BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILKZR 39/02Verkündet am: 10. Februar 2004WalzJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem Rechtsstreit - 2 -Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-handlung vom 10. Februar 2004 durch den Präsidenten des Bundesgerichts-hofs Prof. Dr. Hirsch und die Richter Ball, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Raum undDr. Meier-Beckfür Recht erkannt:Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 9. Zivilsenats desOberlandesgerichts Naumburg vom 15. Oktober 2002 wird zu-rückgewiesen.Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.Von Rechts wegenTatbestand: Die Klägerin, ein regionales Stromversorgungsunternehmen, verlangtvon der Beklagten Restkaufpreiszahlung in Höhe von 36.708,13 nrMonaten Juli bis Oktober 2001 gelieferte elektrische Energie. Grundlage derStromlieferungen der Klägerin ist ein im Juni 1998 geschlossener, bis Dezem-ber 2006 befristeter Stromlieferungsvertrag, in welchem die Beklagte sich ver-pflichtete, ihren gesamten Elektrizitätsbedarf für die hier in Rede stehende Be-triebstätte bei der Klägerin zu decken. Im Anschluß an eine Kündigung desVertrages seitens der Beklagten zum 31. Dezember 2000, die von der Klägerin - 3 -zurückgewiesen wurde, verständigten sich die Parteien auf ermäßigte Strom-preise. Außerdem wurde der Beklagten das Recht eingeräumt, bei Vorlage ei-nes günstigeren Konkurrenzangebots Nachverhandlungen zu verlangen und beideren Scheitern den Vertrag zu kündigen.Für die Monate Oktober 2000 bis Juni 2001 zahlte die Beklagte die er-mäßigten Preise. Ein ihr im Juli 2001 unterbreitetes Angebot der Klägerin, einenneuen Strompreis vertraglich zu vereinbaren, lehnte die Beklagte ab. Unter Be-gleichung der nachfolgenden Stromrechnungen für die Monate Juli bis Oktober2001 behielt sie jeweils Teilbeträge ein, deren Summe die Klageforderung er-gibt.Das Landgericht hat der auf Zahlung des einbehaltenen Betrages ge-richteten Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg ge-blieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurück-weisung die Klägerin beantragt, verfolgt sie ihr Klageabweisungsbegehrenweiter.Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg.I. Das Berufungsgericht hat die Zurückweisung der Berufung gegen dasklageabweisende Urteil erster Instanz im wesentlichen wie folgt begründet:Sowohl der Stromlieferungsvertrag vom Juni 1998 als auch die Anpas-sungsvereinbarung vom 7. November 2000 seien formwirksam zustande ge-kommen. Der Liefervertrag sei auch nicht nach § 134 BGB nichtig, weil die von - 4 -der Beklagten behaupteten Wettbewerbsverstöße der Klägerin dem Vertrags-abschluß zeitlich nachgefolgt seien und den Bestand des Vertrages deshalbnicht berühren könnten. Zumindest für den der Klage zugrundeliegenden Zeit-raum bis Oktober 2001 sei der Vertrag auch nicht nach § 138 BGB nichtig, daer für diesen unbedenklichen Zeitraum von knapp 3 ½ Jahren auch dann auf-rechtzuerhalten wäre, wenn seine Gesamtlaufzeit mit 8 ½ Jahren das zulässigeMaß überschritte. Selbst bei Unwirksamkeit des Stromlieferungsvertragesschulde die Beklagte den eingeklagten Restkaufpreis, da sie in erster Instanznicht substantiiert dargelegt habe, daß der von der Klägerin berechnete Preisden Marktpreis übersteige, und die Ergänzung dieses Vorbringens in der Beru-fungsinstanz nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht berücksichtigt werden könne. Deneinbehaltenen Restkaufpreis schulde die Beklagte daher jedenfalls aufgrundder Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung.II. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision im Ergebnisstand.1. Ohne Erfolg bleibt die Rüge der Revision, das Berufungsgericht seinicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, weil es objektiv willkürlich unter Ver-stoß gegen den Geschäftsverteilungsplan durch einen allgemeinen Zivilsenatentschieden habe, anstatt die Sache an den zuständigen Kartellsenat desOberlandesgerichts abzugeben. Die unterbliebene Abgabe an das Kartellberu-fungsgericht kann in der Revisionsinstanz nicht mehr gerügt werden, wenn inder Berufungsinstanz rügelos verhandelt worden ist und das Unterbleiben einerentsprechenden Rüge auch nicht genügend entschuldigt wird (BGHZ 36, 105,108 - Export ohne WBS; BGHZ 37, 194, 196 f. - SPAR; Bornkamm in Langen/Bunte, KartR, 9. Aufl., § 91 GWB Rdn. 16; K. Schmidt in Immenga/Mestmäcker,GWB, 3. Aufl., § 91 Rdn. 19 m.w.N.). So verhält es sich hier. - 5 -2. Entgegen der Auffassung der Revision ist die Klägerin auch nichtdeswegen gehindert, den auf der Grundlage der Anpassungsvereinbarung vom7. November 2000 berechneten, von der Revision der Höhe nach nicht ange-griffenen Restkaufpreis für den der Beklagten in den Monaten Juli bis Oktober2001 gelieferten Strom zu verlangen, weil sie gegen die Nachverhandlungs-pflicht aus der Anpassungsvereinbarung vom 7. November 2000 verstoßenhätte. Denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagtenicht dargetan, daß für den genannten Zeitraum die Voraussetzungen einerNachverhandlungspflicht der Klägerin erfüllt waren. Ein günstigeres Angeboteines anderen Stromlieferanten hat die Beklagte der Klägerin nach eigenemVorbringen nicht vorlegen können. Für ihre Behauptung, dies sei darauf zurück-zuführen, daß die Klägerin von konkurrierenden Stromanbietern wie der G.AG überhöhte Durchleitungsentgelte verlangt habe, fehlt es an substantiiertemSachvortrag der Beklagten. Diese hat dazu in erster Instanz lediglich vorgetra-gen, die Klägerin habe von der G. AG für die Durchleitung des Stroms durchihr Netz "rd. 10 Pf/kWh berechnet, so daß sich der Preis pro kWh mehr als ver-doppelt habe, während "angemessen und gerechtfertigt Durchleitungsgebüh-ren von maximal 2 Pf/kWh seien, und hierzu die Einholung eines Sachverstän-digengutachtens beantragt. Dem hat die Klägerin entgegengehalten, der Vor-trag der Beklagten sei unsubstantiiert und damit nicht einlassungsfähig. Die Be-klagte ist darauf in erster Instanz nicht mehr eingegangen. Damit fehlt es inso-weit an nachvollziehbarem Tatsachenvortrag dazu, daß das Durchleitungsent-gelt, das die Klägerin nach Behauptung der Beklagten von konkurrierendenStromanbietern forderte, betriebswirtschaftlich oder im Vergleich mit den vonvergleichbaren Netzbetreibern geforderten Durchleitungsentgelten unangemes-sen hoch gewesen sei. - 6 -Nähere Angaben dazu, welche Durchleitungsentgelte von anderen Netz-betreibern gefordert werden, hat die Beklagte erst in zweiter Instanz gemacht.Dies ist neues Verteidigungsvorbringen, das das Berufungsgericht mit Rechtunberücksichtigt gelassen hat, weil es nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassenist. Nach dieser Bestimmung, die gemäß § 26 Nr. 5 EGZPO im Berufungsver-fahren bereits anzuwenden war, sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel inzweiter Instanz nur dann zuzulassen, wenn einer der in § 531 Abs. 2 ZPO ab-schließend aufgeführten Zulassungsgründe gegeben ist. Dazu hat die Beklagtein zweiter Instanz nichts vorgetragen. Auch die Revision vermag einen Zulas-sungsgrund nach § 531 ZPO nicht darzutun. Eines richterlichen Hinweises aufdie mangelnde Substantiierung der Behauptung, die von der Klägerin verlang-ten Durchleitungsentgelte seien überhöht, dessen Unterbleiben zur Zulassungneuen Vorbringens in der Berufungsinstanz führen kann, bedurfte es hier je-denfalls deswegen nicht, weil die Beklagte schon aufgrund des Einwands derKlägerin, das betreffende Vorbringen sei unsubstantiiert und nicht einlassungs-fähig, Veranlassung hatte, hierzu in erster Instanz ergänzend vorzutragen.3. Ohne Erfolg bleibt auch der weitere Einwand der Revision, der Strom-lieferungsvertrag der Parteien sei nach § 138 BGB von Anfang an und nach§ 134 BGB jedenfalls ab 1. Januar 1999 deswegen nichtig, weil die Klägerinschon bei Vertragsabschluß ihre Monopolstellung mißbräuchlich ausgenutzthabe, um die Beklagte an den langjährigen und exklusiven Liefervertrag zu ei-nem festgeschriebenen Listenpreis zu binden. Denn auch hierzu fehlt es ansubstantiiertem Sachvortrag der Beklagten in den Tatsacheninstanzen. Die Be-klagte hat hierzu lediglich behauptet, der von der Klägerin geforderte Strom-preis habe "die am Strommarkt üblicherweise angebotenen Preise um 30 %(überstiegen)", und dazu in erster Instanz die Einholung eines Sachverständi-gengutachtens beantragt. Zahlenangaben zu vergleichbaren Angeboten ande- - 7 -rer Stromanbieter, anhand deren die Angabe der Beklagten, die Strompreiseder Klägerin lägen 30 % über dem Marktpreis, hätten nachvollzogen werdenkönnen, fehlen vollständig.Sonstige Umstände, die dazu führen könnten, die Klage wegen einesMißbrauchs der Monopolstellung der Klägerin abzuweisen, sind nicht ersicht-lich. Die Verpflichtung der Beklagten, ihren gesamten Strombedarf für die hier inRede stehende Betriebstätte von der Klägerin zu beziehen, ist als solche nichtzu beanstanden. Ob das auch für die Laufzeit des Vertrages von insgesamt8 ½ Jahren gilt, hat das Berufungsgericht mit Recht für unerheblich gehalten.Eine Bezugsbindung, die allein ihrer übermäßig langen Dauer wegen Bedenkenbegegnet, ist nicht insgesamt unwirksam, sondern in entsprechender Anwen-dung des § 139 BGB mit einer dem tatsächlichen oder vermuteten Parteiwillenentsprechenden geringeren Laufzeit aufrechtzuerhalten. In der Vergangenheithat der Senat zeitliche Beschränkungen, die unter das Kartellverbot fielen, wie-derholt auf das zulässige Maß zurückgeführt (BGH, Urt. v. 29.5.1984- KZR 28/83, WuW/E 2090, 2095 - Stadler-Kessel; Urt. v. 3.11.1981- KZR 33/80, WuW/E 1898, 1900 - Holzpaneele; Urt. v. 14.1.1997 - KZR 41/95,WuW/E 3115, 3120 - Druckgußteile), während andere übermäßige Beschrän-kungen - wie etwa Wettbewerbsverbote, die räumlich oder sachlich zu weit gin-gen - nicht auf ihren kartellrechtlich zulässigen Kern reduziert wurden, sondernzur Nichtigkeit der jeweiligen Klausel führten. Das entspricht der Rechtspre-chung zu § 138 BGB (vgl. nur BGH, Urt. v. 8.5.2000 - II ZR 308/98, NJW 2000,2584, 2585). Im Streitfall kann offenbleiben, ob hieran für das Kartellverbot fest-zuhalten ist. Denn das Argument für eine strengere Handhabung läge darin,daß die Parteien, die eine als Kartell zu beurteilende Vereinbarung geschlossenhaben, nicht dadurch belohnt werden sollen, daß der Vertrag in dem geradenoch zulässigen Maße aufrechterhalten bleibt. Bei Altverträgen, die nachträglich - 8 -in den Anwendungsbereich des Kartellverbots geraten, besteht keine Veranlas-sung für derartige Erwägungen. Vielmehr ist hier eine möglichst schonende An-passung am Platz. Eine Notwendigkeit, dem Mißbrauch vorzubeugen, bestehthier nicht. Daß der Stromlieferungsvertrag bei einer Laufzeit bis einschließlichOktober 2001 - das sind drei Jahre und vier Monate - wegen der Dauer der Be-zugsbindung zu beanstanden wäre, macht auch die Revision nicht geltend.HirschBallBornkammRaumMeier-Beck
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