BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL KZR 36/05 Verk374ndet am: 4. M344rz 2008 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Post-Wettannahmestelle EG Art. 81; GWB 247 1 Der Prinzipal ist grunds344tzlich nicht durch kartellrechtliche Vorschriften daran gehindert, sich einen besonderen Vertriebsweg (hier: Internetvertrieb) gegen-374ber seinen Handelsvertretern selbst vorzubehalten. BGH, Urt. v. 4. M344rz 2008 - KZR 36/05 - OLG M374nchen LG M374nchen I - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 4. M344rz 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. Raum, Prof. Dr. Meier-Beck, Dr. Strohn und Dr. Kirchhoff f374r Recht erkannt: I. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Kartellse-nats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 22. September 2005 teilweise aufgehoben und neu gefasst, soweit die Beru-fung der Beklagten hinsichtlich des Widerklageantrags zu I zu-r374ckgewiesen worden ist. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landge-richts M374nchen I, 17. Kammer f374r Handelssachen, vom 9. De-zember 2004 hinsichtlich des Widerklageantrags zu I teilweise abge344ndert: Es wird festgestellt, dass die Beklagten berechtigt sind, beim Vertrieb von Teilnahmem366glichkeiten an den vom Kl344ger veranstalteten Lotterien und Wetten im Wege des Postwettgesch344fts Teilnahmeauftr344ge mittels E-Mail, Telefax und/oder Kurzmitteilung (SMS) entgegen-zunehmen, sofern dabei der Spiel- oder Wetteinsatz nicht im Laden bezahlt wird. II. Auf die Revision der Beklagten wird das genannte Urteil des Oberlandesgerichts M374nchen ferner im Kostenpunkt und inso-weit aufgehoben, als die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts M374nchen I hinsichtlich des Klagean-trags zu IV zur374ckgewiesen worden ist. - 3 - In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Be-rufungsgericht zur374ckverwiesen. III. Die weitergehende Revision wird zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten 374ber ihre wechselseitigen Rechte und Pflichten aus "Gesch344ftsauftr344gen" f374r den Betrieb von Wettannahmestellen zur Vermittlung von Spielvertr344gen zwischen der Staatlichen Lotterieverwaltung Bayern und Spielteilnehmern. Die Beklagten betreiben jeweils eine Laden-Wettannahme-stelle und eine Post-Wettannahmestelle. 1 In einem am 6. Dezember 1990 vor dem Oberlandesgericht geschlosse-nen Vergleich verpflichtete sich der Kl344ger, den Beklagten jeweils einen Ge-sch344ftsauftrag "zur F374hrung einer Post-Wettannahmestelle in lotterierechtlich zul344ssigem Rahmen" zu erteilen. Nachdem in der Folgezeit keine Einigung 374ber Abschluss und Inhalt der Gesch344ftsauftr344ge erzielt werden konnte, wurde der Kl344ger durch Urteil des Berufungsgerichts vom 7. Februar 2002 (U (K) 2240/01) verurteilt, ein im Urteilstenor wiedergegebenes Vertragsangebot des Beklagten f374r einen Gesch344ftsauftrag "zur F374hrung einer Post-Wettannahmestelle in lotte-rierechtlich zul344ssigem Rahmen" anzunehmen. F374r die Rechte und Pflichten aus diesem Gesch344ftsauftrag war insbesondere die Geltung der Allgemeinen Gesch344ftsanweisung f374r die Annahmestellen des S374d-Lotto von 1955 (nachfol- 2 - 4 - gend: AGA S374d-Lotto) und der Allgemeinen Gesch344ftsanweisung f374r die Ver-triebsorganisation der Staatlichen Bayerischen Losbrieflotterie von 1962 (nach-folgend: AGA Losbrief) vereinbart. 3 247 14 AGA Losbrief bestimmt: Beh344lter, in denen Verkaufserl366se und Gewinnlose aufbewahrt werden, haben den Vermerk "Eigentum des Freistaates Bayern (Staatliche Lotterieverwaltung)" zu tragen. Sofern f374r die Aufbewahrung sowie die 334berweisung Banken oder Sparkassen eingeschaltet werden, sind besondere, ausschlie337lich f374r Zwecke der Losbrieflotterie bestimmte Konten zu errichten. Diese Konten haben den Vermerk zu tragen: "Die Staatliche Lotterieverwaltung 205 ist jederzeit zur Verf374-gung 374ber dieses Konto berechtigt. Dieses Recht bleibt auch dann bestehen, wenn der Inhaber des Kontos verstirbt, aus seinem Vertragsverh344ltnis zur Staatlichen Lotterieverwaltung ausscheidet, seine Gesch344ftsf344higkeit verliert oder 374ber sein Verm366gen der Konkurs er366ffnet wird." Von dieser Verf374gungsbe-fugnis wird die Staatliche Lotterieverwaltung nur bei Vorliegen einer besonderen Veranlassung Gebrauch machen. Nach 247 2 AGA S374d-Lotto sind die Lottogelder jeweils unverz374glich und getrennt von anderen Geldern in einem besonderen Beh344lter (Lottokasse) zu verwahren oder auf ein besonderes Konto (Lottokonto) einzuzahlen, das den in 247 14 AGA Losbrief vorgesehenen Vermerk tragen muss. 4 Nach den Entscheidungsgr374nden des im Verfahren U (K) 2240/01 ergan-genen Urteils vom 7. Februar 2002 hat sich der Inhalt des Gesch344ftsauftrags an dem Vergleich vom 6. Dezember 1990 und an dem vom Kl344ger mit dem Be-zirksstellenleiter J. am 15. November 1976 abgeschlossenen Vertrag zur F374hrung einer Post-Wettannahmestelle zu orientieren. In dem Gesch344fts-auftrag hei337t es unter anderem: 5 1. (Der Beklagte zu 1)205 hat die 374ber die Post eingehenden Spielw374nsche von Spielteilnehmern auf den f374r die Post-Wettannahmestelle zur Verf374gung ge-stellten Terminals an die Zentrale zu 374bermitteln. 205 7. Die Vertriebsverg374tung wird nur f374r solche Spielauftr344ge gezahlt, die 374ber die Post eingehen. 205 - 5 - 6 Ein in dem fr374heren Rechtsstreit gestellter Antrag des Beklagten, in den Gesch344ftsauftrag seine Berechtigung aufzunehmen, Gl374cksspielauftr344ge auch anders als auf dem Postweg, also per Telefax, per E-Mail oder in sonstiger Weise ohne k366rperliche 334bergabe, entgegenzunehmen, hatte keinen Erfolg. Dem Berufungsgericht erschien eine n344here Definition des Begriffs "374ber die Post eingehend" nicht sachgerecht, da die 334bermittlung der Spielscheine per Telefax, E-Mail und Internet im Jahr 1990 au337erhalb des erkennbar geworde-nen 334berlegungshorizontes der Parteien gelegen habe; die mit dieser Thematik zusammenh344ngenden Fragen seien deshalb nicht durch Einarbeitung in den Gesch344ftsauftrag, sondern durch dessen Auslegung, durch Anwendung au337er-vertraglichen Rechts und eventuell durch erg344nzende Vereinbarungen zu l366sen. Soweit f374r die Revisionsinstanz noch von Interesse, hat der Kl344ger im vorliegenden Rechtsstreit mit dem Klageantrag zu IV beantragt, die Beklagten zu verurteilen, 7 dem Kl344ger bzw. der Staatlichen Lotterieverwaltung in Bayern nachzuweisen, dass Spieleins344tze und Bearbeitungsgeb374hren so-wie die von der Staatlichen Lotterieverwaltung zugewiesenen Ge-winngelder (sog. Lottogelder) auf ein besonderes Treuhandkonto der Annahmestellen und Postwettannahmestellen der Beklagten einbezahlt wurden, das seitens des Geldinstituts folgenden Ver-merk tr344gt: "Die Staatliche Lotterieverwaltung in Bayern ist jeder-zeit zur Verf374gung 374ber dieses Konto berechtigt. Dieses Recht bleibt auch dann bestehen, wenn der Inhaber des Kontos stirbt, aus seinem Vertragsverh344ltnis zur Staatlichen Lotterieverwaltung ausscheidet, seine Gesch344ftsf344higkeit verliert oder 374ber sein Ver-m366gen der Konkurs (das Insolvenzverfahren) er366ffnet wird." Soweit f374r das Revisionsverfahren von Bedeutung, haben die Beklagten mit dem Widerklageantrag zu I begehrt festzustellen, dass sie berechtigt seien, 8 - 6 - beim Vertrieb von Teilnahmem366glichkeiten an den vom Kl344ger veranstalteten Lotterien und Wetten im Wege des Postwettge-sch344fts Teilnahmeauftr344ge auch unter Nutzung des Internets, von E-Mail, Handy und/oder Telefax zu bewerben, anzubieten und zu vertreiben und Teilnahmeauftr344ge mittels Internet, E-Mail, Handy und/oder Telefax entgegenzunehmen, sofern dabei der Spiel- oder Wetteinsatz nicht im Laden bezahlt wird. 9 Das Landgericht hat der Klage mit dem Antrag zu IV stattgegeben und die Widerklage mit dem Widerklageantrag zu I abgewiesen. Die dagegen ge-richtete Berufung der Beklagten blieb ohne Erfolg. Mit der hinsichtlich des Klageantrags zu IV und des Widerklageantrags zu I vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten die Antr344ge weiter. Der Kl344ger beantragt, die Revision zur374ckzuweisen. 10 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung hinsichtlich der Antr344ge, die nach der teilweisen Zur374ckweisung der Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten allein Gegenstand der Revision sind, wie folgt begr374ndet: 11 1. Der Anspruch des Kl344gers auf Einzahlung der Spieleins344tze auf ein besonderes Treuhandkonto (Klageantrag zu IV) ergebe sich aus 247 2 Abs. 4 AGA S374d-Lotto und 247 14 AGA Losbrief. Nach dem Urteil des Berufungsgerichts vom 7. Februar 2002 seien diese Vorschriften nicht nur f374r das Laden-, sondern auch f374r das Postwettgesch344ft der Beklagten anwendbar. Der Anspruch des Kl344gers sei nicht verwirkt. Die Post-Wettannahmestellen der Beklagten seien erst nach dem Urteil im Vorprozess errichtet worden. Hinsichtlich der Laden-Wettannahmestellen sei nicht erkennbar, dass die Einrichtung eines Treuhand- 12 - 7 - kontos f374r die Beklagten mit einer besonderen H344rte verbunden w344re; zudem habe der Beklagte durch den Widerruf eines dem Kl344ger erteilten Abbuchungs-auftrags f374r sein Konto unmittelbar nach dem Urteil vom 7. Februar 2002 einen Vertrauenstatbestand, der m366glicherweise durch langj344hrigen Verzicht des Kl344-gers auf Durchsetzung der Kontof374hrungsverpflichtung geschaffen worden sei, beseitigt. Das Vorbringen der Beklagten, dass kein Geldinstitut bereit sei, ein Treuhandkonto mit dem in den AGA vorgesehenen Verf374gungsvermerk zuguns-ten des Kl344gers zu er366ffnen, hat das Berufungsgericht als in der Berufungsin-stanz versp344tet nicht zugelassen; die Beklagten h344tten nicht vorgetragen, dass und aus welchen Gr374nden ihnen dieser Vortrag in erster Instanz ohne eigenes Verschulden nicht m366glich gewesen sei. 13 2. Die Beklagten h344tten keinen Anspruch darauf, ihre Post-Wettannah-mestellen mit modernen Kommunikationsmitteln (Telefax, Mobiltelefon, E-Mail, Internet) zu betreiben (Widerklageantrag zu I). Das Berufungsgericht habe in seinem Urteil vom 7. Februar 2002 den Inhalt des Gesch344ftsauftrags f374r die Post-Wettannahmestellen der Beklagten dahingehend festgelegt, dass sie "374ber die Post eingehende Spielw374nsche" an die Zentrale zu 374bermitteln h344tten. Eine Berechtigung der Beklagten zur Annahme von Spielauftr344gen auf beliebigen anderen Wegen als 374ber die Post ergebe sich auch nicht im Wege erg344nzender Vertragsauslegung. Die Parteien des Vertrags von 1990 h344tten ihre Rechtsbe-ziehungen abschlie337end geregelt; damals noch unbekannte Vertriebswege h344t-ten erkennbar nicht in den Vertrag einbezogen werden sollen. Es fehle mithin an einer auslegungsbed374rftigen Regelungsl374cke. Auch aus kartellrechtlichen Gr374nden sei eine Vertragsanpassung nicht veranlasst, weil es dem Kl344ger als Gesch344ftsherrn freigestanden habe, sich den Internet-Vertrieb als selbst344ndi-gen dritten Vertriebsweg neben der Ladenwette und der Postwette selbst vor- 14 - 8 - zubehalten. Eine Diskriminierung der Beklagten gegen374ber Konkurrenten i.S. von 247 20 Abs. 1 GWB liege nicht vor. 15 II. Die Revision der Beklagten ist hinsichtlich ihrer Verurteilung zur Ein-richtung eines Treuhandkontos sowie ihrer mit der Widerklage geltend gemach-ten Berechtigung, Spielauftr344ge per Telefax, E-Mail und Kurzmitteilung entge-genzunehmen, begr374ndet; im 334brigen ist sie unbegr374ndet. W344hrend der Senat 374ber den Widerklageantrag selbst entscheiden kann, ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung 374ber den Klageantrag bez374glich des Treuhand-kontos an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. Insoweit fehlen f374r eine Sachentscheidung die erforderlichen tatrichterlichen Feststellungen. 1. Das Berufungsgericht hat die Beklagten zwar zutreffend f374r verpflichtet gehalten, die Lottogelder auf ein Treuhandkonto einzuzahlen. Es hat jedoch den Anspruch der Beklagten auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs verletzt, indem es dem Kl344ger einen Anspruch auf Einrichtung eines Treuhandkontos gew344hrt hat, das den im Klageantrag wiedergegebenen Verf374gungsvermerk zugunsten der Staatlichen Lotterieverwaltung tr344gt. 16 a) Die Pflicht der Beklagten, f374r die von ihnen vereinnahmten Lottogelder besondere Treuhandkonten einzurichten, ist wirksam vereinbart worden. 17 Bei der AGA S374d-Lotto und der AGA-Losbrief handelt es sich um Allge-meine Gesch344ftsbedingungen, die in die von dem Kl344ger mit den Beklagten abgeschlossenen Gesch344ftsauftr344ge einbezogen worden sind. Die in 247 2 AGA S374d-Lotto und 247 14 AGA Losbrief vorgesehene Einrichtung von Treuhandkon-ten f374r bargeldlose Transaktionen mit Lottogeldern ist weder 374berraschend, noch benachteiligt sie die Beklagten unangemessen. 18 - 9 - Die Beklagten haben nicht dargelegt, dass die Verpflichtung zur Einrich-tung eines Treuhandkontos f374r Betreiber von Wettannahmestellen, die als Han-delsvertreter Spielvertr344ge zwischen einem Spielveranstalter und Spielteilneh-mern vermitteln und dabei die Spieleins344tze f374r den Veranstalter entgegenneh-men und Gewinne auszahlen, so ungew366hnlich ist, dass ein Betreiber einer An-nahmestelle damit nicht zu rechnen braucht (247 305c Abs. 1 BGB). Auf die Ge-pflogenheiten in Handelsvertretervertr344gen im Allgemeinen kommt es insoweit nicht an. Bei dem Betrieb einer Wettannahmestelle handelt es sich um eine T344-tigkeit, bei der der Handelsvertreter naturgem344337 st344ndig Fremdgelder entge-gennimmt, die in ihrer Summe ohne weiteres eine erhebliche H366he erreichen k366nnen. Bei einem solchen Vertrag ist die Verpflichtung, f374r die betreffenden Gelder ein Treuhandkonto einzurichten, naheliegend und jedenfalls nicht 374ber-raschend. 19 Durch die Verpflichtung zur Einrichtung eines Treuhandkontos werden die Beklagten auch nicht unangemessen benachteiligt. Der Aufwand f374r Konto-f374hrungsentgelte und die Suche nach einem geeigneten Kreditinstitut fallen im Verh344ltnis zu den durch den Betrieb der Annahmestellen er366ffneten Verdienst-m366glichkeiten nicht ins Gewicht. 20 b) Der vertraglichen Verpflichtung steht nicht entgegen, dass Lottogelder auch in Lottokassen verwahrt werden k366nnen. 21 Der Kl344ger gestattet zwar seinen Annahmestellen, Lottogelder auch in einer besonderen Lottokasse aufzubewahren, wobei dies allerdings schon im Hinblick auf das Diebstahlrisiko allenfalls f374r kleinere Betr344ge praktikabel er-scheint. Da Spieleins344tze bei 374ber die Post eingereichten Spielauftr344gen typi-scherweise unbar bezahlt werden, ist aber jedenfalls f374r die Post-Wettannah-mestellen die Einrichtung eines Kontos unabdingbar. Hinsichtlich der Laden- 22 - 10 - Wettannahmestellen besteht die Verpflichtung der Beklagten zur Kontenbenut-zung nur, soweit sie keine Lottokasse verwenden. Auch die Laden-Annahme-stellen k366nnen jedoch nicht ohne bargeldlose Transaktionen, etwa im Zusam-menhang mit der Gewinnauszahlung oder der 334berweisung von Lotterieein-nahmen an den Kl344ger, betrieben werden. Daher ben366tigen auch die Laden-Annahmestellen ein Konto. c) Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht eine Verwirkung des An-spruchs auf Kontoeinrichtung verneint. Die Revision erhebt dagegen keine R374-gen. 23 d) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, die Beklagten h344tten gegen die Verpflichtung zur Einrichtung eines Treuhandkontos versto337en. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht erhebliches Vorbringen der Beklagten als neuen Vortrag unber374cksichtigt gelassen (247 529 Abs. 1 Nr. 2, 247 531 Abs. 2 ZPO). 24 Die Beklagten haben erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen, dass es ihnen nicht gelungen sei, zur Abwendung der vom Kl344ger betriebenen Zwangsvollstreckung aus dem landgerichtlichen Urteil ein Konto mit dem dort vorgeschriebenen Verf374gungsvermerk zugunsten des Kl344gers zu er366ffnen. Sie haben dazu zwei ablehnende Schreiben von Banken vorgelegt und zudem Zeugen- und Sachverst344ndigenbeweis daf374r angetreten, dass kein Kreditinstitut bereit sei, ein solches Treuhandkonto einzurichten. Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag zwar zur Kenntnis genommen, ihn aber nach 247 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen, weil die Beklagten nicht vorgetragen h344tten, "dass und aus welchen Gr374nden es ihnen in erster Instanz ohne eigenes Verschulden nicht m366glich war, sich in entsprechender Weise 205 zu 344u337ern". 25 - 11 - Dabei hat das Berufungsgericht unber374cksichtigt gelassen, dass sich die Beklagten erst nach der entsprechenden erstinstanzlichen Verurteilung um ein Treuhandkonto bem374ht haben und auch erst zu dieser Zeit Veranlassung hat-ten, sich um ein solches Konto zu bem374hen. Die Schreiben, mit denen die Ban-ken die Er366ffnung eines solchen Kontos mit dem geforderten Vermerk abge-lehnt haben, datieren dementsprechend aus den Monaten April und Mai 2005, also mehrere Monate nach Erlass des landgerichtlichen Urteils. Es beruht auch nicht auf Nachl344ssigkeit, dass die Beklagten diesen Umstand erst im zweiten Rechtszug vorgebracht haben. Denn sie haben sich erst aufgrund der erfolgten Verurteilung durch das Landgericht zur Abwendung der vom Kl344ger betriebenen Zwangsvollstreckung um die Einrichtung des Treuhandkontos bem374ht. Es ge-reicht den Beklagten auch nicht zum Vorwurf (247 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO), dass sie sich nicht bereits vor Erlass des erstinstanzlichen Urteils im Hinblick auf eine m366gliche sp344tere Verurteilung vorsorglich danach erkundigt haben, ob ein Treuhandkonto mit dem geforderten Vermerk errichtet werden kann. 26 2. Das Berufungsgericht hat den auf den Einsatz moderner Kommunika-tionsmittel beim Betrieb der Post-Wettannahmestellen der Beklagten gerichte-ten Widerklageantrag rechtsfehlerhaft in vollem Umfang abgewiesen. Dieser Antrag erweist sich hinsichtlich der Entgegennahme von Spielauftr344gen per Te-lefax, E-Mail und "Short Message Service" (SMS) als begr374ndet und nur im 334b-rigen als unbegr374ndet. 27 a) Die Rechtskraft des Urteils des Berufungsgerichts vom 7. Februar 2002 steht der Widerklage nicht entgegen. Hinsichtlich der Beklagten zu 2 scheidet eine entgegenstehende Rechtskraft bereits deshalb aus, weil sie an jenem Verfahren nicht beteiligt war. Im 334brigen hat das Berufungsgericht im Urteil vom 7. Februar 2002 zwar den Antrag des Beklagten zur374ckgewiesen, in den Gesch344ftsauftrag mit dem Kl344ger 374ber die Post-Wettannahmestelle seine 28 - 12 - Berechtigung aufzunehmen, Gl374cksspielauftr344ge auch anders als auf dem Postweg, also per Telefax, per E-Mail oder in sonstiger Weise ohne k366rperliche 334bergabe, entgegenzunehmen. Das Berufungsgericht hat dies aber mit den f374r den Wortlaut des abzuschlie337enden Vertrages ma337geblichen Verh344ltnissen des Jahres 1990 begr374ndet und die mit der Thematik moderner Kommunikations-mittel zusammenh344ngenden Fragen ausdr374cklich der Kl344rung durch Auslegung des Gesch344ftsauftrags und durch Anwendung au337ervertraglichen Rechts sowie eventuell erg344nzender Vereinbarungen 374berlassen. In dem Urteil vom 7. Februar 2002 hat das Berufungsgericht daher nicht dar374ber entschieden, wie die Formulierung "374ber die Post eingehend" in dem Gesch344ftsauftrag auszule-gen ist. b) Das Berufungsgericht hat eine erg344nzende Vertragsauslegung im Hinblick auf die teilweise Verdr344ngung der Briefpost durch moderne Kommuni-kationsmittel seit 1990 abgelehnt. Die Parteien des Vergleichs von 1990 h344tten ihre Rechtsbeziehungen abschlie337end geregelt; damals noch unbekannte Ver-triebswege h344tten erkennbar nicht in den Vertrag einbezogen werden sollen, so dass es an einer auslegungsbed374rftigen Regelungsl374cke fehle. 29 Das h344lt revisionsrechtlicher Nachpr374fung nicht stand. Der Gesch344ftsauf-trag zum Betrieb einer Post-Wettannahmestelle ist erg344nzend dahin auszule-gen, dass unter Post auch Telefax und E-Mail zu verstehen sind. Diese vom Berufungsgericht unterlassene erg344nzende Vertragsauslegung kann vom Revi-sionsgericht nachgeholt werden, da weitere tats344chliche Feststellungen nicht notwendig sind (BGH, Urt. v. 12.12.1997 - V ZR 250/96, NJW 1998, 1219; Urt. v. 18.2.2000 - V ZR 334/98, NJW-RR 2000, 894, 895). 30 Telefax und E-Mail sind heute zunehmend an die Stelle der Briefpost ge-treten. Bei dem aus der Sicht des Jahres 1990 auszulegenden Gesch344ftsauf- 31 - 13 - trag ist es deshalb geboten, mittels Telefax oder E-Mail eingereichte Spielauf-tr344ge nicht anders als herk366mmliche Postwettauftr344ge zu behandeln. Eine er-g344nzende Vertragsauslegung scheitert nicht daran, dass der Vertrag - wie das Berufungsgericht meint - keine Regelungsl374cke enthielte. Vielmehr erweist sich der Vertrag als l374ckenhaft, weil im Jahre 1990 nicht abzusehen war, dass Tele-fax und E-Mail in weitem Umfang an die Stelle der herk366mmlichen Briefpost treten w374rden. Nach dem Regelungsplan der Parteien sollten die Beklagten die M366glichkeit haben, schriftliche Wett- und Spielauftr344ge auf den beiden damals bekannten Wegen - Ladenwette und Postwette - entgegenzunehmen. Dieser Regelungsplan ist l374ckenhaft, weil er die teilweise Substituierung der Briefpost durch Telefax und E-Mail nicht ber374cksichtigt (vgl. BGH, Urt. v. 25.11.2004 - I ZR 49/02, GRUR 2005, 320, 322 = WRP 2005, 359 - Kehraus, zur erg344n-zenden Auslegung eines Filmproduktionsvertrags im Hinblick auf die neue 334bertragungsform der direkten Satellitensendung). c) F374r einen Anspruch der Beklagten auf telefonische Entgegennahme von Wettauftr344gen per Mobiltelefon gibt es hingegen keine Grundlage. Schon bei Abschluss des Vergleichs 1990 standen Post und Telefon als unterschiedli-che Kommunikationswege nebeneinander. Es ist davon auszugehen, dass die Parteien eine telefonische Entgegennahme von Spielauftr344gen gerade wegen der bei Wettannahmen relevanten, mit diesem Kommunikationsmittel verbun-denen 334bermittlungs- und Beweisrisiken bewusst ausgeschlossen haben. 32 Allerdings wird inzwischen das Mobiltelefon auch f374r den Versand schrift-licher Kurzmitteilungen (SMS) genutzt. Der SMS-Dienst kann die herk366mmliche Briefpost, Telefax und E-Mail ersetzen und sich auf die Gesch344ftsm366glichkeiten der Beklagten auswirken. Bei der gebotenen erg344nzenden Vertragsauslegung ist er daher in den Begriff der "Post" im Sinne der Gesch344ftsauftr344ge der Be-klagten einzubeziehen. 33 - 14 - 34 d) Die Beklagten haben dagegen keinen Anspruch darauf, Spielauftr344ge 374ber das Internet entgegenzunehmen. 35 aa) Ein Anspruch der Beklagten auf Nutzung des Internets kann von vornherein nur im Rahmen der jeweils geltenden Gesetze bestehen. Nach 247 4 Abs. 4 des am 1. Januar 2008 auch in Bayern in Kraft getretenen Staatsver-trags zum Gl374cksspielwesen in Deutschland (Gl374StV) ist das Vermitteln und Veranstalten 366ffentlicher Gl374cksspiele im Internet - vorbehaltlich der bis 31. De-zember 2008 geltenden 334bergangsregelung des 247 25 Abs. 6 Gl374StV - generell verboten. Diese neue Rechtslage ist in der Revisionsinstanz zu beachten (BGHZ 60, 68, 71). Allerdings hat die Europ344ische Kommission Zweifel ge344u-337ert, ob dieses generelle Verbot mit den Binnenmarktvorschriften des EG-Vertrags vereinbar ist (vgl. Pressemitteilung der Kommission IP/08/119 v. 31. Januar 2008). Sie h344lt es f374r fraglich, ob das Verbot eine gemeinschafts-rechtlich zul344ssige, "koh344rente und systematische" Beschr344nkung des Gl374cks-spiels aus Gr374nden des Allgemeininteresses ist. Insbesondere seien Internet-Pferdewetten in Deutschland nicht verboten, sei das Angebot von Spielautoma-ten stark ausgeweitet worden, und die Werbung f374r Gl374cksspiele per Post, in der Presse und im Radio sei nach wie vor erlaubt. Die Kommission hat daher ein Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 226 EG eingeleitet und die Bundes-regierung zur Stellungnahme aufgefordert. Auf die Vereinbarkeit des 247 4 Abs. 4 Gl374StV mit dem Gemeinschaftsrecht kommt es jedoch f374r den vorliegenden Fall nicht an, so dass die von der Kom-mission ge344u337erte Rechtsauffassung dem Senat keinen Anlass gibt, nach Art. 234 EG eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europ344ischen Ge-meinschaften zur Vereinbarkeit von 247 4 Abs. 4 Gl374StV mit dem Gemeinschafts-recht einzuholen. Denn selbst wenn diese Norm gegen Gemeinschaftsrecht 36 - 15 - verstie337e, h344tten die Beklagten aus den nachfolgenden Gr374nden keinen An-spruch darauf, Teilnahmeauftr344ge f374r Lotterien und Wetten des Kl344gers auch mittels Internet entgegenzunehmen. 37 bb) Eine entsprechende erg344nzende Vertragsauslegung zugunsten der Beklagten kommt nicht in Betracht. Wenn ein Kunde an einem Computer die Eingangsseite einer Wettan-nahmestelle aufruft, betritt er virtuell eine Annahmestelle. 334ber ein interaktives Benutzermen374 hat er die Auswahl unter verschiedenen Aktionen, zu denen auch die Entscheidung f374r ein bestimmtes Wettspiel und die Ausf374llung eines Lottoscheins am Bildschirm z344hlen kann, der dann sogleich elektronisch an die Annahmestelle versandt wird. Die Funktion einer solchen Internetseite ent-spricht damit praktisch in vollem Umfang einer Annahmestelle. Die Beklagten k366nnen aus ihrem Gesch344ftsauftrag f374r eine Post-Wettannahmestelle aber kei-nen Anspruch auf Er366ffnung einer zus344tzlichen (virtuellen) Annahmestelle ablei-ten. Das Internet ist kein Mittel einseitiger Kommunikation, das wie Telefax oder E-Mail die Briefpost ersetzen kann, sondern ein Aliud. Der Lottovertrieb im In-ternet tritt, soweit rechtlich zul344ssig, als selbst344ndiger dritter Vertriebsweg ne-ben Laden-Wettannahmestellen und Post-Wettannahmestellen. 38 Die Beklagten betreiben ihre Annahmestellen als Handelsvertreter des Kl344gers. Auch nach Handelsvertreterrecht steht ihnen kein Anspruch auf Ent-gegennahme von Spielscheinen per Internet zu. Die Beklagten sind in die Ver-triebsorganisation des Kl344gers eingegliedert, der sich den Internetvertrieb als besonderen Vertriebsweg selbst vorbehalten kann. Eine unzul344ssige Abwer-bung von Kunden des Handelsvertreters liegt darin entgegen der Ansicht der Revision nicht. Den Beklagten ist keine Exklusivit344t garantiert. Vielmehr hat sich der Kl344ger in 247 2 Abs. 7 AGA S374d-Lotto die Zulassung weiterer Annahmestellen 39 - 16 - ausdr374cklich vorbehalten und in 247 8 AGA Losbrief einen Anspruch der Vertreter auf ein bestimmtes Vertriebsgebiet ausgeschlossen. Der Kl344ger hat 374ber das Internet auch nicht gezielt die Stammkunden der Beklagten zu Abwerbungs-zwecken angesprochen, sondern hat sich damit an alle erwachsenen Einwoh-ner Bayerns gewendet. Im 334brigen k366nnte sich, worauf der Kl344ger mit Recht hinweist, aus dem Handelsvertreterrecht allenfalls ein Anspruch der Beklagten auf Unterlassung eines sie beeintr344chtigenden Internetvertriebs durch den Kl344-ger ergeben, nicht jedoch ihre Berechtigung, selbst 374ber das Internet t344tig zu werden. cc) Kartellrechtliche Vorschriften hindern den Kl344ger ebenfalls nicht dar-an, eine Entgegennahme von Spielauftr344gen per Internet durch die Beklagten auszuschlie337en. Wegen der Eingliederung der Beklagten als Handelsvertreter in die Vertriebsorganisation des Kl344gers findet die im Verh344ltnis zwischen Liefe-ranten und Vertriebsh344ndlern geltende Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 2790/1999 der Kommission f374r Vertikalvereinbarungen keine Anwendung. Auch das Diskriminierungsverbot des 247 20 Abs. 1 GWB schlie337t nicht aus, dass sich der Kl344ger den Internetvertrieb als besonderen Vertriebsweg selbst vorbeh344lt (vgl. BGH, Urt. v. 10.2.1987 - KZR 6/86, WuW/E 2360, 2366 f. - Freund-schaftswerbung). Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Fest-stellungen des Landgerichts hat der Kl344ger einzelnen Annahmestellen eine Plattform zur Verf374gung gestellt, 374ber die die Kunden direkt mit dem Kl344ger in Kontakt treten oder auf die Internet-Plattform des Kl344gers weitergeleitet werden, wobei auch die Zahlung direkt mit dem Kl344ger abgewickelt wird. Bei diesen Ko-operationspartnern erfolgt die Abgabe der Internet-Teilnahmeauftr344ge daher unmittelbar beim Kl344ger. Das Kooperationsmodell entspricht also der Aufstel-lung eines Automaten in einem fremden Gesch344ftsbetrieb, bei dem die Kaufan-tr344ge durch Geldeinwurf beim Automatenaufsteller und nicht beim Gesch344ftsin-haber eingehen. Demgegen374ber geht es den Beklagten darum, dass die Spiel- 40 - 17 - auftr344ge per Internet bei ihnen, also auf ihrer Website, abgegeben und dann von ihnen, m366glichst f374r die hohe Provision einer Wettannahme per Post, an den Kl344ger weitergeleitet werden. Insoweit k366nnen sie sich aber auf keine Un-gleichbehandlung oder unbillige Behinderung gegen374ber anderen Annahme-stellen berufen. Nicht Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist, ob den Beklag-ten ein Anspruch auf Ausgleichszahlungen des Kl344gers wegen der Aufnahme des Internetvertriebs zustehen kann, weil er den Mitgliedern zweier Lottofach-verb344nde laut Beklagtenvortrag solche Zahlungen gew344hrt haben soll, nachdem sie auf die M366glichkeit des Internetvertriebs vorl344ufig verzichtet hatten. Eine den Antrag auf Zulassung zum Internetvertrieb st374tzende Diskriminierung der Be-klagten ergibt sich daraus nicht. 41 e) Die Beklagten sind auch nicht berechtigt, "beim Vertrieb von Teilnah-mem366glichkeiten an den vom Kl344ger veranstalteten Lotterien und Wetten im Wege des Postwettgesch344fts Teilnahmeauftr344ge auch unter Nutzung des Inter-nets, von E-Mail, Handy und/oder Telefax zu bewerben, anzubieten oder zu vertreiben" (erster Teil des Widerklageantrags). 42 aa) Da sich der Kl344ger den Internetvertrieb selbst vorbehalten darf, kommt insoweit ein Anspruch der Beklagten von vornherein nicht in Betracht. Im 334brigen bedarf der Widerklageantrag der Auslegung. Hinsichtlich der zum Vertrieb per E-Mail, Mobiltelefon und Telefax gestellten Antr344ge ist im vorlie-genden Fall des Postwettgesch344fts nicht erkennbar, welche eigenst344ndige Be-deutung ihnen gegen374ber den von den Beklagten geltend gemachten Anspr374-chen auf Entgegennahme von Spielauftr344gen zukommen soll. Daher ist von einer 334bereinstimmung mit letzteren auszugehen, so dass dar374ber nicht ge-sondert entschieden werden kann. Zu entscheiden bleibt 374ber die auf Bewerben 43 - 18 - und Anbieten bezogenen Anspr374che der Beklagten, zwischen denen wiederum ein inhaltlicher Unterschied weder von den Beklagten geltend gemacht wird noch ersichtlich ist. Sie werden daher nachfolgend gemeinsam als "Werbung" behandelt. 44 bb) Eine Werbung unter Nutzung von Mobiltelefon oder Telefax muss der Kl344ger den Beklagten nicht erlauben. (1) Die zwischen den Parteien geltenden vertraglichen Regelungen ge-statten den Beklagten zwar ausdr374cklich Werbung und verpflichten sie sogar dazu. So ist der Beklagte nach dem Vertragswortlaut berechtigt, in geeigneter Form f374r Lotto und Toto zu werben. Nach 247 2 Abs. 6 AGA S374d-Lotto ist die Werbung der Annahmestellen so zu gestalten, dass ein maximaler Wetteinsatz erzielt wird, und gem344337 Art. 3 247 21 AGA Fu337ball-Toto hat die einzelne Annah-mestelle in ihrem Umkreis unter Ausnutzung unterschiedlicher Werbemittel zu werben. 45 (2) Diese Berechtigung und Verpflichtung zur Werbung besteht f374r die Beklagten aber nur im lotterierechtlich zul344ssigen Rahmen. Das ist selbstver-st344ndlich und wird durch die Pr344ambel des Gesch344ftsauftrags des Beklagten deklaratorisch best344tigt. Die Beklagten haben deshalb die Regelungen des Staatsvertrags zum Gl374cksspielwesen in Deutschland und die allgemeinen Ge-setze, insbesondere das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, zu beach-ten. 247 5 Abs. 3 Gl374StV verbietet unter anderem Werbung f374r 366ffentliches Gl374cksspiel 374ber Telekommunikationsanlagen. Mobiltelefon und Telefaxger344t sind Telekommunikationsanlagen, da sie Nachrichten als identifizierbare elek-tromagnetische Signale senden und empfangen k366nnen. Die Beklagten d374rfen daher diese Kommunikationsmittel nicht f374r ihre Werbung benutzen. 46 - 19 - cc) Die Werbung f374r Teilnahmeauftr344ge unter Nutzung von E-Mail kann den Beklagten ebenfalls nicht gestattet werden. Sie erfolgt 374ber Telekommuni-kationsanlagen und f344llt daher unter das Verbot des 247 5 Abs. 3 Gl374StV. Der Versand und Empfang von E-Mails ist nur 374ber einen E-Mail-Server m366glich. Der Server erbringt eine Transportleistung f374r Signale und ist deshalb eine Te-lekommunikationsanlage im Sinne von 247 3 Nr. 23 TKG, 247 5 Abs. 3 Gl374StV. 47 dd) Schlie337lich begehren die Beklagten ohne Erfolg die Feststellung ihrer Berechtigung, f374r den ihnen gestatteten Vertrieb auch unter Nutzung des Inter-nets zu werben. 48 Auch die Werbung f374r 366ffentliches Gl374cksspiel im Internet wird in 247 5 Abs. 3 Gl374StV ausdr374cklich untersagt. Die Kommission hat gegen die gemein-schaftsrechtliche Zul344ssigkeit dieser Werbebeschr344nkung Zweifel ge344u337ert, die sich offenbar auf die Ungleichbehandlung der Internetwerbung gegen374ber der nach dem Staatsvertrag weiterhin zul344ssigen Gl374cksspielwerbung per Post, in der Presse und im Radio gr374nden (Pressemitteilung der Kommission IP/08/119 v. 31. Januar 2008). Solange die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des 247 5 Abs. 3 Gl374StV nicht festgestellt ist, ist diese Vorschrift jedoch zu beachten. 49 Unabh344ngig davon muss der Kl344ger jedenfalls davon ausgehen, dass das Verbot der Internetwerbung f374r Gl374cksspiele wirksam ist. Werbebeschr344n-kungen f374r Gl374cksspiele bestehen im Interesse der Spielteilnehmer und sind deshalb Marktverhaltensregelungen im Sinne des 247 4 Nr. 11 UWG. Die Beklag-ten begingen gegebenenfalls mit der Internetwerbung unlautere Wettbewerbs-handlungen nach den 247247 3, 4 Nr. 11 UWG, f374r die der Kl344ger nach 247 8 Abs. 2 UWG einzustehen h344tte (vgl. BGH, Urt. v. 25.9.1970 - I ZR 47/69, GRUR 1971, 119, 120 - Branchenverzeichnis). Der Anspruch der Beklagten, im lotterierecht-lich zul344ssigen Rahmen f374r ihre Wettannahmestellen werben zu d374rfen, berech- 50 - 20 - tigt sie jedenfalls nicht zu Werbema337nahmen, deren lotterierechtliche Zul344ssig-keit ungekl344rt ist und die den Kl344ger der nicht von der Hand zu weisenden Ge-fahr einer Haftung f374r unlauteren Wettbewerb der Beklagten als seiner Han-delsvertreter aussetzen. 51 Selbst wenn die unterschiedliche Behandlung der Internetwerbung ge-gen374ber Werbung in Presse und Radio sowie per Post keinen Bestand haben sollte, k366nnten die Bundesl344nder eine Gleichbehandlung auch durch weiterge-hende Werbeverbote herstellen und nicht nur durch die Zulassung der Internet-werbung. Einen Anspruch auf Gestattung von Internetwerbung h344tten die Be-klagten auch dann nicht. III. Hinsichtlich des auf die Einrichtung eines Treuhandkontos bezogenen Antrags des Kl344gers ist die Sache an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, das die notwendigen Feststellungen zu dem vom Kl344ger bestrittenen und unter Beweis gestellten Vortrag der Beklagten, dass keine Bank bereit sei, ein Konto mit dem vom Kl344ger geforderten Vermerk einzurichten, nachzuholen haben wird. Sollte sich der Vortrag der Beklagten als zutreffend erweisen, w344re der Klageantrag zu IV des landgerichtlichen Urteils auf eine unm366gliche Leistung gerichtet und abzuweisen. 52 - 21 - Hingegen hat der Senat 374ber die Widerklage selbst zu entscheiden, weil sie nach dem vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt zur Endent-scheidung reif ist (247 563 Abs. 3 ZPO). 53 Bornkamm Raum Meier-Beck RiBGH Dr. Strohn ist in Urlaub und Kirchhoff kann daher nicht unterschreiben. Bornkamm Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 09.12.2004 - 17 HKO 16990/03 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 22.09.2005 - U (K) 1577/05 -
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