BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KZR 41/09 vom 7. Dezember 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. Dezember 2010 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf, den Vorsit-zenden Richter Dr. Bergmann und die Richter Dr. Strohn, Dr. Gr374neberg und Dr. L366ffler einstimmig beschlossen: 1. Der Kl344ger wird darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Revision gem344337 247 552a ZPO durch Beschluss zur374ckzuweisen. 2. Der Streitwert f374r das Revisionsverfahren wird auf 1 Mio. 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Die Revision hat in der Sache keine Aussicht auf Erfolg. Die Vorin-stanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. 1 1. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass der Kl344ger den geltend gemachten Anspruch auf R374ckerstattung bereits geleiste-ter Vorauszahlungen (Klageantr344ge zu 1 und 2) nicht schl374ssig dargelegt hat. 2 a) Entgegen der Revision steht dem Kl344ger aus 247 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB i.V.m. 247 315 BGB kein Anspruch auf anteilige R374ckzahlung der einzelnen Vorauszahlungen zu. Die Billigkeitskontrolle nach 247 315 BGB be-zieht sich auf die (einheitliche) Forderung der Beklagten aus der Netznutzung f374r das Jahr 2002. Nach dem Netznutzungsvertrag der Parteien war jeweils 3 - 3 - eine Jahresabrechnung 374ber die erbrachten Durchleitungsleistungen zu er-stellen, auf die monatliche Abschlagszahlungen zu erbringen waren. Bei den Vorauszahlungen der Schuldnerin handelt es sich lediglich um (unselbst344ndi-ge) Rechnungsposten, die nicht auf einzelne Teilleistungen der Beklagten be-zogen werden k366nnen (vgl. BGH, Urteile vom 19. M344rz 2002 - X ZR 125/00, WM 2002, 2257, 2259 und vom 15. April 2004 - VII ZR 471/01, ZIP 2004, 1507, 1508). Rechtsgrund der Zahlungen war die vertragliche Abrede der Par-teien 374ber die Vorauszahlungen (vgl. BGH, Urteil vom 19. M344rz 2002 - X ZR 125/00, WM 2002, 2257, 2259). Soweit sich die Revision auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22. M344rz 2007 (VII ZR 268/05, BGHZ 171, 364 Rn. 19, 31) st374tzt, kann sie damit keinen Erfolg haben, weil dieser Entschei-dung ein anders gelagerter Sachverhalt, n344mlich die Nichtigkeit der Abrede 374ber die Vorauszahlungen, zugrunde lag. Ebenfalls geht der Hinweis der Re-vision auf 247 95 Abs. 1 Satz 3, 247 96 Abs. 1 Satz 3 InsO fehl; diese Vorschriften setzen eine Aufrechnungslage voraus, die bei der Ber374cksichtigung von Ab-schlagszahlungen wegen deren Charakter als (unselbst344ndige) Rechnungs-posten nicht vorliegt. Dem Kl344ger kann daher nur ein auf das Gesamtjahr bezogener R374ck-zahlungsanspruch zustehen. Hierzu h344tte der Kl344ger allerdings darlegen m374s-sen, welche Gesamtjahresforderung der Beklagten sich unter Ber374cksichti-gung des gesamten Stromverbrauchs f374r das Jahr 2002 ergibt, und hiervon den seiner Ansicht nach unbilligen Teil des Netznutzungsentgelts abziehen m374ssen. Das Ergebnis h344tte er dann mit den Abschlagszahlungen vergleichen m374ssen, um auf diese Weise eine m366gliche 334berzahlung darzulegen. Daran fehlt es. Hierauf hat das Berufungsgericht in seinem Beschluss vom 3. De-zember 2008 hingewiesen. Weiterer Hinweise hierzu bedurfte es nicht. 4 Ein R374ckzahlungsanspruch des Kl344gers ergibt sich auch nicht aus der - im 334brigen von ihm bestrittenen - Abrechnung der Beklagten. Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Ausf374hrungen des Landgerichts be- 5 - 4 - tr344gt die - von der Beklagten behauptete - Gesamtforderung f374r die Netznut-zung unter Abzug der Konzessionsabgabe und der KWK-Abgabe 5.167.206,40 200 brutto, worauf die Schuldnerin (um die Abgaben bereinigte) Abschlagszahlungen von 3.084.399,50 200 geleistet hat. Danach w374rde sich ein R374ckzahlungsanspruch des Kl344gers erst ergeben, wenn das Netznutzungs-entgelt um mehr als 40,3% 374berh366ht gewesen w344re. Dies wird aber von dem Kl344ger selbst nicht behauptet, der den unbilligen Teil des Netznutzungsent-gelts im Mahnbescheidsantrag mit 25% und im Berufungsverfahren mit (min-destens) 36,1% angegeben hat. 6 b) Anders als die Revision meint, kann der Kl344ger den Anspruch auch nicht auf 247 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 2, 247 33 GWB st374tzen. Daf374r fehlt es bereits - aus den oben zu I 1 a dargelegten Gr374nden - an der substantiierten Darle-gung eines Schadens. 2. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht auch den hilfsweise erhobenen Klageantrag auf Bestimmung des billigen Netznutzungsentgelts der Beklagten f374r das Jahr 2002 zu Recht abgewiesen, weil ein Rechtsschutzbed374rfnis hierf374r (ausnahmsweise) fehlt. 7 Insoweit kann offen bleiben, ob das mit den Klageantr344gen zu 1 und 2 verfolgte Klageziel dahin ausgelegt werden kann, dass der Kl344ger damit nicht eine anteilige R374ckerstattung 374berh366hter Vorauszahlungen, sondern die R374ckzahlung des unbillig 374berh366hten Netznutzungsentgelts f374r das Gesamt-jahr 2002 begehrt hat. Im ersten Fall besteht f374r die isolierte Bestimmung des billigen Netzentgelts - neben den Klageantr344gen zu 1 und 2 - kein rechtliches oder wirtschaftliches Interesse. Beabsichtigt der Kl344ger dagegen mit dem Hilfsantrag die Vorbereitung einer weiteren - nunmehr auf das Gesamtjahres-entgelt bezogenen - R374ckzahlungsklage, st374nde einem Klageerfolg die von der Beklagten erhobene Verj344hrungseinrede entgegen. Die Verj344hrung des Anspruchs auf R374ckzahlung des unter Vorbehalt gezahlten Netznutzungsent- 8 - 5 - gelts beginnt mit der Zahlung und nicht erst mit der gerichtlichen Bestimmung des billigen Entgelts i.S. des 247 315 Abs. 3 BGB (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juni 2009 - EnZR 49/08, RdE 2009, 377 Rn. 4), hier also am 31. Dezem-ber 2002, so dass Verj344hrung mit Ablauf des 31. Dezember 2005 eingetreten ist (247247 195, 199 BGB). Dass der Kl344ger an der begehrten Entgeltbestimmung aus anderen Gr374nden ein Rechtsschutzinteresse hat, wird von ihm nicht dargelegt und ist auch im 334brigen nicht erkennbar. Im Hinblick auf die zur Insolvenztabelle an-gemeldete und an die P. -GmbH noch vor Anh344ngigkeit des vorliegen- den Rechtsstreits abgetretene Forderung h344tte ein Gestaltungsurteil wegen 247 407 Abs. 2 BGB gegen374ber der Zessionarin keine Geltung. 9 10 II. Die Voraussetzungen f374r die Zulassung der Revision nach 247 543 ZPO liegen nicht vor. Da das Berufungsgericht den Rechtsstreit richtig ent-schieden hat, ist eine Entscheidung des Senats zur Sicherung einer einheitli-chen Rechtsprechung (247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Halbsatz 2 ZPO) nicht erfor-derlich. Dem Rechtsstreit kommt auch weder grunds344tzliche Bedeutung - 6 - (247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) zu noch erfordert die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts (247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Halb-satz 1 ZPO). Die entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind, wie dargelegt, gekl344rt. Tolksdorf Bergmann Strohn Gr374neberg L366ffler Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Zur374ckweisungsbeschluss vom 7. April 2011 erledigt worden. Vorinstanzen: LG N374rnberg-F374rth, Entscheidung vom 05.12.2007 - 3 O 4816/06 - OLG N374rnberg, Entscheidung vom 31.07.2009 - 1 U 2456/07 -
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