BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL KZR 47/07 Verk374ndet am: 29. Juni 2010 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren, in dem bis zum 1. Juni 2010 Schrifts344tze eingereicht werden konnten, durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Bergmann, Dr. Strohn und Dr. Kirchhoff f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 2. Kartellsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 27. Juni 2007 in der Fas-sung des Berichtigungsbeschlusses vom 20. Februar 2008 aufge-hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin, die Deutsche Telekom AG (DTAG), ist der in Deutschland f374hrende Betreiber von 366ffentlich zug344nglichen Telefondiensten. Die beklagte datagate GmbH befasst sich mit der Beschaffung und Aufbereitung von Teil-nehmerdaten, auf deren Grundlage sie und ihre Muttergesellschaft telegate AG Auskunftsdienste betreiben. 334berwiegend bezieht datagate die Teilnehmerda- 1 - 3 - ten von DTAG. Grundlage daf374r ist ein Vertrag vom 11./31. Oktober 2000. Da-nach hat datagate ein Entgelt zu entrichten, dessen H366he sich einerseits nach der Zahl der Zugriffe auf die Auskunftsdienste, andererseits nach den Kosten einer von DTAG betriebenen Datenbank "DaRed" (Datenredaktion) und der Pflege der darin gespeicherten Daten sowie nach den Kosten f374r deren 334ber-mittlung richtet. DTAG speichert die Daten ihrer Kunden einschlie337lich vertrags- und ab-rechnungstechnischer Informationen in einer Datenbank "Andi" (Anmelde-dienst). Von dort werden diejenigen Daten, die in Auskunftsdienste oder Teil-nehmerverzeichnisse aufgenommen werden sollen, in die Datenbank DaRed 374bertragen und entsprechend aufbereitet. In diese Datenbank werden auch Teilnehmerdaten 374bernommen, die DTAG von Wettbewerbern zum Zwecke der Bereitstellung eines Telefonauskunftsdienstes und von Teilnehmerverzeichnis-sen 374berlassen werden (sog. Carrierdaten). 2 Unter Berufung auf eine Entscheidung des Gerichtshofs der Europ344i-schen Gemeinschaften vom 25. November 2004 (C-109/03, Slg. 2004, I-11273 = EuZW 2005, 17 - KPN Telecom) vertritt datagate die Auffassung, nur ein Ent-gelt in H366he der Kosten der Daten374bermittlung zu schulden; mit den Kosten der Datenbank DaRed und denen der Aufbereitung der Teilnehmerdaten durch DTAG d374rfe sie dagegen nicht belastet werden. Sie k374rzte deshalb die Rech-nungen der DTAG aus der Zeit vom 29. Juni 2001 bis zum 18. Januar 2002 um bis zu 30%. 3 Mit der Klage verlangt DTAG Zahlung der einbehaltenen Rechnungsbe-tr344ge in H366he von 2.946.490,33 200. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht die Berufung von DTAG zur374ckgewiesen. Mit der vom 4 - 4 - erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt DTAG ihren Klageantrag weiter. Entscheidungsgr374nde: 5 Die Revision hat Erfolg und f374hrt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 6 I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begr374ndet: DTAG habe keinen Anspruch auf Zahlung der ausstehenden Verg374tung. Die Entgeltabrede der Parteien sei wegen Versto337es gegen 247 19 Abs. 1, 4 Nr. 1 GWB und 247 12 TKG vom 25. Juli 1996 (im Folgenden: TKG 1996) gem344337 247 134 BGB nichtig. DTAG habe als marktbeherrschendes Unternehmen die Wettbe-werbsm366glichkeiten von datagate in erheblicher Weise ohne sachlich gerecht-fertigten Grund beeintr344chtigt. Denn sie habe die von ihr vorgehaltenen Teil-nehmerdaten nur zu Preisen 374berlassen, die 374ber den nach 247 12 TKG zul344s-sigen Entgelten gelegen h344tten. Dabei komme es nicht darauf an, ob der Ab-nehmer der Teilnehmerdaten als Lizenznehmer Sprachkommunikationsdienst-leistungen f374r die 326ffentlichkeit anbiete (247 12 Abs. 1 TKG 1996) oder als Dritter anzusehen sei (247 12 Abs. 2 TKG 1996). In jedem Fall sei DTAG nur berechtigt, ein Entgelt in H366he der Kosten einer effizienten Bereitstellung der Daten zu ver-langen. Unter "angemessenem Entgelt" in Absatz 2 der Vorschrift, der sich auf Nicht-Lizenznehmer beziehe, sei n344mlich dasselbe zu verstehen wie unter "Kosten der effizienten Bereitstellung" in Absatz 1. Darunter fielen nur die Kos-ten des tats344chlichen Zurverf374gungstellens, nicht dagegen die - von der Preis-vereinbarung der Parteien ebenfalls erfassten - Kosten des Aufbaus und der 7 - 5 - Unterhaltung der Datenbank DaRed. Das ergebe sich aus einer an der Richtli-nie 98/10/EG des Europ344ischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 1998 374ber die Anwendung des offenen Netzzugangs (ONP) beim Sprachtele-fondienst und den Universaldienst im Telekommunikationsbereich in einem wettbewerbsorientierten Umfeld (ONP II-RL) orientierten Auslegung des 247 12 TKG 1996. Die Preisvereinbarung der Parteien k366nne nicht geltungserhaltend redu-ziert werden, weil dadurch die Kl344gerin zu Unrecht belohnt w374rde. Im 334brigen seien die gegebenenfalls wirksam vereinbarten Entgeltteile nicht Gegenstand der Klage. 8 II. Diese Ausf374hrungen halten nicht in allen Punkten revisionsrechtlicher 334berpr374fung stand. 9 1. Das Berufungsgericht hat 247 12 TKG 1996 fehlerhaft ausgelegt und ist so zu einem unrichtigen Ergebnis gelangt. 10 Gem344337 247 12 TKG 1996 hat ein Lizenznehmer, der Sprachkommunikati-onsdienstleistungen f374r die 326ffentlichkeit anbietet, anderen Unternehmen zum Zwecke der Aufnahme eines Auskunftsdienstes oder der Herausgabe eines Verzeichnisses Teilnehmerdaten in kundengerechter Form zug344nglich zu ma-chen. Ist der Empf344nger der Teilnehmerdaten ebenfalls ein Lizenznehmer, der Sprachkommunikationsdienstleistungen f374r die 326ffentlichkeit anbietet, kann der die Daten 374berlassende Lizenznehmer nach 247 12 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 daf374r ein Entgelt erheben, das sich an den "Kosten der effizienten Bereitstellung orientiert". Werden die Daten einem Dritten i.S. des 247 12 Abs. 2 TKG 1996 zu- 11 - 6 - g344nglich gemacht, kann von diesem ein "angemessenes Entgelt" verlangt wer-den. 12 Wie der Senat in seinen Urteilen "Teilnehmerdaten I" und "Teilnehmerda-ten II" (jeweils vom 13.10.2009 - KZR 34/06, K&R 2010, 349 Tz. 14 ff. und KZR 41/07 Tz. 16 ff., juris) n344her ausgef374hrt hat, ist 247 12 TKG 1996 ab dem Ende der Umsetzungsfrist der ONP II-Richtlinie am 30. Juni 1998 dahingehend auszulegen, dass sowohl von einem Anbieter von Sprachkommunikations-dienstleistungen i.S. des Absatzes 1 als auch von einem Dritten i.S. des Absat-zes 2 f374r die 334berlassung von sogenannten Basisdaten (Name, Anschrift, Ruf-nummer) der eigenen Kunden des Herausgabepflichtigen kein Entgelt verlangt werden darf, das die (Grenz-)Kosten der Daten374bermittlung (Kostenkategorie 3 nach der Definition der Urteile vom 13.10.2009, aaO Tz. 16 bzw. 19) 374bersteigt oder nach dem Umfang der Nutzung berechnet wird, w344hrend f374r die soge-nannten Zusatzdaten (wie Beruf, Branche, Art des Anschlusses oder Mitbenut-zer) und die sogenannten Fremddaten (Carrierdaten) diese Beschr344nkung nicht gilt. Insoweit k366nnen im Rahmen der Kosten der effizienten Bereitstellung auch die Kosten gem344337 Kostenkategorie 1 (Kosten f374r die Datenbank unter Ber374ck-sichtigung von Kapitalkosten, Betriebskosten und Datenbankentwicklungskos-ten) und Kostenkategorie 2 (Prozesskosten f374r die Pflege des Bestands der Standardeintr344ge) nutzungsabh344ngig umgelegt werden; von Dritten i.S. des 247 12 Abs. 2 TKG 1996 kann ein dar374ber hinausgehendes angemessenes Ent-gelt verlangt werden. Der Senat hat dabei in 334bereinstimmung mit der Recht-sprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 16.7.2006 - 6 C 2/07, NVwZ-RR 2008, 832 Tz. 19 ff.) das nationale Recht anhand der hier ma337gebli-chen ONP II-Richtlinie und der Entscheidung des Gerichtshofs der Europ344i-schen Gemeinschaften vom 25. November 2004 (aaO Tz. 37 ff. - KPN Tele-com) gemeinschaftsrechtskonform ausgelegt. - 7 - 2. Der Versto337 gegen 247 12 TKG 1996 hat zur Folge, dass die Preisver-einbarung der Parteien gem344337 247 134 BGB in dem Umfang nichtig ist, in dem sie gegen das Verbotsgesetz verst366337t (BGH, Urt. v. 13.10.2009 - KZR 34/06, aaO Tz. 10 ff., 49 - Teilnehmerdaten I). Entgegen der Auffassung des Berufungsge-richts erfasst die Nichtigkeitsfolge nicht die gesamte Entgeltabrede. 13 14 III. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, damit die noch erforderlichen Feststel-lungen zur H366he des zul344ssigen Entgelts getroffen werden k366nnen. Tolksdorf Raum Bergmann Strohn Kirchhoff Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 31.08.2005 - 91 O 62/03 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 27.06.2007 - VI-2 U (Kart) 17/05 -
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