KZR 31/08 - Kartellsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL KZR 31/08 Verk374ndet am: 29. Juni 2010 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachtr344glicher Leitsatz! Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GSM-Wandler EG Art. 82; TKG 247 21 Ein Unternehmen, das f374r bestimmte Telekommunikationsdienstleistungen eine marktbeherrschende Stellung hat, handelt grunds344tzlich nicht missbr344uchlich, wenn es anderen Unternehmen, die Zugang zu dem von ihm beherrschten Markt begehren, diesen Zugang nur unter den von der Regulierungsbeh366rde nach 247 21 TKG festgesetzten Bedingungen gew344hren will. BGH, Urteil vom 29. Juni 2010 - KZR 31/08 - OLG D374sseldorf LG D374sseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 2. Februar 2010 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Bergmann, Dr. Strohn und Dr. Kirchhoff f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 13. M344rz 2008 (VI U (Kart) 29/06) unter Zur374ckweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Kl344gerin und der Revision der Beklagten aufgehoben, soweit die Klage mit dem Klageantrag zu 1 abgewiesen und die Kl344gerin auf die Widerkla-ge verurteilt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts D374sseldorf, 4. Kammer f374r Handelssa-chen, vom 31. Mai 2006 zur374ckgewiesen. Von den Gerichtskosten tragen die Kl344gerin 17,5%, die Beklagte zu 1 78% und die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner weitere 4,5%. Die Kl344gerin tr344gt die au337ergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 zu 17,5% und die au337ergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2 zu 79%. Von den au337ergerichtlichen Kosten der Kl344gerin tragen die Be-klagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner 4,5%, die Beklagte zu 1 wei-tere 78% alleine. Im 334brigen tragen die Parteien ihre au337ergerichtli-chen Kosten selbst. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Kl344gerin, die E-Plus Service GmbH & Co. KG (fortan: E-Plus), vermit-telt und verwaltet den Zugang zu dem Mobilfunknetz ihrer Muttergesellschaft, der E-Plus Mobilfunk GmbH & Co KG (E1-Netz; im Folgenden: E-Plus-Mobil-funknetz). Damit ein Mobilfunkkunde von E-Plus im E-Plus-Mobilfunknetz, das nach dem GSM-Funkstandard (Global System for Mobile Communications) be-trieben wird, Anrufe t344tigen und entgegennehmen kann, ben366tigt er eine Be-rechtigungskarte (sog. SIM-Karte), die in sein Endger344t (Mobiltelefon) einge-setzt wird und seine Benutzerdaten enth344lt. Die SIM-Karte erm366glicht mittels eines verschl374sselten Zugangscodes eine Verbindung mit dem Mobilfunknetz. Wird ein Kunde auf seinem Mobiltelefon aus dem Netz eines anderen Netzbetreibers (Mobilfunk oder Festnetz) angerufen, so bedarf es zur Vermitt-lung des Telefongespr344chs einer Zusammenschaltung der Netze. Kommt der Anruf aus einem Festnetz, ist zudem die Umwandlung des ankommenden Festnetzgespr344chs in Mobilfunksignale (nach dem GSM-Funkstandard) erfor-derlich. Bei ankommenden Festnetzgespr344chen finden die Zusammenschaltung und die Umwandlung bislang an einer festen Schnittstelle zwischen den Netzen (sog. Interconnection-Punkt; im Folgenden: 334bergabepunkt) statt, von der aus das Telefongespr344ch an die n344chste Verteilstelle im Mobilfunknetz weitergelei-tet wird und sodann an den angerufenen Mobilfunkkunden gelangt. Der Fest-netzbetreiber, von dessen Netz der Anruf in das Mobilfunknetz erfolgt, kann entweder einen eigenen 334bergabepunkt mit dem jeweiligen Mobilfunknetz ein-richten oder er kann zur Weiterleitung des Gespr344chs das Festnetz der Deut-schen Telekom AG (im Folgenden: DTAG) oder eines anderen Festnetzbetrei-bers und deren 334bergabepunkte nutzen. Der jeweilige Festnetzbetreiber be-rechnet f374r die Benutzung seines Netzes als Transitnetz ein Entgelt. Die Anruf-zustellung innerhalb des Mobilfunknetzes zu dem angerufenen Mobilfunkkun- 2 - 4 - den kann technisch nur von dem Betreiber des Mobilfunknetzes vorgenommen werden. 3 Mit am 30. August 2006 im Amtsblatt ver366ffentlichter Verf374gung der Bun-desnetzagentur f374r Elektrizit344t, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbah-nen wurde die Muttergesellschaft von E-Plus dazu verpflichtet, "Betreibern von 366ffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung mit ihrem Mobiltelefonnetz an ihrem Vermittlungsstellenstandort zu erm366glichen, 374ber die Zusammenschal-tung Verbindungen in ihr Netz zu terminieren und zum Zwecke dieser Zugangs-gew344hrung Kollokation sowie im Rahmen dessen Nachfragern oder deren Be-auftragten jederzeit Zutritt zu diesen Einrichtungen zu gew344hren". Die Entgelte f374r die Gew344hrung der Zusammenschaltungsleistungen wurden der Genehmi-gung durch die Bundesnetzagentur unterworfen. Die Genehmigung der Entgelte f374r die Anrufzustellung in ihr Mobilfunknetz wurde der Muttergesellschaft von E-Plus mit Beschluss vom 8. November 2006 erteilt. Mit Beschluss vom 30. November 2007 wurde ihr f374r den Zeitraum ab dem 1. Dezember 2007 ein Verbindungsentgelt in H366he von 8,80 Cent/Min. genehmigt. Dieses von E-Plus dem Betreiber des jeweiligen Festnetzes, aus dem das Gespr344ch kommt, be-rechnete Terminierungsentgelt hat letztlich der Anrufer zu tragen, da es ihm von dem jeweiligen Festnetzbetreiber mit dem Gespr344chsentgelt in Rechnung ge-stellt wird. Technisch besteht ferner die M366glichkeit, Telefongespr344che aus dem Festnetz mittels sogenannter GSM-Wandler (auch GSM-Gateways oder GSM-Router genannt) unter Einsatz von SIM-Karten der jeweiligen Mobilfunkbetrei-ber in deren Mobilfunknetze zu leiten. Das aus dem Festnetz kommende Ge-spr344ch wird dabei durch den GSM-Wandler in den GSM-Funkstandard umge-wandelt und sodann mittels der SIM-Karte des jeweiligen Mobilfunkbetreibers 374ber eine zwischen dem GSM-Wandler und der Empfangseinrichtung der zu-st344ndigen Verteilstelle des betreffenden Mobilfunkbetreibers aufgebaute Funk- 4 - 5 - verbindung in das Mobilfunknetz eingespeist und dem Mobilfunkkunden zuge-stellt. 5 F374r Unternehmen (Firmenkunden) stellt E-Plus GSM-Wandler als soge-nannte Corporate-Gateways zur Verf374gung, die im Rahmen einer Telefonanla-ge zum Einsatz kommen sollen und es erm366glichen, Anrufe, die auf einen Fest-netzanschluss erfolgen, in das E-Plus-Mobilfunknetz zu Mobiltelefonen der Mit-arbeiter des jeweiligen Unternehmens zu den g374nstigeren Konditionen eines internen Netzanrufs weiterzuleiten. E-Plus l344sst insoweit Ger344te mit bis zu 18 Kan344len ohne Genehmigungsvorbehalt zu. Die Beklagte zu 1, die call media services Ltd. (im Folgenden: call media), deren Gesch344ftsf374hrer der Beklagte zu 2 ist, betreibt GSM-Wandler. Ihre Kun-den sind in der Regel kleinere Festnetzbetreiber, die ihre Telefondienstleistun-gen im sogenannten "Call-by-call-Service" anbieten. Da call media bekannt war, dass E-Plus die Verwendung ihrer SIM-Karten in GSM-Wandlern mit Ausnahme des Einsatzes als Corporate-Gateways nicht gestattet, erwarb sie zwischen dem 17. Juni 2003 und dem 29. Juli 2003 insgesamt 33 SIM-Karten zu End-kundenkonditionen und setzte sie in ihren GSM-Wandlern ein. Nachdem E-Plus hiervon erfahren hatte, sperrte sie die Karten und k374ndigte die Vertragsverh344lt-nisse fristlos. 6 Die Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen von E-Plus, die diesen Vertr344gen zugrundelagen, enthielten folgende Bestimmungen: 7 "205 8.8. Ungeachtet der Regelung in Ziffer 8.7. darf der Kunde seine EPS-Mobilfunkkarte(n) nicht in Vermittlungs- oder 334bertragungssystemen nutzen, die Verbindungen eines Dritten (Sprachverbindungen oder Daten374bertragungen) an einen anderen Dritten ein- oder weiterleiten. 205 - 6 - 9.2. Das Recht zur fristlosen K374ndigung aus wichtigem Grund bleibt f374r beide Parteien unber374hrt. F374r EPS liegt ein wichtiger Grund vor, wenn 205 g) der Kunde gegen die in Ziffer 8.8. festgelegte Pflicht verst366337t205 205 9.4. K374ndigt EPS den Mobilfunkvertrag aus wichtigem Grund fristlos, steht ihr ein pauschalierter Anspruch auf Schadensersatz in H366he von 75 % des monatlichen Grund- und Paketpreises zu, der bis zum n344chsten ordnungsgem344337en K374ndi-gungstermin angefallen w344re. Der Kunde kann der Pauschale den Nachweis, dass der Schaden 374berhaupt nicht oder wesentlich niedriger als die Pauschale entstanden ist, entgegenhalten. 205." E-Plus begehrt nach Nummer 9.4. ihrer Allgemeinen Gesch344ftsbedingun-gen Schadensersatz in H366he von 14.556,92 200 nebst Zinsen (Klageantrag zu 1) sowie - im Wege der Stufenklage - Auskunft und Rechnungslegung 374ber die von call media mit den eingesetzten SIM-Karten erzielten Entgelte (Klageantr344-ge zu 2). Sie nimmt call media und ihren Gesch344ftsf374hrer ferner auf Unterlas-sung der Nutzung ihrer Mobilfunkkarten in GSM-Wandlern zur Ein- oder Weiter-leitung von Verbindungen eines Dritten an einen anderen Dritten in Anspruch (Klageantrag zu 3). Mit ihrer Widerklage hat call media beantragt, E-Plus die Beschr344nkung der Nutzung von SIM-Karten in GSM-Wandlern in ihren Allge-meinen Gesch344ftsbedingungen zu untersagen (Widerklageantrag zu 1). Ferner begehrt sie, E-Plus zu verurteilen, ihr 33 SIM-Karten zu einem n344her bezeich-neten Endkundentarif zur Nutzung mit einem GSM-Wandler zu liefern (Wider-klageantrag zu 2) sowie Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns in H366he von 217.782,98 200 nebst Zinsen zu zahlen (Widerklageantrag zu 3). 8 Das Landgericht hat durch Teilurteil der Klage hinsichtlich des Unterlas-sungsanspruchs, des Anspruchs auf pauschalierten Schadensersatz sowie auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Verurteilung der Beklagten zur Un-terlassung mit der Ma337gabe best344tigt, dass sich das Verwendungsverbot nach 9 - 7 - dem von E-Plus in der Berufungsinstanz hilfsweise gestellten Unterlassungsan-trag nur auf im Rahmen von Endkundenvertr344gen erworbene SIM-Karten be-zieht; im 334brigen hat es die Klage abgewiesen. Auf den in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsantrag zum Widerklageantrag zu 2 hat das Berufungsgericht fest-gestellt, dass E-Plus verpflichtet ist, an call media SIM-Karten zu angemesse-nen Entgelten (und zwar im Zeitpunkt der Entscheidung zum Tarif "Professional Plus Group") und zu angemessenen Nutzungsbedingungen zur Nutzung mit einem GSM-Wandler zu liefern. Ferner hat es - unter Abweisung der Widerkla-ge im 334brigen 226 hinsichtlich des Widerklageantrags zu 3 durch Grundurteil fest-gestellt, dass E-Plus verpflichtet ist, call media den dieser aus der K374ndigung der SIM-Kartenvertr344ge entstandenen Schaden zu ersetzen; wegen der H366he des Schadens hat es den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entschei-dung an das Landgericht zur374ckverwiesen. Mit ihren vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen verfolgen die Parteien ihre Begehren weiter, soweit sie in den Vorinstanzen erfolglos geblie-ben sind; hinsichtlich des auf Auskunft 374ber die Verwendung weiterer SIM-Karten gerichteten Klageantrags zu 4 haben die Parteien den Rechtsstreit in der Revisionsinstanz 374bereinstimmend in der Hauptsache f374r erledigt erkl344rt. 10 Entscheidungsgr374nde: 11 A. Das Berufungsgericht hat angenommen, E-Plus sei aus kartellrechtli-chen Gr374nden verpflichtet, call media einen Netzzugang zum Zweck der Einlei-tung von Gespr344chen in das E-Plus-Mobilfunknetz mittels GSM-Wandlern zu angemessenen Tarifbedingungen zu gew344hren. Deshalb seien die Klagean-spr374che mit Ausnahme des Hilfsbegehrens, call media die Nutzung von SIM-Karten im Rahmen von Endkundenvertr344gen zur Gespr344chsterminierung zu untersagen, unbegr374ndet. Die Widerklage habe hinsichtlich des Schadenser- - 8 - satzanspruchs und insoweit Erfolg, als call media hilfsweise die Verurteilung von E-Plus begehre, ihr SIM-Karten zur Nutzung in GSM-Wandlern zu ange-messenen Bedingungen zu liefern, um anderen Unternehmen die Einleitung von Anrufen in das E-Plus-Mobilfunknetz zu erm366glichen; im 334brigen sei die Widerklage unbegr374ndet. Zur n344heren Begr374ndung hat das Berufungsgericht ausgef374hrt: 12 E-Plus versto337e, indem sie den Einsatz von GSM-Wandlern zur Einleitung von Festnetzgespr344chen in ihr Netz verhindern wolle, gegen das Missbrauchs-verbot des Art. 82 Abs. 1 EG (jetzt Art. 102 AEUV). Der sachlich relevante Markt betreffe die Vermittlung (Terminierung) von Gespr344chen aus einem Fest-netz in das E-Plus-Mobilfunknetz. Nach dem Bedarfsmarktkonzept seien als Nachfrager die Betreiber von Festnetzen anzusehen, die ein Telefongespr344ch ihres Festnetzkunden an einen Mobilfunkkunden im E-Plus-Netz weiterleiten lassen wollten. Hierf374r k366nnten sie einerseits die geb374hrenpflichtige Terminie-rungsleistung von E-Plus, andererseits die Weiterleitung mittels GSM-Wandler durch call media in Anspruch nehmen. Aus der Sicht der nachfragenden Fest-netzbetreiber seien beide Leistungsvarianten funktional austauschbar und ge-h366rten deshalb demselben Markt an, und zwar dem Angebotsmarkt f374r die Terminierung von Festnetzgespr344chen in das E-Plus-Netz. E-Plus besitze auf diesem r344umlich auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beschr344nkten Terminierungsmarkt eine beherrschende Stellung. Durch ihre generelle Weigerung, SIM-Karten f374r den Einsatz in GSM-Wandlern zum Zweck der Weiterleitung von Gespr344chen von einem Festnetz in ihr Mobilfunknetz zuzulassen, missbrauche E-Plus ihre marktbeherrschende Stellung. Sie beschr344nke die Verwendung der SIM-Karten in unzul344ssiger Wei-se. Rechtfertigende Gr374nde f374r die Weigerungshaltung von E-Plus seien nicht gegeben. Einer etwa drohenden 334berlastung von Funkzellen k366nne durch ge- 13 - 9 - eignete Schutzvorkehrungen wirksam begegnet werden. Um ihren Verpflichtun-gen aus 247 110 TKG nachkommen zu k366nnen, k366nne E-Plus die Nutzung von SIM-Karten in GSM-Wandlern von der Mitteilung der Nummer des Anrufers ab-h344ngig machen. Auch frequenzrechtliche Gesichtspunkte seien keine Rechtfer-tigung f374r das Verbot der Nutzung von SIM-Karten in GSM-Wandlern. Die der Lizenzerteilung zugrundeliegenden europarechtlichen Regelungen st374nden ei-ner Nutzung der Frequenzen zur Terminierung von Festnetzgespr344chen mittels GSM-Wandlern nicht entgegen. Eine etwaige schlechtere Qualit344t der Gespr344chsverbindung 374ber GSM-Wandler k366nne eine Verweigerung der Nutzung von SIM-Karten in derartigen Ger344ten nicht rechtfertigen. Das Interesse von E-Plus, nicht mit einer aus der GSM-Technik herr374hrenden verminderten Gespr344chsqualit344t in Verbindung ge-bracht zu werden, trete hinter dem Wettbewerbsinteresse der Abnehmer von call media zur374ck. Die Weigerung von E-Plus diene somit allein dem Zweck, einen Wettbewerb auf dem Markt der Terminierung von Festnetzgespr344chen in das E-Plus-Netz zu verhindern. Kartellrechtlich erlaubt seien aber ausschlie337-lich diejenigen Einschr344nkungen des SIM-Karten-Einsatzes in GSM-Wandlern, die zum Schutz der Netzintegrit344t erforderlich seien. Dazu k366nnten insbesonde-re die notwendigen Vorkehrungen geh366ren, um eine 334berlastung einzelner Funkzellen zu verhindern. Deshalb sei E-Plus zwar nicht verpflichtet, eine SIM-Karten-Nutzung zu Endkundenkonditionen zu gestatten, und berechtigt gewe-sen, die mit call media bestehenden Vertr344ge zu k374ndigen. Sie m374sse jedoch SIM-Karten zu angemessenen Nutzungsbedingungen f374r den Einsatz in GSM-Wandlern zur Verf374gung stellen. Dabei d374rfe sie insbesondere die entspre-chende Nutzung von SIM-Karten von der Zahlung einer angemessenen Geb374hr abh344ngig machen, die das Entgelt f374r eine Endkartennutzung 374bersteigen k366n-ne. Dies begr374nde f374r E-Plus zugleich die Befugnis, in ihren Endkundenvertr344-gen einen GSM-Wandlereinsatz der Karten auszuschlie337en. 14 - 10 - 15 B. Die Revision von E-Plus hat Erfolg, soweit das Berufungsgericht die Klage mit dem Klageantrag zu 1 abgewiesen und E-Plus auf die Widerklage verurteilt hat; im 334brigen ist sie unbegr374ndet. Die Revision von call media bleibt insgesamt erfolglos. I. Revision von E-Plus 16 Den mit der Klage verfolgten Anspr374chen kann call media entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht mit Erfolg entgegenhalten, E-Plus sei gem344337 247 33 Abs. 1 Satz 1 GWB, Art. 82 EG (Art. 102 AEUV) verpflichtet gewe-sen, ihr den Zugang zu dem E-Plus-Mobilfunknetz zum Zweck der Einleitung von Festnetzgespr344chen mittels GSM-Wandlern zu angemessenen Bedingun-gen zu gew344hren. Der Klageantrag zu 1 ist daher entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts begr374ndet. Da E-Plus nicht wegen Versto337es gegen Art. 82 EG (Art. 102 AEUV) gem344337 247 33 Abs. 3 GWB zum Schadensersatz verpflichtet ist, kann die Entscheidung des Berufungsgerichts auch insoweit keinen Bestand haben, als E-Plus auf die Widerklage verurteilt worden ist (Hilfs-Widerklageantrag zu 2 und Widerklageantrag zu 3 dem Grunde nach). Die Ab-weisung der Klage mit den Klageantr344gen zu 2 und 3 stellt sich dagegen im Ergebnis aus anderen Gr374nden als richtig dar. 17 1. Der mit dem Klageantrag zu 1 verfolgte Anspruch auf Schadensersatz wegen Verletzung vertraglicher Pflichten aus den durch den Erwerb der SIM-Karten Mitte 2003 begr374ndeten Vertragsverh344ltnissen ist entgegen der Auffas-sung des Berufungsgerichts begr374ndet. 18 a) Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die pauschalierte Schadensersatzregelung in Nummer 9.4 der Allgemeinen Ge-sch344ftsbedingungen von E-Plus zwischen dieser und call media wirksam ver-einbart wurde, die von E-Plus ausgesprochene fristlose K374ndigung der Mobil- 19 - 11 - funkvertragsverh344ltnisse demnach wirksam ist und danach an sich die Voraus-setzungen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs - auch der H366he nach - gegeben sind. b) Das Berufungsgericht hat diesen Anspruch mit der Begr374ndung ver-neint, E-Plus sei deshalb kein ersatzf344higer Schaden entstanden, weil sie aus kartellrechtlichen Gr374nden verpflichtet gewesen sei, call media einen Netzzu-gang zum Zweck der Terminierung von Gespr344chen in ihr Netz im Wege des Einsatzes von SIM-Karten in GSM-Wandlern zu angemessenen Nutzungsbe-dingungen zu gew344hren. H344tte sie, wie das Berufungsgericht weiter ausgef374hrt hat, dieser Verpflichtung entsprechend call media SIM-Karten zur Verf374gung gestellt, h344tte f374r diese keine Veranlassung bestanden, die ihr im Rahmen von Endkundenvertr344gen 374berlassenen SIM-Karten vertragswidrig zu nutzen. 20 c) Dieser Beurteilung kann aus Rechtsgr374nden nicht gefolgt werden. Da-bei kann dahingestellt bleiben, ob E-Plus im Jahre 2003 kartellrechtlich ver-pflichtet war, call media SIM-Karten zum Zweck des Einsatzes von GSM-Wandlern zur Verf374gung zu stellen. Selbst wenn call media grunds344tzlich ein solcher kartellrechtlicher Belieferungsanspruch zugestanden h344tte, k366nnte die-ser dem mit dem Klageantrag zu 1 geltend gemachten Schadensersatzan-spruch nicht entgegengehalten werden. E-Plus verlangt Schadensersatz wegen der vorzeitigen Beendigung der Mobilfunkvertr344ge. Die Mobilfunkvertragsver-h344ltnisse sind vorzeitig beendet worden, weil E-Plus sie wegen des vertragswid-rigen Einsatzes der SIM-Karten wirksam aus wichtigem Grund gek374ndigt hat. H344tte call media die SIM-Karten vertragsgem344337 benutzt und w344ren die Mobil-funkverh344ltnisse folglich nicht aufgrund fristloser K374ndigung aus wichtigem Grund vorzeitig beendet worden, w344ren die Entgelte, deren Wegfall Grund f374r den Schadensersatzanspruch nach Nummer 9.4 der Allgemeinen Gesch344ftsbe-dingungen von E-Plus ist und an denen sich dieser auch der H366he nach orien-tiert, weiter angefallen. 21 - 12 - 22 Eine etwaige kartellrechtliche Verpflichtung von E-Plus, call media den Einsatz von SIM-Karten zum Zweck der Gespr344chsterminierung 374ber GSM-Wandler zu gestatten, ist insoweit weder unter dem Gesichtspunkt eines etwai-gen rechtm344337igen Alternativverhaltens von call media noch unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten von Bedeutung. E-Plus war, wie das Berufungsge-richt rechtsfehlerfrei angenommen hat, jedenfalls nicht verpflichtet, call media SIM-Karten im Rahmen von Endkundenvertr344gen zur Gespr344chsterminierung zur Verf374gung zu stellen. Call media h344tte nach 247 33 Abs. 1 GWB i.V. mit Art. 82 EG allenfalls die Belieferung mit SIM-Karten unter besonderen, f374r den beabsichtigten Einsatzzweck angemessenen Nutzungsbedingungen verlangen k366nnen. E-Plus musste aber auch in diesem Fall call media eine solche Nut-zung nicht von sich aus anbieten (vgl. BGH, Urt. v. 6.5.2009 - KZR 39/06, BGHZ 180, 312 Tz. 30 - Orange-Book-Standard). Call media hat seinerseits ein solches Begehren vor dem hier in Rede stehenden Einsatz der SIM-Karten im Juni/Juli 2003 nicht gestellt. 2. Soweit E-Plus nach dem von call media in der Berufungsinstanz gestell-ten Widerklagehilfsantrag zu 2 verurteilt worden ist, kann das Berufungsurteil gleichfalls aus Rechtsgr374nden keinen Bestand haben. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts verletzt E-Plus durch die Weigerung, call media SIM-Karten zum Zweck des Einsatzes in GSM-Wandlern zur Verf374gung zu stellen, jedenfalls ab Erlass der am 30. August 2006 ver366ffentlichten Regulierungsver-f374gung der Bundesnetzagentur nicht das Verbot des Art. 82 Abs. 1 EG (Art. 102 AEUV). 23 a) Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegan-gen, dass E-Plus auf dem bundesweiten Markt f374r die Weiterleitung von Anru-fen aus fremden Netzen an Mobilfunkkunden im eigenen E-Plus-Netz (im Fol-genden als Terminierung bezeichnet) 374ber eine beherrschende Stellung verf374gt. Der Markt f374r die Terminierung von Telefonanrufen ist einzelnetzbezogen abzu- 24 - 13 - grenzen, d.h. die Anrufzustellung an einen Gespr344chsteilnehmer in einem be-stimmten Mobilfunknetz bildet einen jeweils eigenen sachlichen Markt. 25 Die Terminierung von Anrufen innerhalb des jeweils eigenen Mobilfunk-netzes stellt eine Vorleistung f374r Telefondienste dar, die darin besteht, Anrufe, die ihren Ursprung im Festnetz oder in einem anderen als dem Mobilfunknetz des angerufenen Gespr344chsteilnehmers haben, 374ber eine zusammenschal-tungsf344hige Vermittlungsstelle zum angew344hlten Telefonanschluss zuzustellen. Die Zusammenschaltung verschiedener Netze ist erforderlich, damit die jeweili-gen Kunden netz374bergreifend miteinander telefonieren k366nnen. Nachfrager von Terminierungsleistungen ist der Netzbetreiber, aus dessen Netz der Anruf stammt. Dessen Nachfrage leitet sich unmittelbar von der Nachfrage eines Teil-nehmers auf der Endkundenebene ab, der einen Teilnehmer in einem bestimm-ten anderen Netz erreichen will. Die Terminierungsleistung ist daher nicht durch andere Leistungen, etwa die Zustellung in ein anderes Netz, substituierbar. Die Anrufzustellung innerhalb des Mobilfunknetzes des angerufenen Ge-spr344chsteilnehmers kann aus technischen Gr374nden nur vom Betreiber des je-weiligen Mobilfunknetzes 374ber seine Netzinfrastruktur erbracht werden. Andere Netzbetreiber haben keinen direkten Zugriff auf dessen Netz. Sie k366nnen den f374r einen fremden Kunden bestimmten Anruf nicht zustellen. Festnetzbetreiber wie Mobilfunkbetreiber sind auf die Terminierungsleistung des Netzbetreibers des Angerufenen angewiesen. Jedes Mobilfunkunternehmen hat daher in sei-nem eigenen Netz ein nat374rliches Monopol f374r die Terminierungsleistung (zur Marktabgrenzung vgl. auch Empfehlung 2003/311/EG der Kommission der Europ344ischen Union vom 11. Februar 2003, ABl. EU Nr. L 114, S. 45, Anhang Nr. 16; Sondergutachten Nr. 39/2003 der Monopolkommission Tz. 210 ff.; Anla-ge 6 der Mitteilung 283/2006 der Bundesnetzagentur f374r Elektrizit344t, Gas, Tele-kommunikation, Post und Eisenbahnen vom 30. August 2006 zur "Anrufzustel-lung in einzelnen Mobiltelefonnetzen", Amtsblatt der Bundesnetzagentur 26 - 14 - 17/2006, 2429; vgl. auch BVerwG, Urt. v. 2.4.2008 - 6 C 14/07, juris; Mantl/Elkettani in Berliner Kommentar zum TKG, 2. Aufl., vor 247 9 Rdn. 221 ff.; Heinen-Hosseini/Woesler ebenda, 247 9 Rdn. 219 ff.; Kirchner/K344seberg in Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl., 247 11 Rdn. 65 ff.; Pape in Beck'scher TKG-Kom-mentar, 3. Aufl., vor 247 9 Rdn. 37; Heun in Heun, Handbuch Telekommunikati-onsrecht, 2. Aufl., Kap. G Rdn. 170 f.; Sch374tze in Wissmann, Praxishandbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl., Kap. 3 Rdn. 115 ff.). b) Dagegen kann der Auffassung des Berufungsgerichts, E-Plus miss-brauche ihre beherrschende Stellung auf diesem Markt durch ihre Weigerung, SIM-Karten f374r den Einsatz in GSM-Wandlern zum Zweck der Terminierung von Gespr344chen aus dem Festnetz in das E-Plus-Mobilfunknetz zuzulassen, f374r den hier ma337geblichen Zeitpunkt aus Rechtsgr374nden nicht gefolgt werden. F374r die Beurteilung des Belieferungsbegehrens von call media nach dem Widerklage-hilfsantrag zu 2 ist der Zeitpunkt der letzten m374ndlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht Ende 2007 ma337geblich. Unter Ber374cksichtigung der Verh344lt-nisse auf dem von E-Plus beherrschten Markt in dem hier ma337geblichen Zeit-raum ab Ende August 2006 ist die missbr344uchliche Ausnutzung einer marktbe-herrschenden Stellung durch E-Plus zu verneinen. 27 aa) Im Streitfall kommt allenfalls ein missbr344uchliches Verhalten unter dem Gesichtspunkt eines Behinderungsmissbrauchs durch Gesch344fts- oder Liefe-rungsverweigerung in Betracht. E-Plus weigert sich generell, call media SIM-Karten zum Zweck der Anrufweiterleitung mittels GSM-Wandlern in das E-Plus-Netz zu liefern und 374ber GSM-Wandler weitergeleitete Anrufe im eigenen Netz zuzustellen. Der Umstand, dass E-Plus diese Gesch344fts- oder Lieferungsver-weigerung durch ihre Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen f374r Endkunden-SIM-Karten rechtlich absichern m366chte, f374hrt - anders als das Berufungsgericht meint - nicht dazu, dass dieser Sachverhalt unter dem Gesichtspunkt der Ver-wendungsbeschr344nkung zu betrachten ist. Daran 344ndert es auch nichts, dass 28 - 15 - es call media gelungen ist, auf dem Endkundenmarkt f374r Mobiltelefondienstleis-tungen SIM-Karten von E-Plus zu erwerben, ohne ihre wahre Verwendungsab-sicht offenzulegen. bb) Eine Gesch344ftsverweigerung ist nach Art. 82 EG missbr344uchlich, wenn sie in der Absicht erfolgt, dem marktbeherrschenden Unternehmen einen vor- oder nachgelagerten Markt vorzubehalten, nicht durch technische oder kom-merzielle Notwendigkeiten gerechtfertigt und geeignet ist, jeglichen Wettbewerb durch das die Lieferung nachsuchende Unternehmen auszuschlie337en (EuGH, Urt. v. 6.3.1974 - C-6/73, Slg. 1974, 223 Tz. 25 - Commercial Solvents; Urt. v. 3.10.1985 - C-311/84, Slg. 1985, 3261 = GRUR Int. 1986, 191 Tz. 25 f. - CBEM (Telemarketing); Urt. v. 26.11.1998 - C-7/97, Slg. 1998 I-7791 = WuW/E EU-R 127 Tz. 38 - Bronner; BGH, Urt. v. 3.3.2009 - KZR 82/07 WuW/E DE-R 2708 Tz. 35 - Reisestellenkarte). Bei der Pr374fung dieser Voraussetzungen ist aller-dings zu beachten, dass nach gefestigter Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Union auch ein marktbeherrschendes Unternehmen berechtigt ist, seine gesch344ftlichen Interessen zu wahren, wenn diese bedroht sind, und in angemessenem Umfang so vorzugehen, wie es dies zum Schutz seiner Inte-ressen f374r richtig h344lt. Bei einer Gesch344ftsverweigerung, die sich (lediglich) auf einen Drittmarkt auswirkt, kann von einem missbr344uchlichen Handeln des den vor- oder nachgelagerten Markt beherrschenden Unternehmens nur ausgegan-gen werden, wenn das verweigerte Gut oder die abgelehnte Dienstleistung auf dem abgeleiteten Markt unerl344sslich, also insbesondere nicht ersetzbar ist und demnach durch die Gesch344ftsverweigerung auf dem Drittmarkt Marktzutritt-schranken f374r Wettbewerber errichtet werden (vgl. EuGH WuW/E EU-R 127 Tz. 40 ff. - Bronner; M366schel in Immenga/Mestm344cker aaO Art. 82 Rdn. 220 m.w.N.; vgl. auch BGHZ 156, 379, 389 - Strom und Telefon). 29 Diese Grunds344tze gelten auch dann, wenn es sich bei dem E-Plus-Netz um eine notwendige Einrichtung im Sinne der sogenannten Essential-facility- 30 - 16 - Doktrin (vgl. 247 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB) f374r den Zutritt auf den Terminierungsmarkt handelt (vgl. dazu die Entscheidungen EuGH, Urt. v. 6.4.1995 - C-241/91, Slg. 1995, I-742 = GRUR Int. 1995, 490 Tz. 54 f., 70 - Magill; EuGH WuW/E EU-R 127 Tz. 34 ff. - Bronner; Urt. v. 29.4.2004 - C-418/01, Slg. 2004, I-5039 = WuW/E EU-R 804 Tz. 17, 40 ff. - IMS-Health, denen ein solches Wettbewerbs-verh344ltnis zugrunde lag; vgl. ferner BGH, Urt. 4.11.2003 - KZR 16/02, BGHZ 156, 379, 389 - Strom und Telefon; M366schel in Immenga/Mestm344cker, GWB, 4. Aufl., 247 19 GWB Rdn. 180, 187 m.w.N.). cc) Hier kommt f374r die Beurteilung, ob die Weigerung von E-Plus, den von call media begehrten Einsatz von GSM-Wandlern zuzulassen, missbr344uchlich i.S. von Art. 82 EG ist, dem Umstand ma337gebliche Bedeutung zu, dass E-Plus aufgrund der Regulierungsverf374gungen der Bundesnetzagentur von August und November 2006 verpflichtet ist, anderen Unternehmen unter bestimmten Be-dingungen Zugang zu ihren Terminierungsleistungen im eigenen Netz zu ge-w344hren. Diesen Umstand hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft nicht hinrei-chend beachtet. 31 (1) Die Verf374gung der Bundesnetzagentur von Ende August 2006, mit der die Muttergesellschaft von E-Plus verpflichtet wurde, Betreibern von 366ffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung mit ihrem Mobiltelefonnetz an ihrem Vermittlungsstellenstandort zu erm366glichen, und mit der die Entgelte f374r die Zu-sammenschlussleistungen der Genehmigung nach Ma337gabe des 247 31 TKG unterworfen wurden, beruht auf 247 21 TKG, durch den Art. 8 Abs. 2 und Art. 12 der Richtlinie 2002/19/EG (Zugangsrichtlinie) umgesetzt worden sind. Die Re-gulierung des relevanten Marktes, die durch diese Verf374gung und die nachfol-gende Festsetzung der Entgelth366he mit Verf374gung von November 2006 bewirkt worden ist, steht zwar nicht bereits als solche einer Anwendung des Art. 82 EG entgegen (vgl. EuG, Urt. v. 10.4.2008 - T-271/03, Slg. 2008, II-477 Tz. 107, 120 = WuW/E EU-R 1429 - Deutsche Telekom/Kommission). Insbesondere kann 32 - 17 - nicht allein wegen Erlasses von Verf374gungen einer Regulierungsbeh366rde ange-nommen werden, dem betroffenen Unternehmen stehe ein f374r die Annahme eines Missbrauchs i.S. von Art. 82 EG erforderlicher Verhaltensspielraum auf dem regulierten Markt nicht (mehr) zu (vgl. BGH, Urt. v. 10.2.2004 - KZR 7/02, WuW/E DE-R 1254, 1256 - Verbindung von Telefonnetzen). (2) Das schlie337t es jedoch nicht aus, bei der Beurteilung, ob ein Verhalten als Missbrauch i.S. von Art. 82 EG anzusehen ist, zu ber374cksichtigen, ob und in welchem Umfang der betreffende Markt durch gesetzliche Regelungen oder auf solchen beruhende Verf374gungen einer staatlichen Stelle reguliert ist. Dabei ist vor allem von Bedeutung, wie sich die Regulierung als staatlicher Eingriff in den Markt auf die Wettbewerbsm366glichkeiten der Beteiligten auswirkt. Ist wie im vor-liegenden Fall eine Lieferverweigerung des marktbeherrschenden Unterneh-mens zu beurteilen, ist zu pr374fen, ob diese Weigerung im Hinblick auf die be-reits durch die Regulierung begr374ndeten Zugangsverpflichtungen eine ange-messene und verh344ltnism344337ige Ma337nahme des marktbeherrschenden Unter-nehmens darstellt, um dessen berechtigte gesch344ftliche Interessen zu wahren. F374r die insoweit gebotene Interessenabw344gung ist der Grad der jeweiligen Reg-lementierung ein ma337geblicher Abw344gungsfaktor (vgl. EuGH, Urt. v. 16.9.2008 - C-468/06 bis C-478/06, Slg. 2008, I-7139 = WuW/E EU-R 1463 Tz. 67 ff. - Sot. Lelos u.a./GlaxoSmithKline, zu missbr344uchlichem Verhalten bei Preisreglemen-tierung durch gesetzliche Preisfestsetzungssysteme). 33 dd) Nach diesen Beurteilungsgrunds344tzen kann die Weigerung von E-Plus, call media SIM-Karten zum Zwecke des Einsatzes in GSM-Wandlern zur Verf374gung zu stellen, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts im Hinblick auf den hier gegebenen regulierten Zugang nicht als missbr344uchlich i.S. von Art. 82 EG (Art. 102 AEUV) angesehen werden. 34 - 18 - 35 (1) Wird ein marktbeherrschendes Unternehmen durch Verf374gung der Bundesnetzagentur nach 247 21 TKG verpflichtet, anderen Unternehmen unter bestimmten Bedingungen Zugang zu dem von ihm beherrschten Markt f374r be-stimmte Telekommunikationsdienstleistungen zu gew344hren, so ist regelm344337ig anzunehmen, dass damit der Gefahr einer missbr344uchlichen Zugangsverweige-rung in einem ausreichenden Ma337 begegnet wird. Die Verpflichtung zur Gew344h-rung des Infrastrukturzugangs dient dem Ziel, ein wirksames Funktionieren des Marktes zu gew344hrleisten (vgl. Erw344gungsgrund 6 der Zugangsrichtlinie 2002/19/EG; ferner Klotz in M374nchKomm.EUWettbR, SB Telekommunikation Rdn. 37, 68 f.). Das marktbeherrschende Unternehmen handelt daher grund-s344tzlich nicht missbr344uchlich, wenn es anderen Unternehmen, die Zugang zu dem von ihm beherrschten Markt begehren, diesen nur unter den von der Re-gulierungsbeh366rde nach 247 21 TKG festgesetzten Bedingungen gew344hrt. Wegen der bereits durch die Anordnung nach 247 21 TKG bewirkten Beschr344nkung sei-nes Verhaltensspielraums ist es dem marktbeherrschenden Unternehmen im Regelfall nicht zumutbar, Dritten einen alternativen, mit einer weiteren Be-schr344nkung seiner Interessen verbundenen Zugang zu gew344hren. (2) Es ist nicht ersichtlich, dass im Streitfall besondere Umst344nde vorlie-gen, die eine davon abweichende Beurteilung rechtfertigen. Anhaltspunkte da-f374r, dass die Regulierungsverf374gungen der Bundesnetzagentur von August und November 2006 im Hinblick auf die damit bezweckte Beschr344nkung der Markt-macht von E-Plus hinter den einschl344gigen gesetzlichen Vorgaben zur374ckblei-ben (zur Anwendung von Art. 82 EG bei mangelhafter Regulierung vgl. auch Klotz aaO Rdn. 88; Schr366ter/Klotz in Berliner Kommentar zum TKG, Anh. I Rdn. 32), sind weder festgestellt noch vorgetragen. Es ist somit davon auszu-gehen, dass E-Plus aufgrund der Regulierungsverf374gungen zur Gew344hrung des Zugangs zu Bedingungen verpflichtet ist, die auf objektiven Ma337st344ben beru-hen, nachvollziehbar sind, einen gleichwertigen Zugang gew344hren und den Ge-boten der Chancengleichheit und Billigkeit gen374gen. 36 - 19 - 37 (3) Festnetzbetreibern, die unmittelbar von E-Plus die Zustellung von Ge-spr344chen aus ihrem Festnetz in das E-Plus-Mobilfunknetz 374ber GSM-Wandler begehrten, d374rfte E-Plus diese Leistung verweigern, weil die M366glichkeit der Zustellung solcher Gespr344che 374ber feste 334bergabepunkte nach Ma337gabe der Regulierungsverf374gungen besteht. Dass dadurch h366here Kosten als bei der Verwendung von GSM-Wandlern anfallen k366nnen, weil die Einrichtung eigener 334bergabepunkte zu vertretbaren wirtschaftlichen Bedingungen in der Regel ausscheiden wird und bei der Inanspruchnahme von Transferleistungen 374ber Drittnetze zus344tzliche Entgelte zu zahlen sind, f374hrt nicht dazu, dass die Nut-zung von GSM-Wandlern als unverzichtbar anzusehen w344re. Im 334brigen wird diese Folge bei der Festsetzung der Bedingungen, unter denen E-Plus nach den Regulierungsverf374gungen der Bundesnetzagentur anderen Unternehmen den Zugang gew344hren muss, bereits ber374cksichtigt worden sein. (4) Ist E-Plus aber trotz ihrer beherrschenden Stellung nicht verpflichtet, anderen Netzbetreibern den Zutritt auf den Markt f374r die Zuleitung von Fest-netzgespr344chen zu ihrem Mobilfunknetz durch den Einsatz von GSM-Wandlern zu erm366glichen, dann gilt dies grunds344tzlich auch f374r Unternehmen wie call me-dia, die anderen Netzbetreibern lediglich die Terminierung mit Hilfe von GSM-Wandlern vermitteln. 38 (5) Ein berechtigtes Interesse von call media an der beabsichtigten Nut-zung von SIM-Karten in GSM-Wandlern, das die Weigerung von E-Plus als missbr344uchlich i.S. von Art. 82 EG erscheinen lie337e, ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt und auch nicht erkennbar. Im Mobilfunknetz von E-Plus ist eine solche Nutzung von SIM-Karten nicht 374blich, weil E-Plus sie nicht zul344sst. Dass die Betreiber anderer Mobilfunknetze anders verfahren, ist weder festgestellt noch vorgetragen. Soweit call media Mitte 2003 SIM-Karten zu diesem Zweck genutzt hat, hatte sie diese zu Endkundenkonditionen erworben, ohne den be-absichtigten Verwendungszweck in GSM-Wandlern zu offenbaren. Ein Ge- 39 - 20 - sch344ftsmodell, das auf der Verwendung zu Endkundenkonditionen erworbener SIM-Karten des Netzbetreibers des angerufenen Teilnehmers in GSM-Wandlern beruht, kann ein berechtigtes Interesse von call media an der Liefe-rung von SIM-Karten f374r diesen Zweck nicht begr374nden. Durch einen solchen Einsatz der SIM-Karten wird der Anschein eines (vermeintlich) netzinternen An-rufs erweckt, f374r den der Mobilfunknetzbetreiber, weil er die tats344chliche Her-kunft des Anrufs nicht zu erkennen vermag, ein Terminierungsentgelt nicht in Rechnung stellen kann. Auch die Anrufweiterleitung durch einen GSM-Wandler erfordert aber die Zustellung des Gespr344chs bis zu dem angerufenen Teilnehmer und damit eine Terminierungsleistung, die innerhalb des Mobilfunknetzes aus technischen Gr374nden ausschlie337lich von dem jeweiligen Mobilfunknetzbetreiber erbracht werden kann. Der Unterschied zu einer Terminierung 374ber den daf374r vorgese-henen festen 334bergabepunkt besteht lediglich darin, dass die Zusammenschal-tung 374ber die Luftschnittstelle in der Funkzelle erfolgt, in der sich der Wandler befindet. An dieser Stelle wird die f374r eine Zusammenschaltung charakteristi-sche physische und logische Verbindung der Telekommunikationsnetze herge-stellt, um den an verschiedene Netze angeschlossenen Nutzern die Kommuni-kation zu erm366glichen (247 3 Nr. 34 TKG). Da es auf die technische Ausgestal-tung der Schnittstelle nicht ankommt (BGH, Urt. v. 10.2.2004 - KZR 7/02, WuW/E DE-R 1254, 1259 - Verbindung von Telefonnetzen; Piepenbrock/Attendorn, BeckTKG, 3. Aufl., 247 16 Rdn. 36; S344cker in Berliner Kommentar zum TKG, 2. Aufl., 247 3 Rdn. 107; vgl. auch Elkettani, ebenda, Einl. IV Rdn. 126), ge-n374gt hierf374r auch eine Verbindung 374ber Funkfrequenzen. 40 E-Plus kann 374ber den regulierten Zugang hinaus nicht zugemutet werden, einen weiteren Zugang zu ihrem Netz zu gew344hren, f374r den sie das ansonsten f374r ihre Terminierungsleistungen anfallende Entgelt nicht erh344lt. Davon ist auch das Berufungsgericht im Ergebnis mit Recht ausgegangen. W344re die Rufzustel- 41 - 21 - lung 374ber GSM-Wandler danach aber - unabh344ngig davon, ob die Wandlernut-zung den Regulierungsverf374gungen unterf344llt - im Ergebnis ohnehin so abzu-rechnen, als w344re die Zusammenschaltung 374ber Vermittlungsstellenstandorte erfolgt, dann ist nicht ersichtlich, welches berechtigte Interesse daran bestehen k366nnte, einen solchen weiteren Zugang zu den Terminierungsleistungen von E-Plus zu erlangen. (6) Eine Diskriminierung gegen374ber Unternehmen, denen E-Plus den SIM-Karten-Einsatz in GSM-Wandlern zur Weiterleitung von Anrufen aus einem Drittnetz an die Mobiltelefone ihrer Mitarbeiter gestattet (sog. Corporate-Gateways), kann nicht festgestellt werden. Diese Unternehmen stehen nicht, wie es f374r die Annahme einer nach Art. 82 EG verbotenen Diskriminierung er-forderlich ist (vgl. Eilmansberger in M374nchKomm.EuWettbR, Art. 82 Rdn. 272), in einem aktuellen oder potentiellen Wettbewerbsverh344ltnis zu Unternehmen wie call media, die GSM-Wandler Festnetzbetreibern zum Zwecke der Termi- nierung anbieten. Sie leiten nicht beliebige Anrufe, die aus dem Festnetz stam-men und f374r ein Mobilfunknetz bestimmt sind, weiter und befriedigen daher ge-rade nicht die Nachfrage der Festnetzbetreiber nach derartigen Terminierungs- oder Transitleistungen. Die Weiterleitung an den Mobilfunkanschluss des jewei-ligen Mitarbeiters erfolgt ausschlie337lich im Interesse seines Unternehmens. Da-her handelt es sich bei den Unternehmen, die sog. Corporate-Gateways nutzen, und GSM-Wandler-Betreibern, die Leistungen wie call media anbieten, auch nicht um gleichartige Unternehmen i.S. des 247 20 GWB (vgl. KG WuW/E DE-R 1274, 1278; OLG M374nchen WuW/E DE-R 1270, 1272; K. Westermann in M374nchKomm.GWB, 247 20 Rdn. 63 a.E.). 42 c) Aus den dargelegten Gr374nden sind die Voraussetzungen des 247 19 GWB gleichfalls nicht erf374llt. 43 - 22 - 44 3. Aus den vorstehenden Ausf374hrungen unter B I 1 und 2 folgt weiter, dass E-Plus entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht wegen der Weigerung, call media den Einsatz von SIM-Karten in GSM-Wandlern zu ge- statten, zu Schadensersatz verpflichtet ist (Widerklageantrag zu 3). Das Beru-fungsgericht hat insoweit eine Haftung von E-Plus dem Grunde nach mit der Begr374ndung angenommen, E-Plus sei auf die Forderung von call media mit Anwaltsschreiben vom 21. August 2003, die gesperrten SIM-Karten wieder frei-zuschalten und ihr den Einsatz in GSM-Wandlern zu gestatten, gehalten gewe-sen, call media diese Kartennutzung zu angemessenen Preisen und Konditio-nen anzubieten. Zur Abgabe eines entsprechenden Angebots war E-Plus je-doch nicht verpflichtet. Selbst wenn call media vor August 2006 von E-Plus als marktbeherrschendem Unternehmen nach Art. 82 EG i.V. mit 247 33 GWB die Belieferung mit SIM-Karten zum Zwecke des Einsatzes in GSM-Wandlern grunds344tzlich h344tte verlangen k366nnen, oblag es call media, E-Plus ein annah-mef344higes Angebot zu Vertragsbedingungen zu machen, die E-Plus nicht ohne Versto337 gegen Art. 82 EG h344tte ablehnen k366nnen (vgl. BGHZ 180, 312 Tz. 29/30 - Orange-Book-Standard). Call media hat jedoch ein solches annah-mef344higes Vertragsangebot jedenfalls vor Erlass der Verf374gung der Bundes-netzagentur von Ende August 2006 nicht abgegeben. Nach diesem Zeitpunkt kann die Weigerung von E-Plus nicht als missbr344uchlich i.S. von Art. 82 EG angesehen werden. 4. Den im Wege der Stufenklage mit dem Klageantrag zu 2 verfolgten Schadensersatzanspruch, der auf die Absch366pfung der Entgelte gerichtet ist, die call media f374r die Ein- und Weiterleitung von Gespr344chsverbindungen unter Einsatz der von ihr zu Endkundenbedingungen erworbenen SIM-Karten zuge-flossen sind, hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht verneint. Aller-dings erweist sich die Begr374ndung, E-Plus w344ren Entgelte f374r eigene Terminie-rungsleistungen auch dann entgangen, wenn sie ihrer kartellrechtlichen Pflicht nachgekommen w344re, call media einen Netzzugang zu angemessenen Bedin- 45 - 23 - gungen zu gew344hren, gleichfalls als rechtsfehlerhaft. Jedoch stellt sich die Ab-weisung des Klageantrags zu 2 aus anderen Gr374nden als richtig dar. 46 a) E-Plus hat ihr Auskunfts- und Schadensersatzbegehren nach dem Kla-geantrag zu 2 auf 247 826 BGB sowie auf einen lauterkeitsrechtlichen Schadens-ersatzanspruch wegen wettbewerbswidriger Mitbewerberbehinderung (247 1 UWG in der im Zeitpunkt der Verletzungshandlungen im Jahr 2003 geltenden Fassung, im Folgenden: UWG 1909; vgl. auch 247247 3, 4 Nr. 10, 247 9 Satz 1 UWG in der Fassung der Bekanntmachung vom 3.3.2010, BGBl. I, S. 254; im Folgen-den: UWG) gest374tzt. Ihr Begehren auf Herausgabe der call media von deren Vertragspartnern gezahlten Entgelte hat sie damit begr374ndet, sie k366nne im We-ge des Schadensersatzes Herausgabe des Verletzergewinns verlangen. b) Nach den genannten Anspruchsgrundlagen kann Schadensersatz im Wege der Herausgabe des vom Verletzten erzielten Gewinns jedoch nicht ge-fordert werden. F374r den b374rgerlich-rechtlichen Schadensersatzanspruch ist die sog. dreifache Schadensberechnung, die auch die Herausgabe des Verletzer-gewinns umfasst, nur bei der Verletzung verm366genswerter Bestandteile von Pers366nlichkeitsrechten (vgl. BGH, Urt. v. 8.5.1956 - I ZR 62/54, BGHZ 20, 345, 353 f. - Paul Dahlke; Urt. v. 1.12.1999 - I ZR 49/97, BGHZ 143, 214, 232 - Marlene Dietrich) sowie bei der Verletzung von Namensrechten (vgl. BGH, Urt. v. 16.2.1973 - I ZR 74/71, BGHZ 60, 206, 208 - Miss Petite) anerkannt. Beim lauterkeitsrechtlichen Schadensersatzanspruch (247 1 UWG 1909; 247 9 Satz 1 UWG) kommt die Herausgabe des Verletzergewinns nur bei Verletzung der wie Immaterialg374terrechte gesch374tzten Leistungen (247 1 UWG 1909; 247247 3, 4 Nr. 9 UWG; vgl. dazu BGH, Urt. v. 21.9.2006 - I ZR 6/04, GRUR 2007, 431 Tz. 21 = WRP 2007, 533 - Steckverbindergeh344use, m.w.N.) sowie bei der Ver-letzung von Gesch344ftsgeheimnissen und Vorlagen (247247 17 ff. UWG) in Betracht (vgl. BGH, Urt. v. 18.2.1977 - I ZR 112/75, GRUR 1977, 539, 541 f. = WRP 1977, 897 - Prozessrechner; Beschl. v. 19.3.2008 - I ZR 225/06, WRP 2008, 47 - 24 - 938 Tz. 6). Beim Tatbestand der gezielten Mitbewerberhinderung (247 1 UWG 1909; 247247 3, 4 Nr. 10 UWG) scheidet eine Anwendung der Grunds344tze der drei-fachen Schadensberechnung dagegen aus (vgl. Goldmann in Harte/Henning, UWG, 2. Aufl., 247 9 Rdn. 117; K366hler in K366hler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., 247 9 Rdn. 1.36b; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Anspr374che und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 34 Rdn. 19 f.). Da das Klagebegehren nach dem Klageantrag zu 2 bereits aus diesem Grund unschl374ssig ist, bleibt die Revision von E-Plus inso-weit ohne Erfolg. 5. Hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens von E-Plus nach dem Haupt-antrag zu 3 hat es gleichfalls im Ergebnis bei der Klageabweisung zu bleiben. Dieses Unterlassungsbegehren geht 374ber das mit dem Hilfsantrag verfolgte Be-gehren insoweit hinaus, als call media danach nicht nur die Verwendung von SIM-Karten, die sie im Rahmen von Endkundenvertr344gen (ohne Offenlegung ihrer Verwendungsabsicht) erworben hat, zum Zweck der Gespr344chseinleitung in das E-Plus-Netz untersagt, sondern ihr jedwede Nutzung von SIM-Karten zu diesem Zweck verboten werden soll. Soweit dieses Unterlassungsbegehren damit 374ber die konkret von call media begangenen Verletzungshandlungen hi-nausgeht, fehlt es an der Begehungsgefahr als Voraussetzung des geltend ge-machten Unterlassungsanspruchs (247 8 Abs. 1 UWG, 247 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB). 48 a) Auf eine Wiederholungsgefahr kann dieses Unterlassungsbegehren nicht gest374tzt werden, weil als Verletzungshandlungen von call media nur die nicht offengelegte Benutzung im Rahmen von Endkundenvertr344gen in Betracht kommt. Dass call media andere Verletzungshandlungen begangen hat, ist nicht vorgetragen. 49 b) Soweit call media im vorliegenden Verfahren zur Verteidigung gegen das Klagevorbringen sowie zur Begr374ndung ihrer Widerklage den Standpunkt 50 - 25 - vertreten hat, E-Plus sei grunds344tzlich verpflichtet, ihr SIM-Karten zu angemes-senen Bedingungen zum Zweck der Verwendung in GSM-Wandlern zur Verf374-gung zu stellen, ist dadurch eine Erstbegehungsgefahr f374r 374ber die konkreten Verletzungshandlungen hinausgehende Nutzungshandlungen im Sinne des Un-terlassungsbegehrens von E-Plus nach dem Hauptantrag zu 3 nicht begr374ndet worden. Ein auf Erstbegehungsgefahr gest374tzter vorbeugender Unterlassungs-anspruch besteht nur, soweit ernsthafte und greifbare tats344chliche Anhaltspunk-te daf374r vorhanden sind, der Anspruchsgegner werde sich in naher Zukunft in n344her bezeichneter Weise rechtswidrig verhalten (vgl. BGH, Urt. v. 31.5.2001 - I ZR 106/99, GRUR 2001, 1174, 1175 = WRP 2001, 1076 - Ber374hmungsauf-gabe, m.w.N.). Eine Erstbegehungsgefahr kann zwar auch begr374nden, wer sich des Rechts ber374hmt, bestimmte Handlungen vornehmen zu d374rfen. Erkl344run-gen, die im Rahmen der Rechtsverfolgung in einem gerichtlichen Verfahren ab-gegeben werden, reichen daf374r jedoch als solche noch nicht aus (vgl. BGH Urt. v. 24.4.1986 - I ZR 56/84, GRUR 1987, 45, 46 f. - Sommerpreiswerbung; Urt. v. 26.1.2006 - I ZR 121/03, GRUR 2006, 429, 431 = WRP 2006, 584 - Schlank-Kapseln; BGH GRUR 2001, 1174, 1175 - Ber374hmungsaufgabe). Einer Partei, die ihren Rechtsstandpunkt in einem gerichtlichen Verfahren verfolgt, kann nicht ohne weiteres unterstellt werden, sie werde eine gerichtliche Entscheidung, mit der die Rechtslage gekl344rt wird, nicht beachten (BGH GRUR 2001, 1174, 1175 - Ber374hmungsaufgabe). Im vorliegenden Fall rechtfertigt das Prozessverhalten von call media schon deshalb keine andere Beurteilung, weil die Nutzungs-handlungen, zu denen sie sich - 374ber die vom Hilfsantrag zum Klageantrag zu 3 erfassten konkreten Verletzungshandlungen hinaus - nach ihrem Rechtsstand-punkt als berechtigt ansieht, die bewusste 334berlassung von SIM-Karten durch E-Plus zum Zweck des Einsatzes in GSM-Wandlern zur 334bermittlung von Fest-netzgespr344chen erfordern und daher ohne Mitwirkungshandlungen von E-Plus nicht vorgenommen werden k366nnen. - 26 - 51 c) Der Unterlassungsantrag von E-Plus nach dem Hauptantrag zu 3 ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt begr374ndet, dass sich der auf Wiederho-lungsgefahr gr374ndende Verletzungsunterlassungsanspruch nicht nur auf identi-sche Verletzungshandlungen erstreckt, sondern auch solche Handlungen er-fasst, die im Kern gleichartig sind wie die bereits begangene und die Wiederho-lungsgefahr ausl366sende Handlung (vgl. Bergmann in Harte/Henning aaO 247 8 Rdn. 42 m.w.N.). Die danach grunds344tzlich zul344ssige Verallgemeinerung des Verletzungsunterlassungsanspruchs erfasst alle Handlungen, in denen das Charakteristische der konkreten Verletzungsform der begangenen Handlung zum Ausdruck kommt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 8.11.2007 - I ZR 60/05, GRUR 2008, 530 Tz. 23 = WRP 2008, 777 - Nachlass bei der Selbstbeteili-gung, m.w.N.). Das Charakteristische der im Streitfall zu beurteilenden konkre-ten Verletzungshandlungen besteht darin, dass call media SIM-Karten zu End-kundenbedingungen erworben hat, ohne die Absicht der Verwendung in GSM-Wandlern offenzulegen. Das Unterlassungsbegehren von E-Plus nach dem Hauptantrag zu 3 ist dagegen auf die Untersagung jedweder Nutzung von SIM-Karten von E-Plus in GSM-Wandlern oder 344hnlichen Vermittlungs- oder 334ber-tragungssystemen gerichtet und geht damit 374ber das Charakteristische der konkreten Verletzungsform hinaus. 6. Die Begr374ndung des Berufungsgerichts f374r die Abweisung der Klage und die Verurteilung von E-Plus nach der Widerklage h344lt demnach der revisi-onsrechtlichen 334berpr374fung nicht stand. Dies f374hrt allerdings hinsichtlich der Revision von E-Plus nur hinsichtlich der Abweisung des Klageantrags zu 1 und hinsichtlich der Verurteilung nach der Widerklage zur Aufhebung des Beru-fungsurteils (247 562 Abs. 1 ZPO) und insoweit zur Wiederherstellung des landge-richtlichen Urteils (247 563 Abs. 3 ZPO). Hinsichtlich der Abweisung des Klagean-trags zu 2 und des Unterlassungsbegehrens nach dem Hauptantrag zu 3 stellt sich das Berufungsurteil aus anderen Gr374nden als richtig dar (247 561 ZPO), so dass die Revision von E-Plus insoweit zur374ckzuweisen ist. 52 - 27 - 53 II. Revision der Beklagten 54 Die Revision der Beklagten ist unbegr374ndet. Das Berufungsurteil begeg-net auch im Ergebnis aus Rechtsgr374nden keinen Bedenken, soweit das Beru-fungsgericht die Widerklage abgewiesen und die Beklagten auf den Hilfs-Klageantrag zu 3 verurteilt hat, es zu unterlassen, im Rahmen von Endkunden-vertr344gen erhaltene SIM-Karten von E-Plus in GSM-Wandlern zu verwenden. 1. Einen Anspruch von call media, E-Plus die Beschr344nkung der Verwen-dung ihrer SIM-Karten in ihren Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen zu verbie-ten (Widerklage zu 1 mit den Haupt- und Hilfsantr344gen), hat das Berufungsge-richt mit Recht verneint. Aus dem oben unter B I 2 Ausgef374hrten folgt, dass call media einen entsprechenden Anspruch insbesondere nicht auf kartellrechtliche Anspruchsgrundlagen st374tzen kann. 55 2. Die Verurteilung von call media und ihrem Gesch344ftsf374hrer nach dem Hilfsantrag von E-Plus zum Klageantrag zu 3 hat das Berufungsgericht damit begr374ndet, E-Plus habe einen entsprechenden Unterlassungsanspruch, weil ihr schon im Hinblick auf den Schutz ihrer Netzintegrit344t das Recht zustehe, ange-messene Nutzungsbedingungen f374r diese Nutzung ihrer SIM-Karten zu bestimmen. Diesen Ausf374hrungen kann zwar nicht entnommen werden, auf welche Anspruchsgrundlage das Berufungsgericht den von ihm angenomme-nen Unterlassungsanspruch hat st374tzen wollen. Da das Berufungsgericht inso-weit die Entscheidung des Landgerichts nicht best344tigt hat, das jedwede Nut-zung von SIM-Karten zum Zweck der Verwendung in GSM-Wandlern verboten hatte, kann auch nicht ohne weiteres angenommen werden, das Berufungsge-richt sei wie das Landgericht von einem Unterlassungsanspruch aus 247 1004 BGB analog wegen Bestehens einer Gefahr der Wiederholung der als sittenwid-rige Sch344digung i.S. von 247 826 BGB zu bewertenden Verletzungshandlungen ausgegangen. Das Berufungsurteil stellt sich insoweit aber deshalb im Ergebnis 56 - 28 - als richtig dar, weil sich ein entsprechender Unterlassungsanspruch von E-Plus jedenfalls aus 247 8 Abs. 1 Satz 1, 247247 3, 4 Nr. 10 UWG, 247 1 UWG 1909 sowie aus 247247 903, 1004 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB ergibt. a) Der Unterlassungsanspruch ist auf eine Wiederholungsgefahr gest374tzt, zu deren Begr374ndung Verletzungshandlungen im Juni/Juli 2003 in Betracht kommen. Auf das in die Zukunft gerichtete Unterlassungsbegehren sind die Be-stimmungen des geltenden Rechts anzuwenden. Der Unterlassungsanspruch besteht aber nur, wenn das beanstandete Verhalten auch zur Zeit der Bege-hung im Juni/Juli 2003, also nach der Beurteilung auf der Grundlage des da-mals geltenden UWG 1909 wettbewerbswidrig war. Die Anforderungen an die Annahme einer hier in Rede stehenden unzul344ssigen gezielten Behinderung von Mitbewerbern haben sich allerdings nicht ge344ndert (vgl. BGH, Urt. v. 11.1.2007 - I ZR 96/04, BGHZ 171, 73 Tz. 12 - Au337endienstmitarbeiter; BGH, Urt. v. 29.3.2007 - I ZR 164/04, GRUR 2007, 987 Tz. 32 = WRP 2007, 1341 - 304nderung der Voreinstellung I; Urt. v. 5.2.2009 - I ZR 119/06, GRUR 2009, 876 Tz. 12 = WRP 2009, 1086 - 304nderung der Voreinstellung II). 57 b) Eine gezielte Behinderung von Mitbewerbern i.S. von 247247 3, 4 Nr. 10 UWG, 247 1 UWG 1909 setzt eine Beeintr344chtigung der wettbewerblichen Entfal-tungsm366glichkeiten eines Mitbewerbers voraus (vgl. BGH, Urt. v. 17.5.2001 - I ZR 216/99, BGHZ 148, 1, 5 - M). Eine wettbewerbswidrige Behinderung liegt insbesondere dann vor, wenn Mittel eingesetzt werden, die dazu f374hren, dass der Mitbewerber seine Leistung am Markt durch eigene An-strengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen kann (vgl. BGHZ 171, 73 Tz. 22 - Au337endienstmitarbeiter, m.w.N.). Das kann bei einer (auch nur mittelbaren) Einwirkung auf Waren oder Dienstleistungen eines Mit-bewerbers der Fall sein, wenn das behindernde Unternehmen darauf abzielt, sich oder Dritten einen unberechtigten kostenlosen oder kosteng374nstigeren Zu-gang zu einer entgeltlich angebotenen Leistung zu verschaffen (vgl. BGH, Urt. 58 - 29 - v. 24.6.2004 - I ZR 26/02, GRUR 2004, 877, 879 = WRP 2004, 1272 - Werbeblocker; K366hler in K366hler/Bornkamm aaO 247 8 Rdn. 10.48; Ohly in Pi-per/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., 247 4.10 Rdn. 10/61). Eine gezielte Mitbe-werberbehinderung ist beispielsweise in dem Fall angenommen worden, dass ein Festnetzbetreiber seinen Kunden eine Rufumleitung angeboten hat, durch die Anrufe aus dem Festnetz nicht zu der gew344hlten Mobilfunknummer des Kunden, sondern unmittelbar zu seinem Festnetzanschluss geschaltet wurden, weil sich der Festnetzbetreiber bei der Schaltung der Rufumleitung Leistungen seines Mitbewerbers zunutze macht, die in der Bereitstellung eines Mobilfunk-anschlusses und der Unterhaltung des Mobilfunknetzes bestehen, zugleich aber den Anfall des Zusammenschlussentgelts zu dessen Gunsten verhindert (BGH, Urt. v. 7.10.2009 - I ZR 150/07, GRUR 2010, 346 Tz. 15, 18 = WRP 2010, 633 - Rufumleitung). Danach sind die vom Berufungsgericht festgestellten Verletzungshandlun-gen von call media als unlautere Behinderung von E-Plus i.S. von 247247 3, 4 Nr. 10 UWG, 247 1 UWG 1909 zu beurteilen. Durch den Einsatz von SIM-Karten, die zu Endkundenkonditionen erworben worden sind, ohne die beabsichtigte Verwen-dung in GSM-Wandlern offen zu legen, wird der Anschein eines netzinternen Anrufs erweckt, dessen Herkunft aus einem Festnetz der Mobilfunkanbieter nicht ohne weiteres zu erkennen vermag. Hierdurch wird der Mobilfunkbetreiber daran gehindert, das markt374bliche Entgelt f374r seine Terminierungsleistung zu erzielen. Der Wandler-Betreiber verschafft sich die Terminierungsleistung des Mobilfunkbetreibers damit durch den Einsatz der SIM-Karte zu Konditionen, zu denen der Mobilfunkbetreiber diese Leistung zu erbringen weder bereit noch verpflichtet ist, und ver344u337ert diese auf eigene Rechnung gewinnbringend wei-ter. Die darin liegende Beeintr344chtigung seiner wettbewerblichen Entfaltungs-m366glichkeiten muss der Mobilfunkbetreiber trotz seiner marktbeherrschenden Stellung nicht hinnehmen. 59 - 30 - 60 c) Das f374r die Annahme eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsan-spruchs erforderliche konkrete Wettbewerbsverh344ltnis zwischen den Parteien (247 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG, 247 1 UWG 1909) wird dadurch begr374ndet, dass sich die Beklagte mit der konkret beanstandeten Wettbewerbshandlung an dieselben Festnetzbetreiber wendet, denen E-Plus ihre Leistungen anbietet (vgl. BGH GRUR 2004, 877, 878 f. - Werbeblocker, m.w.N.). Die Wiederholungsgefahr (247 8 Abs. 1 Satz 1 UWG) ist durch die begangenen Verletzungshandlungen be-gr374ndet worden. Die Haftung des Beklagten zu 2 folgt daraus, dass er als Ge-sch344ftsf374hrer die Verletzungshandlungen entweder veranlasst hat oder zumin-dest h344tte unterbinden k366nnen (vgl. BGH, Urt. v. 9.6.2005 - I ZR 279/02, GRUR 2005, 1061, 1064 = WRP 2005, 1511 - Telefonische Gewinnauskunft, m.w.N.). d) Die Nutzung des E-Plus-Mobilfunknetzes durch call media ohne Einver-st344ndnis von E-Plus oder deren Muttergesellschaft zu dem gewerblichen Zweck, f374r ihre Kunden Festnetzgespr344che an E-Plus-Mobilfunkkunden zuzu-stellen, stellt ferner eine Beeintr344chtigung des Eigentums der Muttergesellschaft von E-Plus an ihrem Mobilfunknetz dar (vgl. BGH, Urt. v. 19.9.2003 - V ZR 319/01, BGHZ 156, 172, 175 ff.). Die Muttergesellschaft von E-Plus hat dieser alle Anspr374che gegen die Beklagten im Zusammenhang mit der unbe-rechtigten Einspeisung abgetreten. Darin liegt zugleich die Erm344chtigung, den aus der Eigentumsbeeintr344chtigung folgenden Abwehranspruch nach 247247 903, 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB im eigenen Namen geltend zu machen (vgl. Palandt/Bassenge, BGB, 69. Aufl., 247 1004 Rdn. 2 m.w.N.). 61 C. Im Ergebnis ist danach das Berufungsurteil auf die Revision von E-Plus unter Zur374ckweisung des weitergehenden Rechtsmittels und der Revision der Beklagten aufzuheben, soweit die Klage mit dem Klageantrag zu 1 abgewiesen worden und E-Plus auf die Widerklage verurteilt worden ist; insoweit ist die landgerichtliche Entscheidung wiederherzustellen. 62 - 31 - 63 Die Kostenentscheidung folgt aus 247 91 Abs. 1, 247247 91a, 92, 97 Abs. 1, 247 100 Abs. 1 ZPO. Die 374bereinstimmende Erledigung hinsichtlich des mit dem Klageantrag zu 4 verfolgten Auskunftsbegehrens in der Revisionsinstanz wirkt sich kostenm344337ig nicht aus. Tolksdorf Raum Bergmann Strohn Kirchhoff Vorinstanzen: LG D374sseldorf, Entscheidung vom 31.05.2006 - 34 O (Kart) 159/05 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 13.03.2008 - VI U (Kart) 29/06 -

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