BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILKZR 34/01Verkündet am: 24. September 2002WalzJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ : neinBGHR : ja Wertgutscheine für AsylbewerberGWB § 20 Abs. 1Erfüllt der zuständige Landkreis seine ihm obliegende Pflicht zur Versorgungvon Asylbewerbern durch die Ausgabe von Wertgutscheinen und beauftragt ereine Servicegesellschaft mit der Abwicklung, wird im allgemeinen diese Ser-vicegesellschaft für die Einzelhändler, bei denen die Wertgutscheine eingelöstwerden, die Marktgegenseite bilden. Unabhängig davon käme ein Verstoß ge-gen das Diskriminierungs- und Behinderungsverbot allenfalls dann in Betracht,wenn die gebündelte Nachfrage der Asylbewerber dem Landkreis oder der Ser-vicegesellschaft als Nachfragedisponenten auf dem Markt für gewöhnliche Be-kleidungsstücke des täglichen Bedarfs eine marktbeherrschende oder eine re-lativ marktstarke Stellung nach § 20 Abs. 2 GWB verschaffen würde.BGH, Urt. v. 24. September 2002 KZR 34/01 OLG CelleLG Hildesheim - 2 -Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-handlung vom 9. Juli 2002 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof.Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Ball, Prof. Dr. Bornkamm undDr. Raumfür Recht erkannt:Die Revision gegen das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlan-desgerichts Celle vom 29. März 2001 wird auf Kosten der Kläge-rin zurückgewiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Die Klägerin ist ein Handelsunternehmen, das Bekleidungsartikel ver-treibt. Sie schloß mit der A. Dienstleistungs GmbH (im folgenden: A. ) einenServicevertrag über die Annahme und Abrechnung von Wertgutscheinen fürAsylbewerber ab. Der beklagte Landkreis bezieht von der A. solche Wertgut-scheine und bezahlt hierfür an diese den vollen Nennbetrag. Als die für dieAusstattung der Asylbewerber zuständige Behörde gibt der Beklagte die Wert-gutscheine an die Asylbewerber aus, die seinem örtlichen Zuständigkeitsbe-reich zugewiesen sind. Mit der Ausgabe der Wertgutscheine, die von den Asyl- - 3 -bewerbern in den Geschäften eingelöst werden können, die diese Wertgut-scheine akzeptieren (sogenannte Einlösestellen), erfüllt er die ihm obliegendePflicht zur Ausstattung der Asylbewerber. Die Abrechnung der Wertgutscheineerfolgt zwischen der A. und den Einzelhändlern, wie etwa der Klägerin. Die A. zahlt an die einzelnen Einlösestellen nicht den vollen Betrag aus, wobei die Hö-he des Auszahlungsbetrages zwischen den einzelnen Händlern differiert. Aufder Grundlage des Servicevertrages mit der Klägerin behält A. 1 % des Gut-scheinwertes ein. Gegenüber Händlern, mit denen A. keinen Servicevertrageingegangen ist, nimmt sie bei Einlösung der Wertgutscheine Abzüge bis zu3,5 % vor.Die Klägerin begehrt mit ihrer Klage die Feststellung, daß der Beklagte soweit er Pflichten nach dem Asylbewerberleistungsgesetz erfülle die Aus-stattung von Asylbewerbern durch die Klägerin nicht von ihrer Teilnahme andem Wertgutscheinsystem abhängig machen dürfe. Jedenfalls sei aber wasdie Klägerin mit ihrem ersten Hilfsantrag geltend macht dieses Abrechnungs-system unzulässig, weil die mit der Abrechnung entstehenden Kosten auf dasjeweilige Handelsunternehmen überbürdet würden. Zumindest müsse was sieweiter hilfsweise erstrebt der Beklagte sicherstellen, daß das von ihm beauf-tragte Unternehmen die Wertgutscheine ohne Abzüge einlöse.Die Klage ist in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der (zu-gelassenen) Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren in vollem Umfangweiter. Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen. - 4 -Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin bleibt ohne Erfolg.I.Das Berufungsgericht hat Ansprüche der Klägerin verneint. Zur Begrün-dung hat es ausgeführt:Die Ausgabe der Wertgutscheine stelle ein Angebot zum Abschluß einesGarantievertrages dar. Indem die Klägerin einen solchen Wertgutschein anneh-me, komme es zum Abschluß dieses Vertrages. Sie erwerbe dann einen An-spruch aus dem Garantievertrag in Höhe des Wertbetrages abzüglich der Ser-vicepauschale von 1 %. Diese Servicepauschale habe die Klägerin durch Ab-schluß des Rahmenvertrages akzeptiert. Öffentlich-rechtliche Pflichten des Be-klagten, die diese Vertragsgestaltung überlagern könnten, bestünden dabeinicht. Weder werde die Klägerin zum Abschluß solcher Geschäfte gezwungen,noch ergebe sich hierbei eine Schmälerung der gesetzlichen Ansprüche derAsylbewerber. Diese erhielten weiterhin von dem Beklagten eine kostenfreieLeistung.Wettbewerbsrechtlich sei schon deshalb kein Verstoß gegeben, weil derBeklagte nicht als Mitbewerber in ein Wettbewerbsverhältnis eingreife. Da hierkein Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung vorliege, scheide auch einkartellrechtlicher Verstoß des Beklagten aus. Es sei nämlich nicht zu erkennen,daß der Wettbewerb beeinträchtigt werde. - 5 -Ebensowenig lasse sich wie mit dem ersten Hilfsantrag geltend ge-macht ein Verbot der Servicegebühr auf wettbewerbsrechtliche Gründe stüt-zen. Zwar bestehe ein Zusammenhang zwischen der von A. und dem Beklag-ten vereinbarten Vergütung und der Höhe der Servicepauschale. Hierbei tragedann aber A. das wirtschaftliche Risiko, eine solche Servicepauschale gegen-über den Händlern nicht durchsetzen zu können. Aus den angeführten Gründenkönne die Klägerin nicht die ungeschmälerte Auszahlung der Nennbeträge ausden Wertgutscheinen verlangen, weshalb auch der weitere Hilfsantrag unbe-gründet sei.II.Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten rechtlicher Überprüfungstand.1. Ansprüche der Klägerin nach § 33 i.V. mit § 19 Abs. 4 Nr. 1 und 2,§ 20 Abs. 1 und 3 GWB bestehen nicht. Der Beklagte hat insoweit gegenüberder Klägerin keine marktbeherrschende oder marktstarke Stellung im Sinne dergenannten Bestimmungen inne.a) Eine Marktmacht des Beklagten läßt sich entgegen der Auffassungder Klägerin nicht aus seiner ausschließlichen gesetzlichen Verantwortung fürdie Ausstattung der Asylbewerber herleiten. Ob der Beklagte gegenüber derKlägerin über eine entsprechende Machtstellung im Sinne der §§ 19, 20 GWBverfügt, ist vielmehr im Hinblick auf einen konkret abzugrenzenden Markt fest-zustellen. Dabei hat die Bestimmung des sachlich relevanten Marktes aus derSicht der jeweiligen Marktgegenseite zu erfolgen (BGH, Urt. v. 13.11.1990 KZR 25/89, WuW/E 2683, 2685 Zuckerrübenanlieferungsrecht; Urt. v. - 6 -23.2.1988 KZR 17/86, WuW/E 2483, 2487 f. Sonderungsverfahren; Möschelin Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 19 Rdn. 40 ff.; Ruppelt in Langen/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., § 19 GWB Rdn. 23 ff.). Demnach ist hier die Markt-abgrenzung aus der Sicht des anbietenden Einzelhandels vorzunehmen. Ausder Perspektive der Klägerin, die als Einzelhändlerin Einlösestelle ist, steht derBeklagte nicht auf der Marktgegenseite. Zwischen den Parteien bestehen keinevertraglichen Beziehungen. Die Auswahl der Produkte nimmt der jeweilige Asyl-bewerber vor, der bei den als Einlösestellen zugelassenen Händlern den Wert-gutschein an Erfüllungs Statt (§ 364 Abs. 2 BGB) hingibt. Die Abrechnung die-ses Kaufvorgangs erfolgt wiederum zwischen der A. und dem jeweiligen Ein-zelhändler. Ein Markt, auf dem sich die Klägerin und der Beklagte unmittelbarbegegnen, existiert mithin nicht.b) Ein Markt, in dem die Klägerin Waren anbietet, die der Beklagte nach-fragt, könnte allenfalls dann angenommen werden, wenn das Verhalten derAsylbewerber dem Beklagten als Nachfragedisponenten zugerechnet werdenkönnte. Dann wäre zwar der Beklagte als die für Leistungen nach § 3 Abs. 1und 2 Asylbewerberleistungsgesetz (AsylbLG) zuständige Behörde insgesamtals Nachfrager für die Asylbewerber anzusehen und würde für die Klägerin in-soweit auch die Marktgegenseite bilden. Selbst bei dieser Annahme ergäbesich jedoch keine relevante Marktmacht im Sinne der §§ 19, 20 GWB.Der Markt für den Erwerb von Bekleidungsgegenständen läßt sich näm-lich nicht mehr weiter nach bestimmten Kundenkreisen aufspalten. Als Nachfra-ger unterscheiden sich die Asylbewerber hinsichtlich ihres Bedarfs nicht in er-heblicher Weise von sonstigen Kunden. Der Einzelhandel verkauft an sie diegleichen Produkte. Das Warensortiment bleibt im wesentlichen unverändert,unabhängig davon, ob die einzelnen Nachfrager Asylbewerber oder sonstige - 7 -Kunden sind. Da die Nachfrage sich auf dieselben Produkte bezieht, sind ausder Sicht des Einzelhandels die einzelnen Kunden austauschbar.Eine im Sinne der §§ 19, 20 GWB relevante Nachfragemacht des Be-klagten auf dem Bekleidungsmarkt liegt allerdings fern, selbst wenn das gesam-te Nachfragepotential der Asylbewerber ihm zuzurechnen wäre. Schon auf-grund des eigenen Sachvortrages der Klägerin, wonach das Gesamtvolumender Gutscheine nur ca. 5 Mio. DM im Jahr betrage, läßt sich dies hier ausschlie-ßen. Daß ein Umsatz in dieser Größenordnung bezogen auf den in Rede ste-henden Markt keine relevante Nachfragemacht begründet, bedarf keiner wei-teren Darlegung.c) Schließlich kann die Klägerin auch aus einer etwaigen beherrschen-den Stellung des Beklagten auf einem Drittmarkt keinen auf dessen Normadres-satenstellung gestützten Unterlassungsanspruch ableiten. Es kann offenblei-ben, ob der Beklagte als Nachfrager auf einem Markt für Dienstleistungen imZusammenhang mit dem Asylbewerberleistungsgesetz marktbeherrschend ist.Erforderlich für einen Unterlassungsanspruch nach § 20 GWB ist nämlich zu-sätzlich, daß beide Parteien auf dem beherrschten Markt tätig sind. Dies istaber nicht der Fall, weil die Klägerin auf einem solchen Markt für Servicelei-stungen weder auf Anbieter- noch auf Nachfragerseite auftritt. Im übrigenkönnte sich eine etwaige Marktstärke des Beklagten als Nachfrager gegenüberdem Serviceunternehmen auch nicht zu Lasten der Klägerin auswirken (BGHZ83, 238, 243 = WuW/E 1911, 1914 Meiereizentrale). Hier steht der Klägerinauf der Nachfragerseite nur die wirtschaftliche Macht gegenüber, die auf demNachfragepotential der Asylbewerber beruht. Anhaltspunkte dafür, daß der Be-klagte jenseits der über die Wertgutscheine vermittelten Nachfragemacht wirt-schaftlichen Druck auf die Klägerin ausüben könnte, sind nicht vorhanden. Das - 8 -gebündelte Nachfragepotential der Asylbewerber erreicht jedoch wie bereitsausgeführt nicht die Erheblichkeitsschwelle der §§ 19, 20 GWB.Damit kommt auch der Frage, welche weiteren Serviceunternehmen derBeklagte beauftragt hat, keine entscheidungserhebliche Bedeutung zu. Wennschon die Bündelung der Nachfragemacht in einem Serviceunternehmen auf-grund eines nicht ausreichenden Machtpotentials kartellrechtlich unschädlichist, gilt dies erst recht, wenn sich das Nachfragepotential auf zwei Serviceunter-nehmen verteilt. Ebensowenig brauchte entgegen der Auffassung der Revisi-on das Berufungsgericht die Frage zu untersuchen, ob sich die Klägerin imVerhältnis zu einem weiteren Serviceunternehmen S. zur Zahlung einer Ser-vicepauschale verpflichtet hat. Selbst wenn dies nicht der Fall sein sollte,könnte dies nur die wirtschaftliche Selbständigkeit sowie den vorhandenen Ver-handlungsspielraum der jeweiligen Serviceunternehmen belegen und wider-spräche damit der Behauptung der Klägerin, die Serviceunternehmen seien vondem Beklagten als Monopolunternehmen wirtschaftlich abhängig und dientendiesem lediglich zur Abwälzung eigener Kosten.2. Ohne Rechtsverstoß hat das Berufungsgericht einen Anspruch aus § 1UWG verneint.Das Verhalten des Beklagten erfüllt im Verhältnis zur Klägerin nicht dasMerkmal eines Handelns zu Zwecken des Wettbewerbs. Dieses Merkmal setztnach ständiger Rechtsprechung voraus, daß das Verhalten objektiv geeignetist, den Wettbewerb einer Person zum Nachteil einer anderen zu begünstigen,und daß der Handelnde zusätzlich in der Absicht vorgegangen ist, den eigenenoder fremden Wettbewerb zu fördern, sofern diese Absicht nicht völlig hinteranderen Beweggründen zurücktritt (BGH, Urt. v. 1.6.1989 I ZR 81/87, GRUR - 9 -1989, 773, 774 Mitarbeitervertretung; Urt. v. 30.4.1997 I ZR 154/95, GRUR1997, 914, 915 Die Besten II).Das Verhalten des Beklagten mag wie die Revision geltend macht objektiv geeignet sein, die mit größeren Margen kalkulierenden Mitbewerber derKlägerin zu deren Lasten zu begünstigen. Es ist indessen schon zweifelhaft, obdem Beklagten diese Wirkung bewußt war. Denn nach den getroffenen Fest-stellungen blieb das Aushandeln der Servicegebühr nach Art und Umfang alleinA. überlassen. Daher hing es auch allein von deren kaufmännischem Geschickab, ob und in welchem Umfang ihr die Händler, die sich an der Warenabgabean Asylbewerber beteiligten, einen finanziellen Vorteil einräumten. Unabhängigdavon könnte nicht ohne weiteres von einer entsprechenden Absicht des Be-klagten ausgegangen werden. Auch wenn das Bewußtsein solcher wettbe-werbsbeeinflussenden Folgen ein Beweisanzeichen für ein Handeln in Wettbe-werbsabsicht darstellen kann, so läge doch im Streitfall eine solche Absichtfern, weil der Beklagte jedenfalls vorrangig aus anderen Gründen gehandelt hatund die Wettbewerbsförderung lediglich notwendige Folge eines anders moti-vierten Handelns war (vgl. BGH, Urt. v. 2.7.1987 I ZR 167/85, GRUR 1988,38, 39 Leichenaufbewahrung; GRUR 1989, 773, 774 Mitarbeitervertretung).Dem Beklagten ging es darum, den eigenen Verwaltungsaufwand möglichstgering zu halten. Die Erwägung, daß die von A. auszuhandelnden Servicege-bühren die einzelnen Händler wegen der unterschiedlichen Margen nicht ingleicher Weise treffen würden, spielte dabei erkennbar keine Rolle.Unter diesen Umständen bedarf es keiner Erörterung, ob das Verhaltendes Beklagten bei gegebener Wettbewerbsabsicht als unlauter anzusehen wä-re. - 10 -3. Soweit die Klägerin weiterhin die Unzulässigkeit des Abrechnungssy-stems aus einer Verletzung öffentlich-rechtlicher Bindungen herleitet, benenntsie nicht einmal eine hierfür in Betracht kommende Anspruchsgrundlage. Einesolche ist auch nicht ersichtlich. Öffentlich-rechtliche Beziehungen bestehenallein zwischen dem Beklagten und dem einzelnen Asylbewerber. Die Klägerinund den Beklagten verbindet hingegen keine öffentlich-rechtliche Rechtsbezie-hung. Ihr gegenüber ist der Beklagte nur an die allgemeinen Regeln gebunden,die für das Nachfrageverhalten der öffentlichen Hand im Privatrechtsverkehrgelten. Schon aus diesem Grunde scheidet hier ein auf eine besondere öffent-lich-rechtliche Pflichtenbindung gegründeter Unterlassungsanspruch aus. Diesgilt in gleicher Weise dann, wenn wie hier durch A. der Beschaffungsvor-gang durch eine zwischengeschaltete Person des Privatrechts bewirkt wird.4. Da das Verhalten des Beklagten jedenfalls soweit der Rechtskreisder Klägerin betroffen ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist, bleibtdie Klage auch mit den Hilfsanträgen ohne Erfolg.HirschGoetteBallBornkammRaum
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