KZR 34/06 - Kartellsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL KZR 34/06 Verk374ndet am: 13. Oktober 2009 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Teilnehmerdaten I TKG 1996 247 12; BGB 247 134; EG-RL 10/98 Art. 6 Abs. 2, 3 a) Eine gegen 247 12 TKG 1996 versto337ende Preisvereinbarung ist - im Umfang des Versto337es - nach 247 134 BGB nichtig. b) Auf der Grundlage der Richtlinie 98/10/EG (ONP II-Richtlinie) sind 247 12 Abs. 1 Satz 2 und 247 12 Abs. 2 TKG 1996 so auszulegen, dass ein Telefondienst-betreiber f374r die 334berlassung von Basisdaten - Name, Anschrift, Telefon-nummer - seiner eigenen Kunden an Unternehmen, die einen Auskunfts-dienst aufnehmen oder ein Teilnehmerverzeichnis herausgeben wollen, ein Entgelt nur bis zur H366he der (Grenz-)Kosten der Daten374bermittlung erheben kann. F374r die 334berlassung sonstiger Teilnehmerdaten gilt diese Beschr344n-kung nicht. BGH, Urteil vom 13. Oktober 2009 - KZR 34/06 - OLG D374sseldorf LG K366ln - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 13. Oktober 2009 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Bergmann, Dr. Strohn und Dr. Kirchhoff f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 15. November 2006 auf-gehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die klagende Deutsche Telekom AG (DTAG) ist der in Deutschland f374h-rende Betreiber von 366ffentlich zug344nglichen Telefondiensten. Die beklagte datagate GmbH befasst sich mit der Beschaffung und Aufbereitung von Teil-nehmerdaten, auf deren Grundlage ihre Muttergesellschaft telegate AG einen Auskunftsdienst betreibt. 334berwiegend bezieht datagate die Teilnehmerdaten von DTAG. Grundlage daf374r ist ein Vertrag vom 11./31. Oktober 2000. Danach 1 - 3 - hat datagate ein Entgelt zu entrichten, dessen H366he sich einerseits nach der Zahl der Zugriffe auf den Auskunftsdienst der telegate und auf eine von telegate unterst374tzte Zugangsseite "BMW Assist", andererseits nach den Kosten einer von DTAG betriebenen Datenbank "DaRed" (Datenredaktion) und der Pflege der darin gespeicherten Daten sowie der Kosten f374r deren 334bermittlung richtet. DTAG speichert die Daten ihrer Kunden einschlie337lich vertrags- und ab-rechnungstechnischer Informationen in einer Datenbank "Andi" (Anmelde-dienst). Von dort werden diejenigen Daten, die in Auskunftsdienste oder Teil-nehmerverzeichnisse aufgenommen werden sollen, in die Datenbank DaRed 374bertragen und entsprechend aufbereitet. In diese Datenbank werden auch Teilnehmerdaten 374bernommen, die DTAG von Wettbewerbern zum Zwecke der Bereitstellung eines Telefonauskunftsdienstes und von Teilnehmerverzeichnis-sen 374berlassen werden (sog. Carrierdaten). 2 Nach dem Vertrag ist datagate verpflichtet, DTAG monatlich die Zahl der Zugriffe auf die von ihr betreuten Auskunftsdienste mitzuteilen. Ab M344rz 2002 kam sie dieser Pflicht nur noch teilweise, ab Dezember 2004 gar nicht mehr nach. Au337erdem k374rzte sie die Rechnung der DTAG f374r Februar 2002 um 562.972,96 200 und zahlte die Rechnung f374r Oktober 2004 in H366he von 186.284,88 200 nicht. 3 DTAG verlangt mit einer Stufenklage Auskunft 374ber die Zahl der Anrufe bei dem Auskunftsdienst der telegate f374r die Zeit von M344rz 2002 bis Januar 2006 und der Zugriffe auf die Zugangsseite "BMW Assist" sowie Zahlung des sich daraus ergebenden vertragsgem344337en Entgelts. Weiter begehrt sie die Feststellung, dass datagate k374nftig zu einer entsprechenden Auskunftserteilung und zur Bezahlung der Teilnehmerdaten gem344337 den vertraglichen Bestimmun- 4 - 4 - gen verpflichtet ist. Schlie337lich beantragt sie eine Verurteilung von datagate zur Zahlung der ausstehenden Betr344ge f374r Februar 2002 und Oktober 2004. 5 Die Klage ist in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt DTAG ihre Klageantr344ge wei-ter. Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist begr374ndet und f374hrt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 6 I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begr374ndet: 7 DTAG habe weder einen Zahlungsanspruch gem344337 247 4 des Vertrags noch einen Auskunftsanspruch. Die Preisvereinbarung sei n344mlich teilweise wegen Versto337es gegen 247 12 TKG in der Fassung vom 25. Juli 1996 (im Fol-genden: TKG 1996) nach 247 134 BGB nichtig. Dabei k366nne offenbleiben, ob da-tagate oder ihre Muttergesellschaft telegate als Lizenznehmer Sprachkommuni-kationsdienstleistungen f374r die 326ffentlichkeit anb366ten (247 12 Abs. 1 TKG 1996) oder als Dritte anzusehen seien (247 12 Abs. 2 TKG 1996). In jedem Fall sei DTAG nur berechtigt, ein Entgelt in H366he der Kosten einer effizienten Bereitstel-lung der Daten zu verlangen. Unter "angemessenem Entgelt" in Absatz 2 der Vorschrift, die sich auf Nicht-Lizenznehmer beziehe, sei dasselbe zu verstehen wie unter "Kosten der effizienten Bereitstellung" in Absatz 1. Darunter fielen nur die Kosten des tats344chlichen Zurverf374gungstellens, nicht dagegen die - von der Preisvereinbarung der Parteien ebenfalls erfassten - Kosten des Aufbaus und 8 - 5 - der Unterhaltung der Datenbank DaRed. Das ergebe sich aus einer gemein-schaftsrechtskonformen Auslegung unter Ber374cksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften. DTAG habe nicht vorge-tragen, wie hoch das danach nur zul344ssige Entgelt sei. 9 II. Diese Ausf374hrungen halten nicht in allen Punkten revisionsrechtlicher 334berpr374fung stand. 1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass eine gegen 247 12 TKG 1996 versto337ende Preisvereinbarung - im Umfang des Versto337es - nach 247 134 BGB nichtig ist. 10 Gem344337 247 12 TKG 1996 hat ein Lizenznehmer, der Sprachkommunikati-onsdienstleistungen f374r die 326ffentlichkeit anbietet, anderen Unternehmen zum Zwecke der Aufnahme eines Auskunftsdienstes oder der Herausgabe eines Verzeichnisses Teilnehmerdaten in kundengerechter Form zug344nglich zu ma-chen. Ist der Empf344nger der Teilnehmerdaten ebenfalls ein Lizenznehmer, der Sprachkommunikationsdienstleistungen f374r die 326ffentlichkeit anbietet, kann der die Daten 374berlassende Lizenznehmer nach 247 12 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 daf374r ein Entgelt erheben, das "sich an den Kosten der effizienten Bereitstellung ori-entiert". Von anderen Unternehmen kann er nach 247 12 Abs. 2 TKG 1996 ein "angemessenes" Entgelt verlangen. Diese Vorschriften enthalten ein gesetzli-ches Verbot, h366here als die darin zugelassenen Entgelte zu erheben. 11 Ob der Versto337 einer Vereinbarung gegen ein gesetzliches Verbot nach 247 134 BGB zu deren Nichtigkeit f374hrt oder ob sich aus dem Gesetz - wie es in 247 134 BGB hei337t - etwas anderes ergibt, ist anhand von Sinn und Zweck der Verbotsnorm zu bestimmen (st. Rspr.; siehe etwa BGH, Urt. v. 14.12.1999 - X ZR 34/98, NJW 2000, 1186, 1187). Dabei kann von Bedeutung sein, ob sich 12 - 6 - das Verbot - wie hier - nur an einen oder aber an beide Vertragspartner richtet. Die Zuwiderhandlung gegen ein einseitiges gesetzliches Verbot l344sst im Regel- fall die Wirksamkeit der Vertragsabsprache unber374hrt. Sie kann nach dem Sinn und Zweck der verletzten Norm aber auch die Nichtigkeit der Vereinbarung be- wirken ( BGHZ 37, 262 ; 53, 156 ; 71, 358, 360 f.; 89, 369, 373; BGH NJW 2000, 1186, 1187). Danach ist eine gegen 247 12 TKG 1996 versto337ende Preisvereinbarung gem344337 247 134 BGB (teil-)nichtig. Die Entgeltvorschriften in 247 12 TKG 1996 sind Bestimmungen des materiellen Preisrechts. Ihr Zweck besteht darin, einen chancengleichen Wettbewerb auf den Telekommunikationsm344rkten und speziell auf dem Markt f374r Auskunftsdienste und Teilnehmerverzeichnisse herzustellen (Ulmen in Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl., 247 12 Rdn. 1; BeckTKG-Komm/B374chner, 2. Aufl., 247 12 Rdn. 1). Daf374r bedarf es nach der Libe- ralisierung der Telekommunikationsm344rkte einer Beseitigung noch bestehender Marktzutrittsschranken. Auf dem Markt f374r Auskunftsdienste und Teilnehmer- verzeichnisse besteht die wesentliche Marktzutrittsschranke in der Schwierig- keit f374r potenzielle Wettbewerber, auf die vergebenen Rufnummern und die zu- geh366rigen sonstigen Teilnehmerdaten zugreifen zu k366nnen. Deshalb hat der Gesetzgeber die Lizenznehmer, die Sprachkommunikationsdienstleistungen f374r die 326ffentlichkeit anbieten und dabei Rufnummern vergeben, in 247 12 TKG 1996 einerseits verpflichtet, die Teilnehmerdaten an aktuelle und potenzielle Wettbe- werber auf dem nachgelagerten Markt f374r Auskunftsdienste und Teilnehmerver- zeichnisse herauszugeben. Andererseits hat er angeordnet, welcher Preis daf374r h366chstens verlangt werden darf. Diese Preisregelung ist wesentlich f374r das Ent- stehen eines freien, chancengleichen Wettbewerbs, weil ohne sie der Anspruch auf Herausgabe der Teilnehmerdaten durch 374berh366hte Preisforderungen unter- laufen werden k366nnte. Mit ihr wird zugleich die Richtlinie 98/10/EG des Europ344- ischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 1998 374ber die Anwendung 13 - 7 - des offenen Netzzugangs (ONP) beim Sprachtelefondienst und den Universal- dienst im Telekommunikationsbereich in einem wettbewerbsorientierten Umfeld (ONP II-RL) in nationales Recht umgesetzt. Sowohl der Schutzzweck des 247 12 TKG 1996 als auch das Gebot einer m366glichst wirksamen Anwendung des Ge- meinschaftsrechts (effet utile) erfordern die Anwendung des 247 134 BGB auf Ve- reinbarungen , mit denen die Preisgrenze 374berschritten wird. 2. Dagegen ist dem Berufungsgericht in seiner Annahme, die Preisver-einbarung der Parteien versto337e hinsichtlich aller Arten von Teilnehmerdaten gegen 247 12 TKG 1996, aus Rechtsgr374nden nicht zu folgen. Vielmehr ist der Preis - nur - hinsichtlich der Basisdaten der eigenen Kunden von DTAG auf die Kosten der Daten374bermittlung beschr344nkt. Dabei kommt es - wie das Beru-fungsgericht zutreffend gesehen hat - nicht darauf an, ob datagate oder ihre Muttergesellschaft telegate zu den Anbietern von Sprachkommunikationsdienst-leistungen i.S. des 247 12 Abs. 1 TKG 1996 geh366rt oder als Dritte i.S. des Absat-zes 2 der Norm anzusehen ist. 14 a) Nach den Ma337st344ben des deutschen Rechts - ohne Ber374cksichtigung gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben - ist der Entgeltbegriff in 247 12 TKG 1996 so auszulegen, dass nach Absatz 1 s344mtliche Bereitstellungskosten (dazu im Fol-genden aa) umgelegt werden d374rfen (dazu bb) und nach Absatz 2 ein dar374ber hinausgehender Betrag verlangt werden darf (dazu cc). 15 aa) Die Bereitstellungskosten setzen sich bei einem Datenverarbeitungs-system der von DTAG betriebenen Art aus drei Kostenkategorien zusammen. In die Kostenkategorie 1 fallen die j344hrlichen Kosten f374r die Datenbank (bei DTAG die Datenbank DaRed) unter Ber374cksichtigung von Kapitalkosten, Betriebskos-ten und Datenbankentwicklungskosten. Zur Kostenkategorie 2 geh366ren die Pro-zesskosten f374r die Pflege des Bestands der Standardeintr344ge, die sich aus den 16 - 8 - Kosten f374r das manuelle Bearbeiten der Teilnehmerdaten bei der erstmaligen Aufnahme, der etwaigen Aufbereitung sowie ihrer L366schung zusammensetzen. Von der Kostenkategorie 3 werden die (Grenz-)Kosten f374r die 334berlassung der Teilnehmerdatens344tze erfasst; dabei handelt es sich um die Kosten f374r die Betreuung der Datenabnehmer, die Auftragsannahme, die Auftragsabwicklung und die Fakturierung sowie um die Kosten f374r die technische Schnittstelle, 374ber die die Teilnehmerdaten 374bermittelt werden. Diese drei Kostenkategorien beziehen sich auf s344mtliche f374r einen Aus-kunftsdienst erforderlichen Teilnehmerdaten. Dazu geh366ren die sogenannten Basisdaten (Name, Anschrift und Rufnummer), die sogenannten Zusatzdaten (wie Beruf, Branche, Art des Anschlusses oder Mitbenutzer) und die sogenann-ten Fremddaten (Teilnehmerdaten, die dem Telefondienstbetreiber von Wett-bewerbern f374r die Aufnahme in den von ihm betriebenen Auskunftsdienst und in die von ihm herausgegebenen Teilnehmerverzeichnisse 374berlassen werden). Hinzu kommen jeweils die sogenannten Annexdaten; das sind Daten, die erfor-derlich sind, um die Teilnehmerdaten miteinander zu verkn374pfen und in eine verwendungsgerechte Form zu bringen. 17 bb) Der Begriff "Kosten der effizienten Bereitstellung" in 247 12 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 umfasst - ohne Ber374cksichtigung gemeinschaftsrechtlicher Vorga-ben - s344mtliche dieser drei Kostenkategorien in Bezug auf s344mtliche der ge-nannten Teilnehmerdaten und erlaubt eine Umlage nach dem Umfang der Da-tennutzung. 18 F374r diese Auslegung spricht schon der Wortlaut der Norm ("Kosten der Bereitstellung"). H344tte der Gesetzgeber das Entgelt auf die blo337en (Grenz-)Kosten der Daten374berlassung beschr344nken wollen, h344tte es nahegele-gen, den Begriff "Kosten der 334berlassung" zu w344hlen. 19 - 9 - 20 Auch der systematische Zusammenhang spricht f374r eine weite Ausle-gung. Der Aufbau und die Unterhaltung der Datenbank (DaRed) sowie die Pfle-ge des darin enthaltenen Datenbestandes sind T344tigkeiten, die dazu dienen, die Daten in eine "kundengerechte Form" i.S. von 247 12 TKG 1996 zu bringen. Sie erm366glichen also gerade die Erf374llung der gesetzlichen Herausgabepflicht nach 247 12 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996. Die weite Auslegung des 247 12 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 steht auch mit Sinn und Zweck der Norm in Einklang. Mit der Herausgabepflicht wie auch der Begrenzung des daf374r zul344ssigen Entgelts in 247 12 TKG 1996 wird der Zweck verfolgt, einen chancengleichen Wettbewerb auf den Telekommunikationsm344rk-ten und speziell auf dem Markt f374r Auskunftsdienste und Teilnehmerverzeich-nisse herzustellen. Die Erreichung dieses Zwecks wird nicht erschwert, wenn das Entgelt anhand der Gesamtkosten der Bereitstellung von Teilnehmerdaten (Kostenkategorien 1 bis 3) und nach dem Nutzungsumfang berechnet wird. Dem Umstand, dass der herausgabepflichtige Telefondienstbetreiber die Da-tenbank auch selbst ben366tigt, um seinen eigenen Auskunftsdienst zu betreiben und eigene Teilnehmerverzeichnisse herauszugeben, wird ausreichend da-durch Rechnung getragen, dass er von den umzulegenden Gesamtkosten den seiner Nutzung entsprechenden Anteil zu tragen hat. 21 cc) Davon unterscheidet sich das Entgelt, das nach 247 12 Abs. 2 TKG 1996 f374r Teilnehmerdaten verlangt werden darf, die an Dritte herausgegeben werden, die nicht als Lizenznehmer auch selbst Sprachkommunikationsdienst-leistungen f374r die 326ffentlichkeit anbieten. 22 Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Norm. Indem der Gesetzge-ber einerseits von einem "angemessenen Entgelt" und andererseits von "Kos- 23 - 10 - ten der effizienten Bereitstellung" spricht, hat er zu erkennen gegeben, dass der Entgeltma337stab bei Nachfragern i.S. des 247 12 Abs. 2 TKG 1996 weniger streng ist als bei denen i.S. des Absatzes 1. Danach ist im Rahmen des angemesse-nen Entgelts etwa auch ein Gewinnaufschlag zul344ssig, der bei der Umlage der Bereitstellungskosten nicht erhoben werden darf. b) Diese Auslegung bedarf f374r die - hier allein ma337gebliche - Zeit der Gel-tung der ONP II-Richtlinie der Modifikation. Im Hinblick auf die Richtlinie ist das nationale Recht gem344337 Art. 10, 249 Abs. 3 EG mit dem Ablauf der Umset-zungsfrist am 30. Juni 1998 gemeinschaftsrechtskonform auszulegen. Dabei muss, soweit es die nationalen Auslegungsregeln zulassen, die volle Wirksam-keit der Richtlinie gew344hrleistet und ein Ergebnis erzielt werden, das mit dem von der Richtlinie verfolgten Ziel 374bereinstimmt (vgl. EuGH, Urt. v. 23.4.2009 - C-378-380/07, Tz. 200 - Angelidaki, zur Ver366ffentlichung in Slg. 2009 vorge-sehen; BGHZ 179, 27 Tz. 19 ff.). 24 aa) Art. 6 Abs. 3 ONP II-RL gibt den Mitgliedstaaten auf sicherzustellen, dass alle Organisationen, die Telefonnummern an Teilnehmer vergeben, jedem vertretbaren Antrag stattgeben, die entsprechenden Informationen in einer ver-einbarten Form zu gerechten, kostenorientierten und nichtdiskriminierenden Bedingungen zur Verf374gung zu stellen. 25 (1) Nach der Entscheidung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemein-schaften vom 25. November 2004 (EuZW 2005, 17 Tz. 37 ff. - KPN Telecom; ebenso Schlussantr344ge des Generalanwalts vom 14. Juli 2004, Slg. 2004, I-11273, Tz. 48 ff.) ist Art. 6 Abs. 3 ONP II-RL so auszulegen, dass f374r die 334ber-lassung der Basisdaten der eigenen Kunden des jeweils Verpflichteten nur die durch das Zurverf374gungstellen zus344tzlich entstehenden Kosten als Entgelt ver- 26 - 11 - langt werden d374rfen. Diese Kosten sind mit denen der Kostenkategorie 3 iden-tisch. Es handelt sich um die (Grenz-)Kosten der Daten374bermittlung. 27 Wie der Gerichtshof ausgef374hrt hat, sind die Kosten f374r den Aufbau und den Betrieb einer Datenbank (Kostenkategorien 1 und 2), mit der ein Telefon-dienstbetreiber die M366glichkeit schafft, die Daten seiner Kunden in ein Teilneh-merverzeichnis aufzunehmen, von ihm zu tragen. Der Telefondienstbetreiber kommt damit seiner Pflicht aus Art. 6 Abs. 2 lit. a ONP II-RL nach, die Kunden in ein allgemein zug344ngliches, nicht notwendig anbietereigenes Teilnehmerver-zeichnis einzutragen, die Eintr344ge zu pr374fen, gegebenenfalls zu berichtigen und auf Verlangen wieder zu streichen. Das hat zwar unentgeltlich zu geschehen. Es ist dem Telefondienstbetreiber aber durch die ONP II-Richtlinie nicht ver-wehrt, die entstehenden Kosten 374ber den Preis f374r die Telefondienstleistungen auf seine Kunden umzulegen. Vor diesem Hintergrund sind die mit dem Erhalt und der Zuordnung der Daten verbundenen Kosten nach Ansicht des Gerichts-hofs bereits in den Kosten und Einnahmen eines solchen Dienstes enthalten (a.a.O. Tz. 39; ebenso Generalanwalt, a.a.O. Tz. 49 und Fn. 34). W374rde der Telefondienstbetreiber diese Kosten auf die Betreiber von Auskunftsdiensten und Herausgeber von Teilnehmerverzeichnissen umlegen, w344re er doppelt ent-sch344digt. Von demselben Verst344ndnis geht auch das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 16. Juli 2006 (6 C 2/07, NVwZ-RR 2008, 832, Tz. 19 ff.) aus. Es hatte 374ber die Rechtm344337igkeit eines Beschlusses der Bundesnetzagentur zu entscheiden, mit dem DTAG verpflichtet werden sollte, f374r die 334berlassung von Teilnehmerdaten nur noch ein Entgelt in H366he der Kosten gem344337 Kostenkate-gorie 3 zu verlangen. Das Bundesverwaltungsgericht hat diesen Beschluss der Bundesnetzagentur an 247 47 Abs. 4 TKG in der Fassung vom 22. Juni 2004 (im Folgenden: TKG 2004) - der Nachfolgenorm des 247 12 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 28 - 12 - TKG 1996 - gemessen und diese Bestimmung unter Beachtung von Art. 25 der Richtlinie 2002/22/EG des Europ344ischen Parlaments und des Rates vom 7. M344rz 2002 374ber den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten (Universaldienstrichtlinie) gemeinschafts-rechtskonform ausgelegt. Dabei hat es auf das zu Art. 6 Abs. 3 ONP II-RL er-gangene Urteil des Gerichtshofs vom 25. November 2004 abgestellt und ange-nommen, dass zwischen dieser Norm und der Nachfolgenorm des Art. 25 Uni-versaldienstrichtlinie inhaltlich kein wesentlicher Unterschied bestehe. Auf die-ser Grundlage ist es zu dem Ergebnis gelangt, dass auch nach Art. 25 Univer-saldienstrichtlinie lediglich ein Entgelt in H366he der Kosten gem344337 Kostenkate-gorie 3 erhoben werden d374rfe. (2) Was das Ausma337 der Beschr344nkung anbelangt, hat der Gerichtshof der Europ344ischen Gemeinschaften in seinem Urteil vom 25. November 2004 (EuZW 2005, 17 Tz. 34 f., 42) ausgef374hrt: Nach Art. 6 Abs. 2 ONP II-RL seien lediglich die Daten zu 374berlassen, die erforderlich seien, um den Nutzern eines Auskunftsdienstes oder eines Verzeichnisses die Identifizierung der Teilnehmer zu erm366glichen. Das seien grunds344tzlich nur Name, Anschrift und Rufnummer. Den Mitgliedstaaten bleibe es vorbehalten anzuordnen, dass Dritten in einem bestimmten nationalen Kontext zus344tzliche Daten zur Verf374gung zu stellen sei-en. Der Kostenma337stab des Art. 6 Abs. 3 ONP II-RL sei nicht auf zus344tzliche Daten anwendbar, die der Telefondienstanbieter Dritten nicht 374berlassen m374sse und f374r deren Erhalt er zus344tzliche Kosten habe aufwenden m374ssen. Das Ge-meinschaftsrecht hindere nicht daran, Dritten diese Kosten in Rechnung zu stel-len. 29 Daraus ergibt sich zun344chst, dass Zusatzdaten im Sinne der oben gege-benen Definition nicht unter die Pflicht zur 334berlassung der Teilnehmerdaten nach Art. 6 Abs. 2 ONP II-RL fallen und damit nicht der engen Entgeltregu- 30 - 13 - lierung mit Beschr344nkung auf die Kostenkategorie 3 unterliegen. Es handelt sich dabei nicht um Daten, die wegen bestimmter nationaler Besonderheiten zur Identifizierung der Teilnehmer erforderlich sind. 31 Weiter folgt aus den Ausf374hrungen des Gerichtshofs, dass Fremddaten ebenfalls nicht nach Gemeinschaftsrecht 374berlassen werden m374ssen und daher auch das Entgelt f374r ihre 334berlassung nicht auf die Kosten gem344337 Kostenkate-gorie 3 begrenzt ist. Auch insoweit steht der Senat im Einklang mit der Auffas-sung des Bundesverwaltungsgerichts in dem erw344hnten Urteil (NVwZ-RR 2008, 832 Tz. 27 ff.). (3) Aus diesen unterschiedlichen Ankn374pfungspunkten ergeben sich zugleich Unterschiede f374r das Abrechnungssystem. Da die Kosten gem344337 Kos-tenkategorie 3 unabh344ngig von der Zahl der Zugriffe auf den jeweiligen Aus-kunftsdienst und unabh344ngig von der Auflage des jeweiligen Teilnehmerver-zeichnisses anfallen, darf der anhand dieser Kosten gebildete Preis nicht vom Nutzungsumfang abh344ngen (BVerwG a.a.O. Tz. 37). 32 (4) Weiter folgt aus Art. 6 Abs. 3 ONP II-RL in der Auslegung des Ge-richtshofs, dass hinsichtlich der eigenen Basisdaten nicht zwischen Anbietern von Sprachkommunikationsdienstleistungen (247 12 Abs. 1 TKG 1996) und Drit-ten zu unterscheiden ist, die ausschlie337lich einen Auskunftsdienst betreiben oder ein Teilnehmerverzeichnis herausgeben wollen (247 12 Abs. 2 TKG 1996). 33 Der Wortlaut des Art. 6 Abs. 3 ONP II-RL differenziert nicht zwischen den beiden Nachfragergruppen. Auch der Zweck der Regelung rechtfertigt keine Unterscheidung. Er besteht - entgegen der Auffassung der Revision - nicht nur darin, den Wettbewerb zwischen den Anbietern von Sprachkommunikations-dienstleistungen zu verst344rken. Wie der Gerichtshof der Europ344ischen Gemein- 34 - 14 - schaften in seinem Urteil vom 25. November 2004 (EuZW 2005, 17 Tz. 25) aus-gef374hrt hat, dient Art. 6 Abs. 3 ONP II-RL vielmehr dem allgemeinen Ziel, die 326ffnung wettbewerbsorientierter Telekommunikationsm344rkte zu f366rdern. Dazu geh366rt auch - wie in Erw344gungsgrund 7 der Richtlinie angesprochen - die wett-bewerbsorientierte T344tigkeit der Bereitstellung von Teilnehmerverzeichnisdiens-ten. Es soll Telefondienstbetreibern nicht nur erm366glicht werden, umfassende Auskunftsdienste und Verzeichnisse mit den Daten aller Teilnehmer anzubieten und damit einen sonst bestehenden Nachteil auf dem Markt f374r Sprachkommu-nikationsdienstleistungen auszugleichen. Vielmehr soll auch der Wettbewerb auf dem Markt f374r Auskunftsdienste und Teilnehmerverzeichnisse selbst gef366r-dert werden. Der Gerichtshof unterscheidet folgerichtig in dem genannten Urteil nicht zwischen Anbietern von Sprachkommunikationsdienstleistungen und an-deren Unternehmen. (5) Entgegen der Auffassung der Revision kommt es auch nicht darauf an, ob das Unternehmen, von dem die 334berlassung der Teilnehmerdaten ver-langt wird, einen Universaldienst i.S. des Art. 2 Abs. 2 lit. f ONP II-RL anbietet. Zum einen enth344lt der Wortlaut des Art. 6 Abs. 3 ONP II-RL keinen Hinweis auf eine derartige Einschr344nkung. Zum anderen kann ein Unternehmen ohnehin nur dann zum Universaldienst verpflichtet werden, wenn das damit verbundene Mindestangebot nicht schon auf freiwilliger Basis sichergestellt ist, vgl. Art. 5 ONP II-RL und 247 19 TKG 1996 i.V.m. 247 1 Telekommunikations-Universaldienst-leistungsverordnung vom 30. Januar 1997 (jetzt 247 81 TKG 2004). Von diesem eher zuf344lligen Befund kann der Anwendungsbereich des Art. 6 Abs. 3 ONP II-RL nicht abh344ngen. 35 (6) Angesichts dieses klaren, mit dem Urteil des Gerichtshofs 374berein-stimmenden Auslegungsergebnisses besteht - anders als die Revision meint - 36 - 15 - kein Anlass, eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs nach Art. 234 EG einzu-holen. 37 bb) Auf dieser gemeinschaftsrechtlichen Grundlage ist 247 12 TKG 1996 dahingehend auszulegen, dass sowohl von einem Anbieter von Sprachkommu-nikationsdienstleistungen i.S. des Absatzes 1 als auch von einem Dritten i.S. des Absatzes 2 f374r die 334berlassung von Basisdaten der eigenen Kunden des Herausgabepflichtigen kein Entgelt verlangt werden darf, das die Kosten gem344337 Kostenkategorie 3 374bersteigt oder nach dem Umfang der Nutzung berechnet wird. F374r die sonstigen Teilnehmerdaten gilt diese Beschr344nkung nicht. (1) Die "gespaltene" Auslegung des 247 12 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 in Be-zug auf die eigenen Basisdaten und die 374brigen Teilnehmerdaten 374berschreitet nicht die Grenzen einer nach nationalem Recht zul344ssigen Gesetzesauslegung. Sie ist vielmehr mit dem Wortlaut der Norm vereinbar. Die "Kosten der effizien-ten Bereitstellung" umfassen sowohl die Kosten des blo337en Zurverf374gungstel-lens der Daten - Kostenkategorie 3 - als auch die mit dem Erhalt und der Zu-ordnung der Daten verbundenen Kosten - Kostenkategorien 1 und 2. Eine re-striktive Auslegung mit dem Ergebnis, dass der Wortlaut der Norm nicht voll ausgesch366pft wird, ist dem deutschen Recht nicht fremd. 38 F374r eine - bei grunds344tzlich weiter Auslegung des Begriffs der "Kosten der effizienten Bereitstellung" - Einschr344nkung nur hinsichtlich des Bereichs der eigenen Basisdaten spricht auch die Neuregelung in 247 47 Abs. 4 TKG 2004. In dieser Vorschrift ist der Kostenma337stab nicht mehr definiert, sondern es wird - sofern das Entgelt nicht nach Satz 2 einer Genehmigungspflicht unterworfen wird 226 die M366glichkeit einer nachtr344glichen Regulierung nach Ma337gabe des 247 38 Abs. 2 bis 4 TKG 2004 er366ffnet. Danach kommt aufgrund einer Weiterver-weisung in 247 38 TKG 2004 auch 247 28 TKG 2004 zur Anwendung. Nach dieser 39 - 16 - Vorschrift ist es einem Anbieter von Telekommunikationsdiensten lediglich ver-boten, seine Stellung bei der Forderung und Vereinbarung von Entgelten miss-br344uchlich auszunutzen (vgl. Hartl in Arndt/Fezer/Scherer, Telekommunikati-onsgesetz, 247 47 Rdn. 14). 40 Das Bundesverwaltungsgericht hat dazu in seinem Urteil vom 16. Juli 2008 (NVwZ-RR 2008, 832 Tz. 19 ff., 23 ff.) ausgef374hrt: Das Entgelt f374r die 334berlassung der eigenen Basisdaten eines Telefondienstbetreibers sei nach der Kostenkategorie 3 zu begrenzen. Obwohl 247 47 Abs. 4 TKG n.F. auf 247 38 Abs. 2 bis 4 TKG n.F. verweise und damit auch 247 28 TKG n.F. mit dem Verbot missbr344uchlich 374berh366hter Entgelte anwendbar sei, komme es hier nicht auf den allgemein bei der Missbrauchsuntersagung ma337gebenden "Als-Ob-Wettbe-werbspreis" an. Im Anwendungsbereich des Art. 25 Universaldienstrichtlinie sei dieser Ma337stab vielmehr durch den der Kostenorientierung zu ersetzen. Diese Kosten seien n344mlich kraft Gemeinschaftsrechts dem Telefondienst zugeordnet und nicht den Auskunftsdiensten oder Teilnehmerverzeichnissen. (2) Auch die Auslegung des 247 12 Abs. 2 TKG 1996, wonach auch von Nicht-Lizenznehmern f374r die eigenen Basisdaten nur ein Entgelt in H366he der Kosten gem344337 Kostenkategorie 3 erhoben werden darf (ebenso G344rtner, TMR 2002, 48, 49; offengelassen von BGH, Urt. v. 11.7.2006 - KZR 29/05, WuW/E DE-R 1829 Tz. 19 - Suchmaschine), ist mit nationalem Recht vereinbar. Sie ist von dem Wortlaut des auslegungsbed374rftigen unbestimmten Rechtsbeg-riffs des angemessenen Entgelts gedeckt. 41 c) Nach diesen Ma337st344ben verst366337t die Preisvereinbarung der Parteien - nur - insoweit gegen 247 12 TKG 1996, als der Preis, den DTAG f374r die 334berlas-sung ihrer eigenen Basisdaten einschlie337lich der zugeh366rigen Annexdaten von 42 - 17 - datagate vertragsgem344337 verlangen kann, die Kosten gem344337 Kostenkategorie 3 374bersteigt und nach dem Umfang der Nutzung zu berechnen ist. 43 Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgef374hrt hat, kann sich DTAG nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die beiden gegen sie gef374hrten Preismiss-brauchsverfahren vom Bundeskartellamt eingestellt worden sind, nachdem sie sich verpflichtet hatte, f374r alle Teilnehmerdaten nur ein Entgelt in H366he der Kos-ten gem344337 Kostenkategorien 1 bis 3 zu berechnen. Mit seinen Einstellungsverf374gungen hat das Bundeskartellamt nicht den gesetzlich zul344ssigen Preis verbindlich festgelegt. Der Inhalt dieser Verf374gun-gen beschr344nkt sich vielmehr auf die Einstellung der jeweiligen Verwaltungsver-fahren. Damit ist nicht festgelegt worden (und konnte auch nicht festgelegt wer-den), dass die von DTAG zugesagten Entgelte in dieser H366he den gesetzlichen Bestimmungen entsprechen. 44 III. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, damit die noch erforderlichen Feststel-lungen zur H366he des zul344ssigen Entgelts getroffen werden k366nnen. 45 F374r das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 46 1. Die Bestimmung des zul344ssigen Preises h344ngt nicht davon ab, ob DTAG - wie datagate behauptet hat - nur bereit war, s344mtliche ihr vorliegenden Teilnehmerdaten entsprechend dem von ihr verwendeten Standardvertrag zu 374berlassen, oder ob sie bei entsprechender Nachfrage auch lediglich die Teil-nehmerdaten ihrer eigenen Kunden oder gegebenenfalls nur deren Basisdaten 374berlassen h344tte. 47 - 18 - Die Revisionserwiderung beruft sich insoweit zu Unrecht auf das Urteil des Senats vom 11. Juli 2006 (WuW/E DE-R 1829 - Suchmaschine). Darin hat der Senat zwar klargestellt, dass sich DTAG nicht der Preisbegrenzung gem344337 247 12 TKG 1996 dadurch entziehen k366nne, dass sie die Teilnehmerdaten nur im Zusammenhang mit weiteren, der Preisbegrenzung nicht unterfallenden Leis-tungen anbiete, und entschieden, dass sie sich als Folge eines solchen Ange-bots so behandeln lassen m374sse, als d374rfe sie insgesamt nur einen begrenzten Preis verlangen. Dabei ging es aber um die Gestattung, im Rahmen von online-Abfragen eine von DTAG verwendete Such-Software zu benutzen, f374r die keine Preisgrenze vorgegeben war. Hier unterliegt DTAG dagegen insgesamt der Preisregelung des 247 12 TKG 1996. 48 2. Nach der st344ndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat - wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat - der Versto337 gegen das preisrechtli-che Verbotsgesetz die Nichtigkeit der Entgeltklausel nur in dem Umfang zur Folge, als diese den zul344ssigen Preis 374berschreitet; im 334brigen bleibt der zu-l344ssige Preis geschuldet (vgl. BGHZ 51, 174, 181; 108, 147, 150). 49 - 19 - 3. Das Berufungsgericht wird aufgrund tatrichterlicher W374rdigung unter Ber374cksichtigung der Teilnichtigkeit zu pr374fen haben, ob die Preisvereinbarung der Parteien - etwa im Wege einer erg344nzenden Vertragsauslegung - auf eine zul344ssige Regelung zur374ckgef374hrt werden kann. 50 Tolksdorf Raum Bergmann Strohn Kirchhoff Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 31.08.2005 - 91 O 61/03 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 15.11.2006 - VI-U (Kart) 1/06 -

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