BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL KZR 46/07 Verk374ndet am: 29. Juni 2010 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren, in dem bis zum 1. Juni 2010 Schrifts344tze eingereicht werden konnten, durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Bergmann, Dr. Strohn und Dr. Kirchhoff f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Kartellsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 27. Juni 2007 in der Fas-sung des Berichtigungsbeschlusses vom 20. Februar 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Be-klagten entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch 374ber die Kosten des Revisionsverfah-rens - an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die beklagte Deutsche Telekom AG (DTAG) ist der in Deutschland f374h-rende Betreiber von 366ffentlich zug344nglichen Telefondiensten. Die klagende datagate GmbH befasst sich mit der Beschaffung und Aufbereitung von Teil-nehmerdaten, auf deren Grundlage sie und ihre Muttergesellschaft telegate AG 1 - 3 - Auskunftsdienste betreiben. 334berwiegend bezieht datagate die Teilnehmerda-ten von DTAG. Grundlage daf374r ist ein Vertrag vom 11./31. Oktober 2000. Da-nach hat datagate ein Entgelt zu entrichten, dessen H366he sich einerseits nach der Zahl der Zugriffe auf die Auskunftsdienste, andererseits nach den Kosten einer von DTAG betriebenen Datenbank "DaRed" (Datenredaktion) und der Pflege der darin gespeicherten Daten sowie nach den Kosten f374r deren 334ber-mittlung richtet. DTAG speichert die Daten ihrer Kunden einschlie337lich vertrags- und ab-rechnungstechnischer Informationen in einer Datenbank "Andi" (Anmelde-dienst). Von dort werden diejenigen Daten, die in Auskunftsdienste oder Teil-nehmerverzeichnisse aufgenommen werden sollen, in die Datenbank DaRed 374bertragen und entsprechend aufbereitet. In diese Datenbank werden auch Teilnehmerdaten 374bernommen, die DTAG von Wettbewerbern zum Zwecke der Bereitstellung eines Telefonauskunftsdienstes und von Teilnehmerverzeichnis-sen 374berlassen werden (sog. Carrierdaten). 2 F374r die 374berlassenen Daten zahlte datagate in der Zeit von November 2000 bis Oktober 2004 insgesamt 25.488.356,97 200 brutto zuz374glich der Kosten der Daten374bermittlung. Unter Berufung auf eine Entscheidung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften vom 25. November 2004 (C-109/03, Slg. 2004, I-11273 = EuZW 2005, 17 - KPN Telecom) vertritt sie die Auffassung, nur ein Entgelt in H366he der Kosten der Daten374bermittlung geschuldet zu haben; mit den Kosten der Datenbank DaRed und denen der Aufbereitung der Teilneh-merdaten durch DTAG d374rfe sie dagegen nicht belastet werden; deshalb m374sse DTAG insoweit das erhaltene Entgelt zur374ckzahlen. 3 - 4 - Mit der Klage verlangt datagate die R374ckzahlung der 25.488.356,97 200, Ersatz entgangener Nutzungen in H366he von 5.232.473,91 200 und Zahlung von Rechtsh344ngigkeitszinsen. Das Berufungsgericht hat der Klage bis auf einen Teil der Rechtsh344ngigkeitszinsen stattgegeben und sie im 334brigen abgewiesen. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt DTAG ihren An-trag auf volle Klageabweisung weiter. 4 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg und f374hrt, soweit zum Nachteil der Beklagten ent-schieden worden ist, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zur374ck-verweisung der Sache an das Berufungsgericht. 5 I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begr374ndet: 6 DTAG sei nach 247 33 Satz 1 GWB in der Fassung der 6. GWB-Novelle 1998 (im Folgenden: a.F.) i.V.m. 247 19 Abs. 1, 4 Nr. 1 GWB zum Schadenser-satz verpflichtet, weil sie als marktbeherrschendes Unternehmen die Wettbe-werbsm366glichkeiten von datagate in erheblicher Weise ohne sachlich gerecht-fertigten Grund beeintr344chtigt habe. Denn sie habe die von ihr vorgehaltenen Teilnehmerdaten nur zu Preisen 374berlassen, die 374ber den nach 247 12 TKG vom 25. Juli 1996 (im Folgenden: TKG 1996) zul344ssigen Entgelten gelegen h344tten. Dabei komme es nicht darauf an, ob der Abnehmer der Teilnehmerdaten als Lizenznehmer Sprachkommunikationsdienstleistungen f374r die 326ffentlichkeit an-biete (247 12 Abs. 1 TKG 1996) oder als Dritter anzusehen sei (247 12 Abs. 2 TKG 1996). In jedem Fall sei DTAG nur berechtigt, ein Entgelt in H366he der Kosten einer effizienten Bereitstellung der Daten zu verlangen. Unter "angemessenem 7 - 5 - Entgelt" in Absatz 2 der Vorschrift, der sich auf Nicht-Lizenznehmer beziehe, sei n344mlich dasselbe zu verstehen wie unter "Kosten der effizienten Bereitstellung" in Absatz 1. Darunter fielen nur die Kosten des tats344chlichen Zurverf374gungstel-lens, nicht dagegen die - von der Preisvereinbarung der Parteien ebenfalls er-fassten - Kosten des Aufbaus und der Unterhaltung der Datenbank DaRed. Das ergebe sich aus einer an der Richtlinie 98/10/EG des Europ344ischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 1998 374ber die Anwendung des offenen Netz-zugangs (ONP) beim Sprachtelefondienst und den Universaldienst im Tele-kommunikationsbereich in einem wettbewerbsorientierten Umfeld (ONP II-RL) orientierten Auslegung des 247 12 TKG 1996. DTAG treffe auch ein Verschulden. Daneben sei DTAG aus 247 812 BGB zur R374ckzahlung der Bruttoentgelte verpflichtet. Denn 247 12 TKG 1996 sei ein Verbotsgesetz i.S. des 247 134 BGB, so dass die Entgeltvereinbarung der Parteien nichtig sei. 8 Nach 247247 812, 818 Abs. 1, 2 BGB schulde DTAG zudem Ersatz der aus dem unberechtigt 374berlassenen Kapital gezogenen Nutzungen. 9 II. Diese Ausf374hrungen halten nicht in allen Punkten revisionsrechtlicher 334berpr374fung stand. 10 Das Berufungsgericht hat 247 12 TKG 1996 fehlerhaft ausgelegt und ist so zu einem unrichtigen Ergebnis gelangt. 11 Gem344337 247 12 TKG 1996 hat ein Lizenznehmer, der Sprachkommunikati-onsdienstleistungen f374r die 326ffentlichkeit anbietet, anderen Unternehmen zum Zwecke der Aufnahme eines Auskunftsdienstes oder der Herausgabe eines 12 - 6 - Verzeichnisses Teilnehmerdaten in kundengerechter Form zug344nglich zu ma-chen. Ist der Empf344nger der Teilnehmerdaten ebenfalls ein Lizenznehmer, der Sprachkommunikationsdienstleistungen f374r die 326ffentlichkeit anbietet, kann der die Daten 374berlassende Lizenznehmer nach 247 12 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 daf374r ein Entgelt erheben, das sich an den "Kosten der effizienten Bereitstellung orientiert". Werden die Daten einem Dritten i.S. des 247 12 Abs. 2 TKG 1996 zu-g344nglich gemacht, kann von diesem ein "angemessenes Entgelt" verlangt wer-den. Wie der Senat in seinen Urteilen "Teilnehmerdaten I" und "Teilnehmerda-ten II" (jeweils vom 13.10.2009 - KZR 34/06, K&R 2010, 349 Tz. 14 ff. und KZR 41/07 Tz. 16 ff., juris) n344her ausgef374hrt hat, ist 247 12 TKG 1996 ab dem Ende der Umsetzungsfrist der ONP II-Richtlinie am 30. Juni 1998 dahingehend auszulegen, dass sowohl von einem Anbieter von Sprachkommunikations-dienstleistungen i.S. des Absatzes 1 als auch von einem Dritten i.S. des Absat-zes 2 f374r die 334berlassung von sogenannten Basisdaten (Name, Anschrift, Ruf-nummer) der eigenen Kunden des Herausgabepflichtigen kein Entgelt verlangt werden darf, das die (Grenz-)Kosten der Daten374bermittlung (Kostenkategorie 3 nach der Definition der Urteile vom 13.10.2009, aaO Tz. 16 bzw. 19) 374bersteigt oder nach dem Umfang der Nutzung berechnet wird, w344hrend f374r die soge-nannten Zusatzdaten (wie Beruf, Branche, Art des Anschlusses oder Mitbenut-zer) und die sogenannten Fremddaten (Carrierdaten) diese Beschr344nkung nicht gilt. Insoweit k366nnen im Rahmen der Kosten der effizienten Bereitstellung auch die Kosten gem344337 Kostenkategorie 1 (Kosten f374r die Datenbank unter Ber374ck-sichtigung von Kapitalkosten, Betriebskosten und Datenbankentwicklungskos-ten) und Kostenkategorie 2 (Prozesskosten f374r die Pflege des Bestands der Standardeintr344ge) nutzungsabh344ngig umgelegt werden; von Dritten i.S. des 247 12 Abs. 2 TKG 1996 kann ein dar374ber hinausgehendes angemessenes Ent- 13 - 7 - gelt verlangt werden. Der Senat hat dabei in 334bereinstimmung mit der Recht-sprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 16.7.2006 - 6 C 2/07, NVwZ-RR 2008, 832 Tz. 19 ff.) das nationale Recht anhand der hier ma337geblichen ONP II-Richtlinie und der Entscheidung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften vom 25. November 2004 (aaO Tz. 37 ff. - KPN Telecom) ge-meinschaftsrechtskonform ausgelegt. III. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, damit die noch erforderlichen Feststel-lungen zur H366he des zul344ssigen Entgelts getroffen werden k366nnen. 14 Tolksdorf Raum Bergmann Strohn Kirchhoff Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 31.08.2005 - 91 O 229/04 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 27.06.2007 - VI-2 U (Kart) 9/05 -
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