BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KZR 45/05 vom 11. Oktober 2006 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247247 263, 264 Nr. 1 Lesezirkel II Eine Klage344nderung durch Einf374hrung eines neuen Klagegrundes liegt erst dann vor, wenn durch den Vortrag neuer Tatsachen der Kern des in der Klage angef374hrten Lebenssachverhalts ver344ndert wird (Best344tigung von BGHZ 154, 342 226 Reinigungsarbeiten; BGH, Urt. v. 19.9.1996 226 I ZR 76/95, GRUR 1997, 141 226 Kompetenter Fachh344ndler). BGH, Beschluss vom 11. Oktober 2006 226 KZR 45/05 226 OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Oktober 2006 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch, den Vorsitzenden Richter Ball und die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Raum und Prof. Dr. Meier-Beck beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kl344gerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 17. November 2005 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an das Beru-fungsgericht zur374ckverwiesen. Gr374nde: I. Die Kl344gerin nimmt den beklagten Verlag Gruner + Jahr auf Belie-ferung mit den Zeitschriften STERN, GALA und BRIGITTE zu den Lieferungs- und Zahlungsbedingungen der Beklagten f374r Lesezirkel (Anlage JS 6) in An-spruch. Sie beabsichtigt den Betrieb eines oder mehrerer Lesezirkel und ist der Auffassung, die Beklagte d374rfe als marktbeherrschendes oder jedenfalls markt-starkes Unternehmen ihre 226 der Kl344gerin 226 Belieferung nicht verweigern. 1 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kl344gerin ist ohne Erfolg geblieben. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen; hiergegen richtet sich die Beschwerde der Kl344gerin. 2 - 3 - II. Die zul344ssige Beschwerde hat Erfolg und f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungs-gericht, da dieses den Anspruch der Kl344gerin auf rechtliches Geh366r in entschei-dungserheblicher Weise verletzt hat (247 544 Abs. 7 ZPO). 3 1. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begr374ndet: 4 Trotz gleich gebliebenem Klageantrag habe sich der Streitgegenstand in der Berufungsinstanz erweitert. In erster Instanz habe die Kl344gerin einen Belie-ferungsanspruch nach Ma337gabe ihres Projekts "A. -Lesezirkel" geltend gemacht, in dessen Rahmen an die A. AG gebundenen Friseuren Zeitschrif-ten in mit A. -Werbung versehenen Mappen geliefert werden sollten, und gemeint, die Unterschiede zu herk366mmlichen Lesezirkelunternehmen fielen nicht ins Gewicht. Nunmehr beanspruche die Kl344gerin, als "normales Lesezir-kelunternehmen" beliefert zu werden, wobei sie ihr neues Projekt "B.-Lesezirkel" 226 eine Kooperation mit einem Verband von Zahntechniklaboren (B. ), der die Zeitschriftenabonnements als Instrument der Kundenbindung gegen374ber Zahn344rzten einsetzen will 226 als darunter fallend ansehen wolle, "letztlich nicht anders als im Falle des A. -Lesezirkel". 5 Ein Belieferungsanspruch nach Ma337gabe des Projekts "A. -Lesezirkel" bestehe nicht. Ob die Beklagte Normadressatin des Diskriminie-rungs- und Behinderungsverbots sei, k366nne dahinstehen. Die Kl344gerin werde nicht diskriminiert, weil sich der "A. -Lesezirkel" schon durch die das Cha-rakteristische des Projekts durchaus treffende Namensgebung von dem 374bli-chen Lesezirkelvertrieb unterscheide. Hierdurch werde n344mlich zum Ausdruck gebracht, dass "eigentlicher Sponsor" des Lesezirkels ein Markenartikelherstel-ler sei und nach au337en als dessen Tr344ger bzw. Betreiber auftrete. Auch verf374ge die Kl344gerin nicht 374ber eine eigene Lesezirkelvertriebsorganisation, sondern die 6 - 4 - Abonnentenwerbung erfolge durch die Au337endienstmitarbeiter von A. , die auch die Auslieferung 374bern344hmen, was einer prinzipiell fl344chendeckenden und gleichm344337ig verteilten Abonnentenakquisition mit einer entsprechenden Leser-streuung schon nach der Lebenserfahrung entgegenstehen m374sse. Daher fehle es auch an einer unbilligen Behinderung. Es liege auf der Hand, dass die Be-klagte ein sch374tzenswertes Interesse daran habe, nur an solche Lesezirkelun-ternehmen zu liefern, die das eigene Anzeigengesch344ft, aber auch die Preis-stellung ihrer Zeitschriften im normalen Abverkauf nicht nachteilig beeinflussten. Weitere Gesichtspunkte lie337en den ohnehin nicht bestehenden Belieferungsan-spruch der Kl344gerin zus344tzlich unbegr374ndet erscheinen. Dazu geh366rten das kleine Titelsortiment, das die Kl344gerin anbieten wolle, das Fehlen von Wahl-m366glichkeiten bei der Titelauswahl und die Zweifel daran, dass die Kl344gerin mit den A. -Mitarbeitern die Abholung der Mappen und die bei Lesezirkeln 374bli-che Folgevermietung gew344hrleisten k366nne. Soweit die Klageantr344ge auf das weitere Lesezirkelprojekt "B. -Lesezirkel" bezogen seien, sei die Zulassung der Klageerweiterung nicht sach-dienlich. Es werde, auch wenn er gewisse Parallelen zum Projekt "A. -Lesezirkel" aufweisen m366ge, ein "ganz neuer Sachverhalt" zum Streitgegen-stand gemacht; die Kriterien, nach denen die Kl344gerin diesen neuen Lesezirkel durchf374hren wolle, seien nicht abgekl344rt und in vielen Einzelheiten streitig. 7 2. Das h344lt rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. Das Berufungsge-richt hat den von der Kl344gerin verfolgten Belieferungsanspruch zu Unrecht in zwei Streitgegenst344nde aufgegliedert, infolgedessen den geltend gemachten Anspruch nicht f374r denjenigen Sachverhalt gepr374ft, f374r den ihn die Kl344gerin gel-tend gemacht hat, und damit den Anspruch der Kl344gerin auf rechtliches Geh366r verletzt. 8 - 5 - a) Wie die Beschwerde zu Recht r374gt, hat die Kl344gerin bereits in ers-ter Instanz keine Belieferung f374r einen "A. -Lesezirkel" beansprucht. Die Bezeichnung ist zwar vorprozessual in Werbeunterlagen verwendet worden, wird im Klagevorbringen selbst jedoch nicht erw344hnt. Die Kl344gerin hat auch in erster Instanz nicht vorgetragen, die Auslieferung der Lesemappen solle durch den A. -Au337endienst erfolgen, sondern hat bereits in ihrem 226 mit der Klage-schrift 374berreichten 226 Schreiben vom 18. Mai 2004 an die Beklagte (Anlage JS 4) die beabsichtigte Zusammenarbeit mit dem Logistikunternehmen t. GmbH, die das Berufungsgericht als Charakteristikum des erwei-terten zweitinstanzlichen Klagebegehrens erw344hnt, bei der Auslieferung der Lesemappen dargestellt. 9 Umgekehrt hat die Kl344gerin in zweiter Instanz nicht erkl344rt, nunmehr (auch) ein Projekt "B. -Lesezirkel" verfolgen zu wollen. Sie hat lediglich das von ihr verfolgte Projekt, und die Art und Weise, wie sie dessen Konformit344t mit den Lieferungs- und Zahlungsbedingungen der Beklagten f374r den Lesezirkel gew344hrleisten will, n344her erl344utert und ist dabei von dem Begriff "A. -Lesezirkel" ausdr374cklich abger374ckt. Darin lag nur eine weitere Erl344uterung und gegebenenfalls teilweise Berichtigung eines im Kern gleich gebliebenen Sach-verhalts, auf dessen Grundlage die Kl344gerin einen Belieferungsanspruch gegen die Beklagte behauptet und der dadurch gekennzeichnet ist, dass die Kl344gerin Lesezirkel betreiben m366chte, die von bestimmten Unternehmen wie A. oder B. als Werbemittel eingesetzt und dementsprechend insbesondere durch Teilnehmerakquisition aus deren Abnehmerkreis gef366rdert werden sollen. Von dieser Eigenart ihres Projekts hat die Kl344gerin in erster Instanz vertreten, sie stelle einen nicht ins Gewicht fallenden Unterschied zu herk366mmlichen Lesezir-kelunternehmen dar, w344hrend sie in zweiter Instanz gemeint hat, eine solche Bindung stehe mit der T344tigkeit eines "normalen Lesezirkelunternehmens" nicht in Widerspruch, weil die Vermarktung der Lesezirkelumschl344ge als Anzeigenfl344-chen seit vielen Jahren 374blich sei. 10 - 6 - Mit einer Ver344nderung des Streitgegenstandes hat diese Akzentver-schiebung bei der rechtlichen Bewertung nichts zu tun. 304nderungen des Tatsa-chenvortrags im Detail, wie etwa ein Wechsel des Logistikunternehmens, sind gleichfalls unsch344dlich. Die Kl344gerin hat damit keinen neuen Klagegrund in das Verfahren eingef374hrt. Die Identit344t des Klagegrundes wird aufgehoben, wenn durch neue Tatsachen der Kern des in der Klage angef374hrten Lebenssachver-haltes ver344ndert wird. Dabei muss es sich um wesentliche Abweichungen han-deln; die blo337e Erg344nzung oder Berichtigung der tats344chlichen Angaben f344llt unter 247 264 Nr. 1 ZPO und stellt daher keine 304nderung des Klagegrundes dar (BGHZ 154, 342, 348 f. 226 Reinigungsarbeiten; BGH, Urt. v. 19.9.1996 226 I ZR 76/95, GRUR 1997, 141 226 Kompetenter Fachh344ndler). 11 b) Die Versagung des rechtlichen Geh366rs ist auch entscheidungser-heblich, da nach dem der rechtlichen Nachpr374fung zugrunde zu legenden Sachverhalt ein Belieferungsanspruch der Kl344gerin nicht ausgeschlossen wer-den kann. 12 Da das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen getroffen hat, ist f374r das Beschwerdeverfahren davon auszugehen, dass die Beklagte als marktbe-herrschendes oder jedenfalls marktstarkes Unternehmen Normadressat des Diskriminierungsverbots nach 247 20 GWB ist und dass die Kl344gerin von ihr in einem Gesch344ftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen 374blicherweise zug344ng-lich ist, unterschiedlich behandelt wird, indem ihr die Belieferung mit den be-gehrten Zeitschriften zu Lesezirkelbedingungen versagt wird. 13 Der vom Berufungsgericht gegebenen Begr374ndung ist kein sachlich ge-rechtfertigter Grund f374r die Ungleichbehandlung zu entnehmen. 14 Das Berufungsgericht stellt zum einen auf die Namensgebung ab. Die Kl344gerin hat jedoch in der Berufungsinstanz klargestellt, dass der Lesezirkel nicht als "A. -Lesezirkel" bezeichnet werden soll. Damit ist auch der An- 15 - 7 - nahme des Berufungsgerichts die Grundlage entzogen, A. erscheine damit als Tr344ger oder Betreiber des Lesezirkels. Zum anderen stellt das Berufungsgericht darauf ab, dass die Kl344gerin nicht 374ber eine eigene Lesezirkel-Vertriebsorganisation verf374ge, sondern die Abonnentenwerbung durch A. -Au337endienstmitarbeiter erfolgen solle, die auch die Auslieferung 374bern344hmen. Auch das entspricht hinsichtlich der Auslie-ferung der Zeitschriften nicht dem Sachvortrag der Kl344gerin. Hinsichtlich der Abonnentenwerbung fehlt es an Feststellungen des Berufungsgerichts dazu, ob die Beklagte bei den von ihr belieferten Lesezirkeln bestimmte Anforderungen an die Organisation und den Tr344ger der Abonnentenwerbung stellt und welche Anforderungen dies gegebenenfalls sind. Die Erw344gung des Berufungsgerichts, nach der Lebenserfahrung sei eine "fl344chendeckende und gleichm344337ig verteilte" Akquisitionst344tigkeit der Au337endienstmitarbeiter eines Markenartikelherstellers wie A. nicht zu erwarten, ist zwar f374r sich genommen nicht zu beanstanden, tr344gt jedoch die Annahme einer sachlichen Rechtfertigung der Ungleichbehand-lung nicht, solange die Anforderungen nicht feststehen, die die Beklagte inso-weit an die Akquisitionst344tigkeit eines Lesezirkelbetreibers stellt. 16 3. Das Berufungsurteil ist hiernach aufzuheben. Da die Aufhebung nach 247 544 Abs. 7 ZPO erfolgt, wird das Beschwerdeverfahren, wie die Vor-schrift ausdr374cklich bestimmt, abweichend von 247 544 Abs. 6 ZPO nicht als Re-visionsverfahren fortgesetzt, so dass es der vorherigen Zulassung der Revision nicht bedarf (BGH, Beschl. v. 5.4.2005 226 VIII ZR 160/04, NJW 2005, 1950). Der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision wird vielmehr im Falle des 247 544 Abs. 7 ZPO in der Weise stattgegeben, dass der Bundesgerichtshof dem Beschwerdebegehren, die Nachpr374fung des Berufungsurteils zu er366ffnen, durch dessen unmittelbare Aufhebung entspricht. 17 - 8 - 4. F374r die neue Verhandlung weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass die Beklagte entgegen der Auffassung der Beschwerde nicht verpflichtet ist, die Kl344gerin bereits dann zu beliefern, wenn diese die Lieferungs- und Zah-lungsbedingungen der Beklagten f374r den Lesezirkel akzeptiert und keine An-haltspunkte daf374r bestehen, dass sie diese Bedingungen bei Aufnahme der Be-lieferung nicht einhalten wird. Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs hindert das Diskriminierungsverbot den Normadressaten grunds344tz-lich nicht daran, seine gesch344ftliche T344tigkeit und sein Absatzsystem nach ei-genem Ermessen so zu gestalten, wie er dies f374r wirtschaftlich sinnvoll und rich-tig erachtet (BGH, Urt. v. 13.7.2004 226 KZR 17/03, WuW/E DE-R 1377, 1378 f. 226 Sparberaterin; Urt. v. 24.9.2002 226 KZR 38/99, WuW/E DE-R 1051, 1053 226 Vor-leistungspflicht; Urt. v. 17.3.1998 226 KZR 30/96, WuW/E DE-R 134, 136 226 Bahn-hofsbuchhandel; Beschl. v. 25.10.1988 226 KVR 1/87, WuW/E 2535, 2539 f. 226 L374sterbehangsteine). Die Belieferung von Lesezirkeln zu besonderen Konditio-nen ist ein Vertriebsinstrument der Verlage, mit dem diese vornehmlich die Reichweiten der von ihnen vertriebenen Zeitschriften erh366hen, m366glicherweise diese aber auch qualitativ steuern wollen. Es steht den Verlagen daher grund-s344tzlich frei, sachliche Voraussetzungen f374r die Belieferung eines Lesezirkels aufzustellen. 18 Im Streitfall wird das Berufungsgericht insbesondere zu pr374fen haben, ob die Lieferverweigerung deswegen sachlich gerechtfertigt ist, weil die Beklagte nur solche Lesezirkelbetreiber beliefert und beliefern will, die sich nicht an einen bestimmten Werbepartner binden, der die Lesemappen als Instrument der 19 - 9 - Kundenbindung einsetzen will und damit dauerhaft auch die werbliche Wirkung der in der Zeitschrift selbst publizierten Anzeigen beeinflussen kann. Hirsch Ball Bornkamm Raum Meier-Beck Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 04.11.2004 - 315 O 559/04 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 17.11.2005 - 1 Kart U 2/05 -
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