BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL KZR 43/07 Verk374ndet am: 11. November 2008 Bott Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Neue Trift EnWG 247 46 Abs. 1; GWB 247247 19, 20 a) 326ffentliche Verkehrswege i.S. des 247 46 Abs. 1 EnWG sind s344mtliche Wege einer Gemeinde, auf denen tats344chlich der 366ffentliche Verkehr er366ffnet ist. Auf eine stra337enrechtliche Widmung kommt es nicht an. b) Die Verlegung einer Leitung, mit der lediglich Strom in ein vorhandenes Netz eingespeist werden soll, dient nicht der unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern und f344llt daher nicht unter 247 46 Abs. 1 EnWG. c) Die Weigerung einer Gemeinde, es einem Erzeuger von Strom aus Er-neuerbaren Energien zu gestatten, eine Leitung, mit der der erzeugte Strom in das allgemeine Versorgungsnetz eingespeist werden soll, in den 366ffent-lichen Verkehrswegen der Gemeinde zu verlegen, kann den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung nach 247 19 GWB oder eine unbillige Behinderung oder Diskriminierung nach 247 20 Abs. 1 GWB darstellen. BGH, Urt. v. 11. November 2008 - KZR 43/07 - OLG Brandenburg LG Potsdam - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 11. November 2008 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm sowie die Richter Dr. Raum, Prof. Dr. Meier-Beck und Dr. Kirchhoff f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Brandenburg vom 15. Mai 2007 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-r374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin projektiert Windkraftanlagen und hat auf dem Gebiet der beklagten Gemeinde zwei Windkraftanlagen errichtet. Sie will den Anschluss ihrer beiden Windkraftanlagen an das Stromnetz des 366rtlichen Netzbetreibers herbeif374hren. Zu diesem Zweck verlangt sie von der beklagten Gemeinde die Gestattung der Kabelverlegung auf einem im Eigentum der Gemeinde ste-henden Weg, der in Ortspl344nen die Bezeichnung 204Neue Trift223 tr344gt und der Gemeinde durch Verm366genszuordnungsbescheid als 204366ffentlicher Weg223 zu- 1 - 3 - gewiesen wurde. Am westlichen Ende dieses Weges sollte die Leitung an das Stromnetz angeschlossen werden. 2 Die Kl344gerin st374tzt ihren Anspruch in erster Linie auf 247 46 Abs. 1 EnWG. Sie meint, der Weg 204Neue Trift223 sei ein 366ffentlicher Verkehrsweg im Sinne dieser Bestimmung. Deshalb habe sie 226 gegen Entgelt 226 einen An-spruch auf Gestattung der Verlegung ihrer Mittelspannungskabel. An diesem Anspruch halte sie fest, auch wenn sie mittlerweile die Windkraftanlagen mit Hilfe einer anderen 226 teureren 226 Leitung an das Stromnetz angeschlossen habe. Im 334brigen liege in der Verweigerung der Zustimmung ein Versto337 ge-gen 247247 19, 20 GWB. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Beru-fungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kl344gerin ihren Klageantrag weiter. 3 Entscheidungsgr374nde: Die zul344ssige Revision f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 4 I. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Kl344gerin aus 247 46 Abs. 1 EnWG ebenso wie einen kartellrechtlichen Anspruch verneint. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt: 5 - 4 - Es k366nne dahinstehen, ob die Regelung des 247 46 Abs. 1 EnWG eine Einspeisung von Strom ins allgemeine Netz 374berhaupt erfasse oder ob den Erzeugern Erneuerbarer Energien das Zugangsrecht nach 247 46 EnWG nicht deshalb zu gew344hren sei, weil jedenfalls auch Letztverbraucher allgemein aus dem betreffenden Netz versorgt w374rden. Die Klage sei jedenfalls deshalb unbegr374ndet, weil der Weg 204Neue Trift223, auf den sich der geltend gemachte Anspruch beziehe, kein 366ffentlicher Verkehrsweg im Sinne des 247 46 Abs. 1 Satz 1 EnWG sei. Dieser Weg sei nie dem 366ffentlichen Verkehr gewidmet worden. Die Widmungsfiktion nach 247 48 Abs. 7 des Brandenburgischen Stra-337engesetzes (BbgStrG) gelte hier nicht, weil bis zur Wiedervereinigung der Grund als Ackerfl344che genutzt worden sei und dieser Weg erst sp344ter im Zu-ge der Parzellierung des landwirtschaftlich genutzten Grundes angelegt wor-den sei. Hieran 344ndere sich auch nichts, wenn der Weg 226 wie in den unter Beteiligung der Parteien ergangenen verwaltungsgerichtlichen Urteilen aus-gef374hrt werde 226 das Grundst374ck der Kl344gerin erschlie337e. Die Erschlie337ungs-funktion eines Weges begr374nde noch nicht seine Eigenschaft als 366ffentlicher Weg im Sinne der 247247 2, 3 BbgStrG. Bei dem im Eigentum der Beklagten ste-henden Weg handele es sich deshalb nicht um eine 366ffentliche Sache, son-dern um Fiskalverm366gen. Dieses k366nne die Kl344gerin weder nach 247 46 Abs. 1 EnWG noch aufgrund kartellrechtlicher Normen f374r ihre Zwecke in Anspruch nehmen. Eine marktbeherrschende Stellung der Beklagten k344me allenfalls in Bezug auf 366ffentliche Verkehrswege in Betracht. Zudem fehle es an einer unbilligen Behinderung, weil die Kl344gerin f374r den jetzt gew344hlten Anschluss 374ber andere Grundst374cke nur um ein Drittel h366here Kosten habe aufwenden m374ssen. 6 II. Diese Ausf374hrungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. Das Berufungsgericht lehnt zwar im Ergebnis zu-treffend einen Anspruch der Kl344gerin nach 247 46 Abs. 1 EnWG ab. Die bislang 7 - 5 - getroffenen Feststellungen rechtfertigen indessen eine Verneinung kartell-rechtlicher Anspr374che aus 247 33 i.V. mit 247247 19, 20 GWB nicht. Die Revision f374hrt daher zur Aufhebung und Zur374ckverweisung. 8 1. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht eine auf 247 46 Abs. 1 EnWG gest374tzte Verpflichtung der Beklagten verneint, die Verlegung des Stromkabels in ihrem Wegegrundst374ck zu dulden. a) Das Berufungsgericht hat allerdings das Tatbestandsmerkmal der 204366ffentlichen Verkehrswege223 nach 247 46 Abs. 1 Satz 1 EnWG unzutreffend ausgelegt. 9 aa) Nach 247 46 Abs. 1 Satz 1 EnWG haben die Gemeinden ihre 366ffent-lichen Verkehrswege f374r die Verlegung und den Betrieb von Leitungen zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet zur Verf374gung zu stellen. Damit begr374ndet diese Regelung einen Kontrahie-rungszwang zu Lasten der Gemeinden. Die besondere Inanspruchnahme des 366ffentlichen Wegenetzes f374r die Verlegung von Versorgungsleitungen erkl344rt sich in erster Linie damit, dass 366ffentliche Wege und Stra337en schon immer die Funktion hatten, Tr344ger des Leitungsnetzes zu sein, aus dem die Letztverbraucher versorgt werden. Der Kontrahierungszwang dient vor die-sem Hintergrund dem Ziel, die faktisch starke Stellung der Gemeinden im Hinblick auf die Versorgung ihrer Einwohner mit Elektrizit344t zu begrenzen (Salje in Bartsch/R366hling/Salje/Scholz, Stromwirtschaft, 2. Aufl., Kap. 58 Rdn. 27). 10 bb) 326ffentliche Verkehrswege im Sinne des 247 46 Abs. 1 EnWG sind nicht nur die 366ffentlichen Stra337en im Sinne der Landesstra337engesetze. Viel-mehr reicht es f374r die Bejahung eines 366ffentlichen Verkehrsweges aus, dass die Gemeinde auf ihrem Grund den 366ffentlichen Verkehr er366ffnet hat. Auch 11 - 6 - ohne dass eine Widmung vorliegt, wie sie die Landesstra337engesetze 226 etwa auch 247 2 Abs. 1 BbgStrG 226 voraussetzen, kann die Gemeinde faktisch auf dem in ihrem Eigentum stehenden Weg den 366ffentlichen Verkehr zulassen. Ein Weg, der tats344chlich wie rechtlich die M366glichkeit er366ffnet, an die einzel-nen Grundst374cke heranzufahren, kann f374r die verkehrsm344337ige Erschlie337ung ausreichen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 29.8.2000 226 11 B 48/00, NVwZ-RR 2001, 180 m.w.N.). Ob die Gemeinde als Stra337enbaubeh366rde einen Weg als 366ffentliche Stra337e widmet oder ihn als Privatweg dem 366ffentlichen Verkehr zug344nglich macht, obliegt ihrer Entscheidung. Diese Entscheidung kann je-doch keinen Einfluss auf ihre Gestattungspflichten gem344337 247 46 Abs. 1 Satz 1 EnWG haben. Andernfalls k366nnte die Gemeinde durch die Bestimmung des rechtlichen Status ihrer Wege steuernd in die Energieversorgung eingreifen und sich ihrer gesetzlichen Verpflichtung aus 247 46 Abs. 1 EnWG entziehen. Das Merkmal der 204366ffentlichen Verkehrswege223 ist daher in dem Sinne zu ver-stehen, dass es 226 ungeachtet einer Widmung 226 ausreicht, wenn der Ver-kehrsweg tats344chlich dem 366ffentlichen Verkehr er366ffnet worden ist und in rechtlich zul344ssiger Weise zu Verkehrszwecken genutzt werden kann. Dies ist zu bejahen, wenn der fragliche Weg dazu dient, die Erschlie337ung der an-grenzenden Grundst374cke sicherzustellen (Theobald in Danner/Theobald, EnWG, 56. Lfg., 247 46 Rdn. 16; a.A. Salje, EnWG, 247 46 Rdn. 24). Der Gemeinde ist es zuzumuten, auch in solchen Wegen die Leitun-gen von Stromversorgern zu dulden. Ebenso wie bei gewidmeten Stra337en werden die berechtigten Interessen der Gemeinde in der Regel nicht dadurch ber374hrt, dass in dem Wegegrundst374ck zus344tzlich Versorgungsleitungen ver-legt werden. 12 cc) Wird dieses Verst344ndnis zugrunde gelegt, handelt es sich bei der 204Neue Trift223 nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen um einen 366ffentlichen Verkehrsweg im Sinne des 247 46 Abs. 1 Satz 1 EnWG. Die- 13 - 7 - ser Weg verbindet nicht nur eine Land- mit einer Ortsstra337e. Er erschlie337t auch die anliegenden (landwirtschaftlichen) Flurst374cke. Der Weg ist an sei-nem 366stlichen Ende bebaut und verf374gt 374ber eine Stra337enbeleuchtung. Hinzu kommt, dass der Beklagten das Eigentum an dem Wegegrundst374ck durch Verm366genszuordnungsbescheid der Oberfinanzdirektion Berlin vom 10. De-zember 2002 als Verwaltungsverm366gen mit der Bezeichnung 204366ffentlicher Weg223 zugeordnet worden ist. b) Ein Anspruch der Kl344gerin nach 247 46 Abs. 1 EnWG auf Duldung der Verlegung der Kabel scheidet aber dennoch aus, weil die von ihr beabsichtig-te Kabelverlegung nicht der unmittelbaren Versorgung dient. Dabei kann of-fenbleiben, ob es sich bei dem Netz, in das die Kl344gerin ihren Strom einspei-sen will, um ein 374berregionales Netz handelt, wie es an einer Stelle des Be-rufungsurteils anklingt. Jedenfalls beschr344nkt sich die Funktion des Kabels, mit dem die Verbindung zwischen einer Stromerzeugungsanlage einerseits und einem vorhandenen Netz andererseits hergestellt werden soll, auf die Einspeisung. Die Verlegung solcher Leitungen, mit denen lediglich ein Zu-gang zu einem vorhandenen Netz geschaffen werden soll, um Strom einzu-speisen, f344llt nicht unter 247 46 Abs. 1 EnWG, weil sie nicht der unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet dient (vgl. BGH, Urt. v. 1.10.2008 226 VIII ZR 21/07, WM 2009, 184 Tz. 20). Dies gilt auch dann, wenn das Netz, in das der Strom eingespeist werden soll, seinerseits auf die unmittelbare Versorgung von Letztverbrauchern (247 3 Nr. 25 EnWG) und nicht lediglich auf die Verteilung von Elektrizit344t (247 3 Nr. 37 EnWG) ausgerichtet ist. 14 2. Gleichwohl hat das angefochtene Urteil keinen Bestand. Auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen k366nnen kartellrechtliche Anspr374che der Kl344gerin (247247 19, 20 i.V. mit 247 33 GWB) nicht verneint werden. 15 - 8 - a) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zum relevanten Markt getroffen. Vielmehr hat es die Normadressateneigenschaft der Beklag-ten schon deswegen verneint, weil eine Marktbeherrschung von vornherein nur hinsichtlich 366ffentlicher Verkehrswege in Betracht komme, nicht aber hin-sichtlich des Fiskalverm366gens, dem der Weg 204Neue Trift223 zuzurechnen sei. Dieser Beurteilung kann schon deswegen nicht beigetreten werden, weil es sich bei dem fraglichen Wegegrundst374ck der Beklagten 226 wie dargelegt 226 um einen 366ffentlichen Verkehrsweg handelt. 16 b) Kartellrechtliche Anspr374che der Kl344gerin k366nnen auch nicht aus an-deren Gr374nden verneint werden. Es spricht viel daf374r, dass f374r die von der Kl344gerin nachgefragte Leistung 226 die Duldung der Verlegung eines Stromka-bels 226 von vornherein auf einen nur die 366ffentlichen Wege umfassenden Markt abzustellen ist, auf dem die Beklagte ohnehin die einzige Anbieterin sein d374rfte. Selbst wenn bei der Marktabgrenzung auch die M366glichkeit, auf andere Grundst374cke auszuweichen, ber374cksichtigt wird, w374rde sich doch an der beherrschenden Stellung der Beklagten als Eigent374merin der 366ffentlichen Wege nichts 344ndern, weil f374r die Verlegung von Versorgungsleitungen im Hinblick auf die ansonsten damit verbundenen Nutzungseinschr344nkungen in erster Linie 366ffentliche Wegegrundst374cke in Betracht kommen. 17 c) Ist die Beklagte Normadressatin, kann nicht ausgeschlossen wer-den, dass in ihrer Weigerung, die Verlegung des Stromkabels in dem fragli-chen Wegegrundst374ck zu gestatten, ein Missbrauch nach 247 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB oder eine unbillige Behinderung oder Diskriminierung nach 247 20 Abs. 1 GWB liegt. Dabei muss sich die Kl344gerin nicht von vornherein entgegenhal-ten lassen, dass es ihr unter Inkaufnahme h366herer Kosten m366glich war, das Kabel f374r den einzuspeisenden Strom 374ber andere Grundst374cke zu verlegen. Die Parteien haben streitig dazu vorgetragen, ob die Kl344gerin auch jetzt noch auf eine Verlegung des Kabels in dem Weg 204Neue Trift223 angewiesen ist. Die 18 - 9 - Kl344gerin hat in diesem Zusammenhang geltend gemacht, dass es sich bei der inzwischen im Interesse der Schadensminderung realisierten L366sung nur um ein Provisorium handele, das die Einspeisung nicht an der Einm374ndung des Weges 204Neue Trift223 in die Landstra337e, sondern an einer 200 m davon entfernten Stelle erm366gliche, die nicht 204die k374rzeste Entfernung zum Standort der Anlage223 (247 4 Abs. 2 EEG a.F.) aufweise. Von diesem Vorbringen muss in Ermangelung anderer Feststellungen im Revisionsverfahren ausgegangen werden. III. Im wiederer366ffneten Berufungsverfahren werden die Parteien er-g344nzend dazu vortragen k366nnen, ob die Kl344gerin auch heute noch auf die Verlegung des Kabels im Wegegrundst374ck angewiesen und ob es der Be-klagten zuzumuten ist, die Verlegung des Stromkabels in dem Wegegrund-st374ck zu gestatten. Dabei wird das Berufungsgericht die gesetzgeberische Wertung zu beachten haben, die im Gesetz f374r den Vorrang Erneuerbarer Energien (EEG) vom 25. Oktober 2008 ihren Niederschlag gefunden hat. Danach sind Netzbetreiber verpflichtet, Anlagen zur Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Energien vorrangig anzuschlie337en (247 5 Abs. 1 EEG; vgl. 247 4 Abs. 1 EEG a.F.) und diesen Strom vorrangig abzunehmen (247 8 Abs. 1 EEG; vgl. 247 4 Abs. 1 EEG a.F.); diese Verpflichtung trifft denjenigen Netz-betreiber, zu dessen Netz die k374rzeste Entfernung besteht (247 5 Abs. 1 EEG; vgl. 247 4 Abs. 2 EEG a.F.; ferner dazu BGH WM 2009, 184 Tz. 11 ff.). Sollte 19 - 10 - sich herausstellen, dass die Kl344gerin die Gestattung im Hinblick auf den vor-handenen Anschluss nicht (mehr) beanspruchen kann, wird das Berufungs-gericht zu kl344ren haben, ob die Kl344gerin ihren als Hilfsantrag angek374ndigten, aber bislang nicht gestellten Antrag verlesen m366chte, mit dem sie die Zah-lung der Mehrkosten verlangt hat, die ihr f374r die Verlegung des Stromkabels 374ber andere Grundst374cke als das fragliche Wegegrundst374ck entstanden sind. Tolksdorf Bornkamm Raum Meier-Beck Kirchhoff Vorinstanzen: LG Potsdam, Entscheidung vom 25.08.06 - 52 O 99/05 OLG Brandenburg, Entscheidung vom 15.05.07 - Kart U 3/06
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