BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KZR 33/06 vom 25. September 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. September 2007 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm sowie die Richter Dr. Raum, Prof. Dr. Meier-Beck und Dr. Kirchhoff beschlossen: Die Beschwerde der Kl344gerin gegen die Nichtzulassung der Revi-sion in dem Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts M374n-chen vom 19. Oktober 2006 wird zur374ckgewiesen. Die Kl344gerin tr344gt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Streitwert: 100.000 200. Gr374nde: Die Nichtzulassungsbeschwerde hat keinen Erfolg, weil kein Grund f374r eine Zulassung der Revision besteht. Die Rechtssache hat weder grunds344tzli-che Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (247 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). 1 Allerdings r374gt die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht, dass das Beru-fungsgericht (OLG M374nchen, WuW/E DE-R 1887) den sachlich-relevanten Markt unzutreffend abgegrenzt hat. Die Kl344gerin, die sogenanntes W344rme-contracting aus einer Hand anbietet, will von den beklagten Stadtwerken belie- 2 - 3 - fert werden, um ihrerseits die Endverbraucher 226 zusammen mit anderen Leis-tungen 226 mit Fernw344rme zu versorgen. Von diesem Ausgangspunkt h344tte des-halb der sachlich-relevante Markt bestimmt werden m374ssen. Das von der Kl344-gerin nachgefragte Gut (Fernw344rme) bestimmt die Marktabgrenzung. Die Fern-w344rme ist f374r die Kl344gerin nicht austauschbar, weil ihre Kunden Fernw344rmean-schl374sse haben. Demnach h344tte 226 wie der Senat in einem vergleichbaren Fall bereits entschieden hat (BGH, Beschl. v. 13.12.2005 226 KVR 13/05, WuW/E DE-R 1726, 1728 Tz. 13 226 Stadtwerke Dachau) 226 das Berufungsgericht nicht auf den Markt der Endverbraucher und deren Ausweichm366glichkeiten ab-stellen d374rfen. Dieser Mangel erfordert gleichwohl keine Zulassung der Revision zur Si-cherung einer einheitlichen Rechtsprechung (247 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO), weil sich das Urteil des Berufungsgerichts aufgrund der hilfsweise vorgenommenen zu-treffenden Interessenabw344gung als richtig erweist. Das Berufungsgericht hat einen Belieferungsanspruch der Kl344gerin abgelehnt, weil die Beklagte bereits hinsichtlich des identischen Grundst374cks mit demselben Grundst374ckseigent374-mer, den die Kl344gerin ihrerseits beliefern will, einen Vertrag 374ber die Belieferung mit Fernw344rme abgeschlossen hatte, an den der Grundst374ckseigent374mer nach 247 32 Abs. 1 AVBFernw344rmeV noch gebunden ist. Diese Erw344gung ist aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden. 3 Entgegen der Auffassung der Beschwerdef374hrerin ist die zugrunde lie-gende Sachverhaltskonstellation f374r die Interessenabw344gung nicht vergleichbar mit den vom Senat entschiedenen F344llen 204Stadtwerke Dachau223 (WuW/E DE-R 1726) und 204Arealnetz223 (BGHZ 163, 296). Das Belieferungsbegehren der Kl344ge-rin ist unter dem Gesichtspunkt der Zielsetzung des Kartellgesetzes, die Offen-heit des Marktzugangs sicherzustellen, kaum f366rderlich, weil die Kl344gerin nicht 4 - 4 - selbst Fernw344rme durchleiten will. Vielmehr will die Kl344gerin lediglich als Ab-nehmerin am Hausanschluss des Grundst374ckseigent374mers zwischengeschaltet werden. Eine Verbesserung der Wettbewerbsverh344ltnisse auf dem Markt f374r Fernw344rme ist hierdurch nicht erkennbar. Der Belieferungswunsch der Kl344gerin dient allenfalls dazu, durch die Koppelung von W344rmebezug und W344rmedienst-leistung die Bindung ihrer eigenen Kunden zu verst344rken und damit die Offen-heit des nachgelagerten Marktes f374r W344rmedienstleistungen zu beeintr344chtigen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdef374hrerin kommt eine Zulas-sung der Revision auch nicht deshalb in Betracht, weil das Berufungsgericht von einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Naumburg (NJOZ 2005, 4115) abgewichen w344re. Das Oberlandesgericht Naumburg bejaht in der genannten Entscheidung eine Belieferungspflicht des Betreibers des Fernw344rmenetzes an ein Unternehmen, das 226 344hnlich wie die Kl344gerin 226 umfassende W344rmedienst-leistungen anbietet. Dem Urteil des Oberlandesgerichts Naumburg l344sst sich allerdings nicht entnehmen, wie lange dort der Vertrag des Fernw344rmelieferan-ten mit dem Grundst374ckseigent374mer bestanden hatte und ob der Vertrag nach 247 32 Abs. 1 AVBFernw344rmeV f374r den Abnehmer schon k374ndbar war. Zudem ist die Interessenabw344gung im Urteil des Oberlandesgerichts Naumburg ma337geb-lich davon beeinflusst, dass nach dem dort zugrunde liegenden Sachverhalt ein 5 - 5 - Anschluss- und Benutzungszwang bestanden hatte. Im Hinblick auf diese we-sentliche Abweichung im Sachverhalt ist 226 wie das Berufungsgericht zutreffend ausgef374hrt hat 226 eine Zulassung der Revision nicht geboten. Hirsch Bornkamm Raum Meier-Beck Kirchhoff Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 30.03.2006 - 4 HKO 18530/05 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 19.10.2006 - U (K) 3090/06 -
Full & Egal Universal Law Academy