonauskunftsdienstes und von Teilnehmerverzeichnis-sen 374berlassen werden (sog. Carrierdaten). F374r die erhaltenen Daten zahlte Telix im Jahr 2003 181.824,57 200 zuz374g-lich der Kosten der Daten374bermittlung. Nachdem sich DTAG gegen374ber dem Bundeskartellamt bereit erkl344rt hatte, bei der Preisberechnung geringere Kosten anzusetzen, zahlte sie 19.061,06 200 an Telix zur374ck. Unter Berufung auf eine Entscheidung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften vom 25. November 2004 (C-109/03, Slg. 2004, I-11273 = EuZW 2005, 17 - KPN Te-lecom) vertritt Telix die Auffassung, nur ein Entgelt in H366he der Kosten der Da-ten374bermittlung geschuldet zu haben; mit den Kosten der Datenbank DaRed und denen der Aufbereitung der Teilnehmerdaten durch DTAG d374rfe sie nicht belastet werden. 3 Mit der Klage verlangt Telix die R374ckzahlung des restlichen Entgelts, Er-satz entgangenen Nutzungsausfalls und Zahlung von Zinsen. Das Berufungs-gericht hat der Klage bis auf einen Teil des Zinsanspruchs stattgegeben und sie 4 - 4 - im 334brigen abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt DTAG ihren Antrag auf volle Klageabweisung weiter. Entscheidungsgr374nde: 5 Die Revision hat Erfolg und f374hrt, soweit zum Nachteil der Beklagten ent-schieden worden ist, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zur374ck-verweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begr374ndet (WuW/E DE-R 2299): 6 DTAG sei gem344337 247 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zur R374ckzahlung des Entgelts verpflichtet. Denn 247 12 TKG vom 25. Juli 1996 (im Folgenden: TKG 1996) sei ein Verbotsgesetz i.S. des 247 134 BGB und DTAG habe h366here als die danach zul344ssigen Entgelte verlangt. Dabei komme es nicht darauf an, ob Telix als Lizenznehmer Sprachkommunikationsdienstleistungen f374r die 326ffentlichkeit anbiete (247 12 Abs. 1 TKG 1996) oder als Dritter anzusehen sei (247 12 Abs. 2 TKG 1996). Jedenfalls in Bezug auf die Daten, die zum Betrieb eines Aus-kunftsdienstes zwingend erforderlich seien (sogenannte Basisdaten), sei DTAG nur berechtigt, ein Entgelt in H366he der Kosten einer effizienten Bereitstellung der Daten zu verlangen. Darunter fielen nur die Kosten des tats344chlichen Zur-verf374gungstellens, nicht dagegen die - von der Preisvereinbarung der Parteien ebenfalls erfassten - Kosten des Aufbaus und der Unterhaltung der Datenbank DaRed. Das ergebe sich aus einer an der Richtlinie 2002/22/EG des Europ344i-schen Parlaments und des Rates vom 7. M344rz 2002 374ber den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten 7 - 5 - (Universaldienstrichtlinie) orientierten Auslegung des 247 12 TKG 1996. Soweit die Preisvereinbarung der Parteien dagegen versto337e, sei sie gem344337 247 134 BGB nichtig. 8 II. Diese Ausf374hrungen halten in einem entscheidenden Punkt revisions-rechtlicher 334berpr374fung nicht stand. 9 Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob nur die sogenannten Basis-daten nach 247 12 TKG 1996 herauszugeben seien und deshalb nur f374r diese Daten der Preis an den Kosten des Zurverf374gungstellens ausgerichtet werden m374sse. Das kann nicht offen bleiben. Denn die Preisvereinbarung der Parteien ist - wie das Berufungsgericht an anderer Stelle seines Urteils zutreffend ausge-f374hrt hat - nur in dem Ma337e nichtig, in dem sie gegen ein gesetzliches Verbot verst366337t. Gem344337 247 12 TKG 1996 hat ein Lizenznehmer, der Sprachkommunikati-onsdienstleistungen f374r die 326ffentlichkeit anbietet, anderen Unternehmen zum Zwecke der Aufnahme eines Auskunftsdienstes oder der Herausgabe eines Verzeichnisses Teilnehmerdaten in kundengerechter Form zug344nglich zu ma-chen. Ist der Empf344nger der Teilnehmerdaten ebenfalls ein Lizenznehmer, der Sprachkommunikationsdienstleistungen f374r die 326ffentlichkeit anbietet, kann der die Daten 374berlassende Lizenznehmer nach 247 12 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 daf374r ein Entgelt erheben, das sich an den "Kosten der effizienten Bereitstellung orientiert". Werden die Daten einem Dritten i.S. des 247 12 Abs. 2 TKG 1996 zu-g344nglich gemacht, kann von diesem ein "angemessenes Entgelt" verlangt wer-den. 10 - 6 - Wie der Senat in seinen Urteilen "Teilnehmerdaten I" und "Teilnehmerda-ten II" (jeweils vom 13. Oktober 2009 - KZR 34/06, K&R 2010, 349 Tz. 14 ff. und KZR 41/07 Tz. 16 ff., juris) n344her ausgef374hrt hat, ist 247 12 TKG 1996 ab dem Ende der Umsetzungsfrist der Richtlinie 98/10/EG des Europ344ischen Parla-ments und des Rates vom 26. Februar 1998 374ber die Anwendung des offenen Netzzugangs (ONP) beim Sprachtelefondienst und den Universaldienst im Te-lekommunikationsbereich in einem wettbewerbsorientierten Umfeld (ONP II-RL) am 30. Juni 1998 dahingehend auszulegen, dass sowohl von einem Anbieter von Sprachkommunikationsdienstleistungen i.S. des Absatzes 1 als auch von einem Dritten i.S. des Absatzes 2 f374r die 334berlassung von sogenannten Basis-daten (Name, Anschrift, Rufnummer) der eigenen Kunden des Herausgabe-pflichtigen kein Entgelt verlangt werden darf, das die (Grenz-)Kosten der Da-ten374bermittlung (Kostenkategorie 3 nach der Definition der Urteile vom 13.10.2009, aaO Tz. 16 bzw. 19) 374bersteigt oder nach dem Umfang der Nut-zung berechnet wird, w344hrend f374r die sogenannten Zusatzdaten (wie Beruf, Branche, Art des Anschlusses oder Mitbenutzer) und die sogenannten Fremd-daten (Carrierdaten) diese Beschr344nkung nicht gilt. Insoweit k366nnen im Rah-men der Kosten der effizienten Bereitstellung auch die Kosten gem344337 Kosten-kategorie 1 (Kosten f374r die Datenbank unter Ber374cksichtigung von Kapitalkos-ten, Betriebskosten und Datenbankentwicklungskosten) und Kostenkategorie 2 (Prozesskosten f374r die Pflege des Bestands der Standardeintr344ge) nutzungsab-h344ngig umgelegt werden; von Dritten i.S. des 247 12 Abs. 2 TKG 1996 kann ein dar374ber hinausgehendes angemessenes Entgelt verlangt werden. Der Senat hat dabei in 334bereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwal-tungsgerichts (Urt. v. 16. Juli 2006 - 6 C 2/07, NVwZ-RR 2008, 832 Tz. 19 ff.) das nationale Recht anhand der ONP II-Richtlinie, der im Jahr 2002 an deren Stelle getretenen Universaldienstrichtlinie und der Entscheidung des Gerichts-hofs der Europ344ischen Gemeinschaften vom 25. November 2004 (aaO Tz. 37 ff. - KPN Telecom) gemeinschaftsrechtskonform ausgelegt. 11 - 7 - Ohne Erfolg macht die Revision geltend, durch diese Auslegung des 247 12 TKG 1996 werde DTAG in ihren Grundrechten aus Art. 3, 12 und 14 GG ver-letzt, weil nach 247 45m Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 TKG in der ab dem 24. Februar 2007 geltenden Fassung (zuvor 247 21 Telekommunikations-Kundenschutzver-ordnung - TKV) die Teilnehmerdaten - bis auf Ausnahmen nach 247 45m Abs. 1 Satz 3 Halbs. 2 TKG - kostenlos in ein Teilnehmerverzeichnis einzutragen oder in einen Auskunftsdienst zu 374bernehmen seien und die damit verbundenen Kosten nicht 374ber die allgemeinen Entgelte umgelegt werden k366nnten. Die Pflicht, Teilnehmerdaten kostenlos zu ver366ffentlichen, l344sst die M366glichkeit un-ber374hrt, die dadurch entstehenden Kosten als Teil der umlagef344higen Kosten und Aufwendungen nach 247 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 TKG bei der Berechnung genehmigungsf344higer Entgelte zu ber374cksichtigen (BVerwG, Urt. v. 16. Juli 2006, aaO Tz. 20; BGH, Urteile v. 13. Oktober 2009, aaO Tz. 27 bzw. 30 - Teilnehmerdaten I und II). Das Gebot des 247 45m TKG, die Teilnehmerda-ten kostenlos zu ver366ffentlichen, ist erf374llt, wenn f374r die Ver366ffentlichung der Daten kein gesondertes Entgelt verlangt wird. 12 Weiter hat der Senat in seinen vorgenannten Urteilen angenommen, dass ein Versto337 gegen die Preisbestimmung des 247 12 TKG 1996 - nur - inso-weit zur Nichtigkeit der Entgeltabrede nach 247 134 BGB f374hrt, als der vereinbarte Preis den zul344ssigen 374berschreitet (aaO Tz. 49 bzw. 62). 13 - 8 - III. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. Das Berufungsgericht wird - gegebenen-falls anhand erg344nzenden Vortrags der Parteien - die H366he des wirksam ver-einbarten Preises anhand der f374r Basisdaten einerseits und Zusatz- sowie Fremddaten andererseits geltenden Preisgrenzen zu bestimmen haben. 14 Tolksdorf Raum Bergmann Strohn Kirchhoff Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 15.02.2006 - 91 O 74/05 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 16.01.2008 - VI U (Kart) 9/06 -
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