ECLI:DE:BGH:2017:240117UKZR47.14.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL KZR 47/14 Verkündet am: 24. Januar 2017 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja VBL - Gegenwert II GWB § 18 Abs. 3, § 19 Abs. 1 a ) Bei der Beurteilung von Konditionen für die Beendigung einer langjährigen vertraglichen Bindung an einen marktstarken Anbieter setzt die Annahme, die Angebotsumstellungsflexibilität potentieller Wettbewerber beschränke durch die Marktmacht eröffnete Verh altensspielräume, die Feststellung ko n- kreter Anhaltspunkte voraus. b) Unangemessene Geschäftsbedingungen, die die Beendigung einer langjä h- rigen Vertragsbeziehung mit einem Normadressaten des § 19 Abs. 1 GWB erschweren, stellen regelmäßig einen Missbrauch v on Marktmacht dar. BGH, Urteil vom 24. Januar 2017 - KZR 47/14 - OLG Karlsruhe LG Mannheim - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. Januar 2017 durch d ie Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck und Dr. Raum s owie die Richter Dr. Kirchhoff, Dr. Bacher und Dr. Deichfuß für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Kläg e- rin gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 27. August 2014 werden zurückgewiesen . Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte. Von Rechts wegen Tatbestand: Die b eklagte Versorgungsa nstalt des Bundes und der Länder (VBL), eine Anstalt des öffentlichen Rechts, schließt mit Arbeitgebern des öffentlichen Dienstes (Beteiligten ) Beteiligungsvereinbarungen in Form von Gruppenvers i- cherungsverträgen ab. Auf dieser Grundlage gewährt sie den Arbeitnehmern der Beteiligten nach Maßgabe ihrer Satzung (VBLS ) eine zusätzliche Alters - , Erwerbsminderungs - und Hinterbliebenenversorgung. Die Finanzierung der B e- klagten erfolgt im Abrechnungsverband West, dem die Klägerin angehörte, seit 1967 über ein Umlageverfahren . § 23 Abs. 2 VBLS verpflichtet ausscheidende Beteiligte, einen Gegenwert zur Deckung der aus dem Anstaltsvermögen nach dem Aussche iden des Beteiligten zu erfüllenden Verpflichtungen zu zahlen. 1 - 3 - Die Klägerin, eine Ärztekammer, schloss am 1. November 1978 einen Beteiligungsvertrag mit der Beklagten. Sie kündigte ihre Beteiligung mit Wirkung zum 31. Dezember 2004. Auf die Gegenwertford erung der Beklagten zahlte die Klägerin am 25. April 2005 einen Betrag von 1.950.000 Mai 2006 weitere 273.283,45 . Die Klägerin hält die Regelungen zum Gegenwert in der Satzung der B e- klagten für nichtig. Sie begehrt die Rückzahlung der auf die Gegenwertford e- rung der Beklagten erbrachten Zahlungen nebst näher bestimmter Zinsen sowie die Feststellung des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung der Kl ä- gerin durch Verwendung der Satzungsregelung in § 23 Abs. 2 VBLS. Das Land - gericht hat dem Rückzahlungsan trag stattgegeben, Zinsen jedoch nur in geri n- gerem als beantragtem Umfang zugesprochen. Den Feststellungsantrag hat das Landgericht abgewiesen. Gegen dieses Urteil haben die Beklagte Berufung und die Klägerin A n- schlussberufung eingelegt. Mit Urteil vo m 10. Oktober 2012 (IV ZR 10/11, BGHZ 195, 93) erklärte der Bundesgerichtshof die Gegenwertregelung in § 23 Abs. 2 VBLS wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB für unwirksam. Am 21. November 2012 beschloss die Beklagte daraufhin die 18. Änderung ihre r Satzung, mit der die Gegenwertregelung in § 23 VBLS aF geändert und du rch die §§ 23a bis 23c VBLS nF ergänzt wurde. Darüber hinaus fasste der Verwaltungsrat der Bekla g- ten einen Satzungsergänzenden Beschluss (nachfolgend SEB) zu §§ 23 bis 23c VBLS nF, nac h dem für solche Beteiligte, die wie die Klägerin ihre Bete i- ligung zwischen dem 1. Januar 2002 und dem 31. Dezember 2012 beendeten, anstelle der §§ 23 bis 23b VBLS nF die Bestimmung des § 23 VBLS in einer abweichenden Fassung anzuwenden ist. 2 3 4 5 - 4 - Die Bek lagte zahlte an die Klägerin am 10. Dezember 2013 auf Grundl a- ge von Nr. 3 SEB einen Betrag von 244.528,27 a- ben die Parteien im Termin vor dem Berufungsgericht am 14. Mai 2014 den Rechtsstreit in der Hauptsache für teilweise erledigt erklärt. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Bekl agten zurückgewiesen. Auf die Anschlussberufung der Klägerin hat es dieser den in zweiter Instanz noch verlangten Betrag von 1.982.293,18 in unterschiedlicher Höhe zugesprochen und festgestellt, dass die Beklagte im Verhältnis zur Klägerin i hre marktbeherrschende Stellung missbräuchlich dadurch ausgenutzt hat, dass sie durch Verwendung der Sa t- zungsregelung in § 23 Abs. 2 VBLS aF bis zum 9. Oktober 2012 Entgelte und Geschäftsbedingungen gefordert hat, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksame n Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden (§ 19 Abs. 4 Ziff. 2 GWB), so dass a) § 23 Abs. 2 VBLS im Verhältnis zur Klägerin nichtig war und keinerlei Rechtswirkungen entfaltet hat sowie b) die Beklagte der Klägerin wegen des aufgeze igten Kartellverstoßes zum Schadensersatz verpflichtet ist. Die weitergehende Anschlussberufung hat das Berufungsgericht abg e- wiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassene n Revision erstrebt d ie B e- klagte weiterhin die vollständige Abweisung der Klage . Die Klägerin be gehrt im Wege der Anschlussrevision, die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.950.000 für die Zeit vom 1. Juli 2005 bis zum 13. November 2009 . 6 7 8 9 - 5 - Entscheidungsgründe: I . Das Berufungsgericht hat z ur Begründung seiner Entscheidung ausg e- führt: Ein Rechtsgrund für die als Gegenwert empfangene Leistung ergebe sich weder aus § 23 VBLS aF noch aus dem während des Beru f ungsverfahrens vom Verwaltungsrat der Beklagten beschlossenen Satzungsergänzenden B e- schluss. § 23 Abs. 2 VBLS aF benachteilige ausgeschiedene Beteiligte una n- gemessen und sei deshalb unwirksam. Die Beklagte habe zwar mit dem Sa t- zungsergänzenden Beschluss eine Neuregelung treffen können . D iese Neur e- gelung sei indes nicht tarifrechtlichen Ursprungs, so dass sie der uneing e- schränkten Inhaltskontrolle nach § 30 7 BGB unterliege. Die Neuregelung b e- nachteilige die Klägerin ebenfalls unangemessen und sei deshalb unwirksam. Wie die vom Bundesgerichtshof für unwirksam erachtete frühere Gegenwertr e- gelung bringe das nunmehr geltende Gegenwertmodell erhebliche finanziell e Belastungen in Form einer Einmalzahlung mit sich und setze die ausscheide n- den Beteiligten unverändert einem gravierenden Prognoserisiko aus. Auch das von der Beklagten nunmehr als Alternative angebotene Erstattungsmodell stelle bei einer Gesamtbetrachtun g keine angemessene Regelung dar. Es führe nicht nur zu weitreichenden finanziellen Belastungen der ausgeschiedenen Beteili g- ten, weil sie während des Erstattungszeitraums finanziell so behandelt würden, als wären sie Beteiligte der VBL geblieben, und weil die Schlusszahlung nach wie vor beträchtlich sein könne. Es berge darüber hinaus ein gravierendes Prognoserisiko. Der mit der Anschlussberufung der Klägerin verfolgte Antrag auf Zahlung weiterer Zinsen sei teilweise begründet . Das Landgericht habe zu Un recht e i- nen Schadensersatzanspruch aus § 33 Abs. 1 GWB aF und § 33 Abs. 3 GWB 10 11 12 - 6 - in Verbindung mit § 19 GWB verneint. Die Beklagte verfüge auf dem räumlich auf Deutschland und sachlich auf die zusätzliche betriebliche Alters , Erwerb s- minderungs und Hinterbli ebenenversorgung für im öffentlichen Dienst Beschä f- tigte begrenzten Markt eine markbeherrschende Stellung. Aus Sicht der Arbei t- geber des öffentlichen Dienstes komme für ihre Arbeitnehmer allein eine Z u- satzversorgung in Betracht, die sich an Arbeitnehmer de s öffentlichen Dienstes wende. Dafür seien andere Vorgaben als im Bereich der privaten Wirtschaft maßgeblich. D e r Marktanteil der Beklagte n an der Gesamtzahl der durch die öffentlich - rechtlichen Zusatzversorgungskassen pflichtversicherten Beschäfti g- ten hab e 40% im Jahr 2002 und 37% im Jahr 2006 betragen , während auf die Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft kommunale und kirchliche Altersversorgung ein durchschnittlicher Marktanteil von jeweils 2 bis 3% entfallen sei . Eine übe r- ragende Marktstellung der Beklagt en folge auch daraus, dass Bund und Länder als größte Beteiligte Träger der VBL seien und kein Interesse an einer ande r- weitigen Bedarfsdeckung hätten. Durch die Verwendung unzulässiger allgemeiner Geschäftsbedingungen habe die Beklagte ihre marktbeherr schende Stellung im Sinne von § 19 GWB fahrlässig missbraucht. Dieser Verstoß verpflichte die Beklagte nach § 33 Abs. 3 GWB und § 33 Abs. 1 GWB aF zum Ersatz des Schadens, der der Kl ä- gerin durch die Forderung des Gegenwerts entstanden sei. Die erste Zahlun g der Klägerin vom 25. April 2005 sei vor Inkrafttreten der Siebten GWB - Novelle am 1. Juli 2005 geleistet worden und deshalb nicht gemäß § 33 Abs. 3 Satz 4 GWB bereits mit Schadenseintritt in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem B a- siszinssatz zu verzinsen. S chuldverhältnisse, die keine Dauerschuldverhältni s- se seien, seien nach dem Recht zu beurteilen, das zur Zeit der Entstehung des Schuldverhältnisses galt. Schon nach der bis 1. Juli 2005 geltenden Rechtslage sei der Schadensersatzanspruch nach § 33 Abs. 1 G WB aF jedoch gemäß §§ 849, 246 BGB mit 4% jährlich zu verzinsen. Durch die weitere Zahlung der Klägerin sei am 3. Mai 2006 ein neues Schuldverhältnis zwischen den Parteien 13 - 7 - entstanden, so dass der diese Zahlung betreffende Rückforderungsanspruch gemäß § 33 Abs. 3 Satz 4 GWB i Vm § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB mit 5 Prozent - punkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen sei. Da der Zahlungsantrag das Rechtsverhältnis zur Beklagten nicht e r- schöpfend erfasse, sei auch der Antrag der Klägerin, die Nichtigkeit des § 23 A bs. 2 VBLS und d i e V erpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz festz u- stellen, zulässig und begründet. II . Die gegen diese Beurteilung gerichtete zulässige Revision der Bekla g- ten ist unbegründet . Das Berufungsgericht hat der Klage zu Recht stattgeg e- be n, weil sowohl § 23 Abs. 2 VBLS aF wie auch § 23 VBLS in der Fassung des S atzungsändernden Beschlusses unwirksam sind und der Klägerin auch die geltend gemachten kartellrechtlichen Ansprüche zustehen . 1. Jedenfalls im Ergebnis zutreffend hat das Berufu ngsgericht ang e- nommen, dass sich die Beklagte weder auf § 23 VBLS aF als Rechtsgrund für die empfangene Gegenwertzahlung berufen kann, noch die nunmehr allein in Betracht kommenden §§ 23 und 23c VBLS nF nach Maßgabe des Sat zungse r- gänzenden Beschlusses vom 21. November 2012 einen Behaltensgrund für die geleistete Gegenwertzahlung bilden, sondern wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam sind. Das hat der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 7. September 2016 ( IV ZR 172/15, VersR 2016, 1420) i m Einzelnen begründet; hierauf wird Bezug genommen . 2. Ebenfalls zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Beklagte mit der Erhebung der Gegenwertforderung eine marktbeherrschende Stellung missbraucht hat und der Klägerin deshalb zum Schade nsersatz ve r- pflichtet ist. 14 15 16 17 18 - 8 - a) Die Beklagte ist Normadressatin nach § 18 GWB und § 19 Abs. 2 GWB aF. aa) Die Beklagte ist jedenfalls im Zusammenhang mit der Berechnung von Gegenwertansprüchen gegen frühere Beteiligte ihrer Zusatzversorgung Unternehme n im Sinne des deutschen Kartellrechts ( BGH, Urteil vom 6. November 2013 KZR 58/11, BGHZ 199, 1 Rn. 45 VBL - Gegenwert I). bb) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht als sachlich relevanten Markt auf Grundlage des Bedarfsmarktkonzepts den Markt der zusätzlichen betrieblichen Alters, Erwerbsminderungs und Hinterbliebenenversorgung für im öffentlichen Dienst Beschäftigte angesehen , weil für die Zusatzversorgung im öffentlichen Dienst andere Vorgaben maßgeblich seien als in der privaten Wirtschaft. ( 1 ) Vergeblich wendet die Revision gegen diese Beurteilung ein, relevant sei nicht der Markt der Zusatzversorgung für die Beschäftigten im öffentlichen Dienst, sondern der Markt der privaten Altersvorsorge schlechthin. Zwar hat der Senat angenommen, die für ein Wettbewerbsverhältnis e r- forderliche grundsätzliche Austauschbarkeit der Leistungen der Beklagten mit Leistungen privater Versicherungsunternehmen sei gegeben und die von der Klägerin gewährte Zusatzversorgung erfolge in Form einer auch in der gewer b- lichen Wirtschaft üblichen Betriebsrente (BGHZ 199, 1 Rn. 47, 58 VBL - Gegen - wert I). Aus diese n im Zusammenhang mit der Unternehmenseigenschaft der Beklagten angestellten Erwägungen ergibt sich indes nicht, dass die Leistungen der Beklagten und der privaten Versicherer im Bereich der Altersversorgung seit der Systemänderung in der Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes schlechthin austauschbar geworden s ind . So fehlt es bei Lebens - oder Rente n- versicherung en zur privaten Vorsorge , aber auch bei pr ivaten Unternehmen zur Altersvorsorge für ihre Beschäftigten angebotenen Gruppenversicherungsve r- 19 20 21 22 - 9 - trägen an einer Austauschbarkeit mit den speziell den Anforderungen des ö f- fentlichen Dienstes angepassten Versorgungsleistungen der Beklagten. Zwar sind die daz u vom Berufungsgericht lediglich beispielhaft erwähnten Regelu n- gen zur Behandlung von Elternzeit und Altersteilzeitarbeit bei den Verso r- gungsansprüchen grundsätzlich auch in Angeboten privater Versicherungen möglich. Soweit Produkte private r Versicherer di e Anforderungen des öffentl i- chen Dienstes aber nicht erfüllen, sind sie nicht geeignet, die Nachfrage der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes zu befriedigen und können deshalb nicht in den hier sachlich relevanten Markt einbezogen werden. Der sachlich relevante Markt ist damit auf Angebote der zusätzlichen A l- ters, Erwerbsminderungs - und Hinterbliebenenversorgung für im öffentlichen Dienst Beschäftigte beschränkt. Soweit private Versicherer derartige Versich e- rungsprodukte anbieten, sind sie auf dem rel evanten Markt tätig. ( 2 ) D as Berufungsgericht hat angenommen, seit der Systemumstellung auf ein kap i talgedecktes Modell zum 1. Januar 2002 bestehe für private Anbi e- ter grundsätzlich die Möglichkeit, kurzfristig in den Markt der betrieblichen Z u- satzvers orgung im öffentlichen Dienst einzutreten. Dies führe im Streitfall aber nicht zu einer weiteren Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes unter dem Gesichtspunkt der Angebotsumstellungsflexibilität . Dagegen wendet sich die Revision im Ergebnis ohne Er folg. Die Mark t- abgrenzung dient dem Ziel, die Wettbewerbskräfte zu ermitteln, denen die b e- te i ligten Unternehmen in dem für die kartellrechtliche Beurteilung maßgeblichen Zeitraum ausgesetzt sind. Für die Frage, ob ein Unternehmen über eine mark t- beherrschen de Stellung verfügt, kommt es entscheidend darauf an, ob die Ve r- haltensspielräume dieses Unternehmens hinreichend durch den Wettbewerb kontrolliert werden ( BGH, Urteil vom 4. November 2003 KZR 16/02, BGHZ 156, 379, 384 Strom und Telefon I; Beschluss vo m 16. Januar 2007 KVR 12/06, BGHZ 170, 299 Rn. 19 National Geographic II). Dabei beruht 23 24 25 - 10 - das Konzept der Angebotsumstellungsflexibilität auf der Erkenntnis, dass ein die Verhaltensspielräume kontrollierender Wettbewerb auch von Anbietern äh n- licher Produ kte ausgeht, die ihr Angebot kurzfristig umstellen können, um eine bestehende Nachfrage zu befriedigen. Eine solche Kontrolle von Verhalten s- spielräumen durch Angebotsumstellung von Wettbewerbern ist im Bereich der Fusionskontrolle von Bedeutung , wo die Prü fung der Frage, ob eine marktb e- herrschende Stellung entsteht oder verstärkt wird, anhand einer mehrjährigen Prognose der künftigen Marktstruktur zu beantworten ist. Eine entsprechende Bedeutung kann dem Konzept der Angebotsumstellungsflexibilität auch im Z u- sammenhang mit Marktanteilsschwellen für die Freistellung bestimmter wettb e- werbsbeschränkender Verhaltensweisen zukommen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juni 2009 KVR 57/08, WuW/E DER 2732 Rn. 33 Versicherergemein - schaft). Bei Anwendung der Verbote des Missbrauchs marktstarker oder mark t- beherrschender Stellungen bedarf es hingegen in jedem Einzelfall sorgfältiger Prüfung, ob das aktuelle Wettbewerbsverhalten des Normadressaten schon im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt tatsächlich durch eine grundsätzli ch b e- stehende Angebotsumstellungsflexibilität von Wettbewerbern kontrolliert wird. Denn in diesen Fällen geht es um die Beurteilung eines gegenwärtigen , unmittelbar bevorstehenden oder früheren Marktverhaltens gegenüber einze l- nen Marktteilnehmern und n icht um die künftige Marktstruktur ( vgl. Nothdurft in Langen/Bunte, Deutsches Kartellrecht, 12. Aufl., § 19 GWB Rn. 70). Jedenfalls bei der Prüfung eines M issbrauchs von Konditionen im Zusammenhang mit der Beendigung einer langjährigen Bindung oder Mitglie dschaft wird es - anders als etwa im Fall eines fortlaufenden Bedarfs aufgrund kontinuierlicher Bestellungen und in typischen Fällen der Lieferverweigerung regelmäßig an Anhaltspunkten dafür fehlen, dass Verhaltensspielräume eines marktstarken Anbieters durch die Angebotsumstellungsflexibilität von Wettbewerbern beschränkt werden kö n- nen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Dezember 2011 VI Kart 5/11 (V), juris Rn. 119). So verhält es sich auch im Streitfall, wo für 26 - 11 - eine solche Beschränkung der hier m aßgeblichen Handlungsspielräume der Anbieter von Zusatzversorgungen für den öffentlichen Dienst durch einen mö g- lichen Markteintritt privater Versicherer weder etwas festgestellt ist noch von der Revision aufgezeigt wird. Dafür spricht auch die zuvor besteh ende Mark t- abschottung für die Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes . E rst seit dem Systemwechsel im Jahr 2002 - und damit kurz vor dem hier in Rede stehenden Marktverhalten der Beklagten in den Jahren 2005 und 2006 - entsprechen die Leistungen der Bek lagten einer auch in der gewerblichen Wirtschaft üblichen Betriebsrente , die grundsätzlich auch private Versicherungsunternehmen anbi e- ten können. cc) Das Berufungsgericht hat den räumlich relevanten Markt auf Deutsc h land beschränkt. Das lässt keinen Re chtsfehler erkennen und wird von der Revision nicht angegriffen. b) Ebenfalls rechtsfehlerfrei hat d as Berufungsgericht angenommen, dass die Beklagte auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt im für den Streitfall maßgeblichen Zeitpunkt eine marktb eherrschende Stellung einnahm. Zu Unrecht rügt die Revision das Fehlen einer Gesamtwürdigung aller die Struktur des relevanten Marktes kennzeichnenden Merkmale und die Anwe n- dung der Vermutung der Einzelmarktbeherrschung gemäß § 19 Abs. 2 GWB aF . aa) Maß geblich sind im Streitfall die Marktverhältnisse in den Jahren 2005 und 2006, in denen die Klägerin ihre Zahlungen für den Gegenwert an die Beklagte leistete. Auf das gegenwärtig geltende Recht, das für die Vermutung der Marktbeherrschung in § 18 Abs. 4 GW B einen Schwellenwert von 40% fes t- legt, kommt es insoweit von vornherein nicht an; für die Beurteilung unerlaubter Handlungen ist vielmehr das zum Zeitpunkt der Tatbegehung geltende Recht maßgeblich. 27 28 29 - 12 - bb ) Soweit die Revision eine Gesamtwürdigung vermisst , zeigt sie keine Umstände auf, die das Berufungsgericht in Würdigung des von den Parteien hierzu gehaltenen Sachvortrags zusätzlich hätte berücksichtigen müssen. (1) D as Berufungsgericht hat angenommen, die marktbeherrschende Stellung der Beklagten auf dem relevanten Markt werde gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 GWB aF vermutet. Der Anteil der Beklagten an der Gesamtzahl der durch öffentlich - rechtliche Zusatzversorgungskassen pflichtversicherten B e- schäftigten habe im Jahr 2006 bei ca. 37% gelegen, während auf di e einzelnen Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft kommunale und kirchliche Altersversorgung ein durchschnittlicher Marktanteil von jeweils 2 bis 3% entfallen sei. Im Jahr 2002 habe der Anteil der VBL bei 40% gelegen. Darüber hinaus komme der Beklagten eine üb erragende Marktstellung zu. Denn Bund und Länder als grö ß- te Beteiligte seien Träger der VBL und hätten kein Interesse an einer anderwe i- tigen Bedarfsdeckung. Außerdem bedürfe es bei den tarifvertraglich gebund e- nen Mitarbeitern für d i e Beendigung der Beteili gung bei der Beklagten eine r Übereinkunft der Tarifvertragsparteien. (2 ) Auf dieser Grundlage durfte das Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung auf eine marktbeherrschende Stellung der Beklagten schließen. Gegen die Berechnung des Marktantei ls der Beklagten auf der Grundl a- ge der Zahl der aktiven Pflichtversicherten bestehen keine Bedenken. Dem von der Beklagten auf Basis des Beitragsvolumens unter Einbeziehung von L e- bensversicherungen sowie privater betrieblicher Altersversorgung und Pens i- ons kassen ermittelten Marktanteil von 5,3% kommt im Streitfall keine Bede u- tung zu. De r Berücksichtigung der Bindung von Bund und Ländern an die Bekla g- te steht entgegen der Ansicht der Revision nicht entgegen, dass gemäß § 2 Abs. 1 des Alterstarifvertrags (ATV) alle tarifgebundenen Arbeitgeber ihre B e- 30 31 32 33 34 - 13 - schäftigten bei der öffentlichen Zusatzversorgungseinrichtung versichern mü s- sen, bei der sie Mitglied sind. Im Streitfall zu beurteilen ist eine Auseinanderse t- zung zwischen der Beklagten und einem nicht an sie gebundenen Arbeitgeber, der die Zusatzversorgung für seine Beschäftigten auch durch eine andere Z u- satzversorgung sicherstellen kann. Die f ür die Prüfung der Normadressaten e i- genschaft der Beklagten maßgeblichen Marktverhältnisse werden auch durch die Auswir kungen von Tarifverträge n geprägt . Dadurch, dass der Bund und die meisten Bundesländer durch Tarifvertrag an die Beklagte gebunden sind, hat diese auf dem maßgeblichen Markt der Zusatzversorgung für den öffentlichen Dienst eine besonder s starke Stellung. c) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, die Beklagte habe durch das Fordern der Gegenwertzahlung in den Jahren 2005 und 2006 ihre marktbeherrschende Stellung missbraucht. Die unangemessene Gege n- wertforderung stellt einen Ausbeutungsmissb rauch in Form eines Konditione n- missbrauchs dar, der unter die Generalklausel des § 19 Abs. 1 GWB fällt. Bei der Prüfung dieses Tatbestands ist die gesetzliche Wertentscheidung, die der Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff. BGB zugrunde liegt, zu berücksicht igen (BGHZ 199, 1 Rn . 65 VBL - Gegenwert I). Zwar stellt nicht jede Verwendung einer unwirksamen Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch einen Normadressaten einen Missbrauch von Marktmacht dar. Ein Missbrauch liegt aber insbesondere vor, wenn die Vereinbarung der unwirksamen Klausel Ausfluss der Marktmacht oder der großen Machtüberlegenheit des Verwenders ist (BGHZ 199, 1 Rn . 65 VBL - Gegenwert I). Einen solchen Fall stellt die Ve r- wendung von Geschäftsbedingungen dar, die eine Kündigung der od er den Austritt aus einer Vertragsbeziehung mit dem Normadressaten unangemessen erschweren. Bei den Regelungen der Beklagten zum Gegenwert handelt es sich um eine solche Klausel. 3 5 36 - 14 - d) Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe der Beklagten zu Unrec ht Fahrlässigkeit angelastet, greift ebenfalls nicht durch. aa) Ohne Erfolg wendet die Revision ein, zum Zeitpunkt der umstrittenen Zahlungen sei in Literatur und Rechtsprechung noch nicht diskutiert worden, ob die Beklagte ein Unternehmen im Sinne des Kartellrechts sein könne. Im Ka r- tellrecht ist ebenso wie im gewerblichen Rechtsschutz das Verschulden nur dann zu verneinen, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderl i- chen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rec hnen brauchte ( st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 10. Okto ber 1989 KZR 22/88, WuW/E BGH 2603 , 2607 Neugeborenentransporte ; Bornkamm in Langen/ Bunte aaO § 33 GWB Rn. 123). Nach diesem Maßstab reicht es nicht aus, wenn sich ein Unternehmen über die Rechtmäßigkeit seines Verhaltens keine Gedanken gemacht hat. bb) Auf der Grundlage der bis Ende des Jahres 2004 ergangenen Rech t- sprechung des Bund esgerichtshofs bestand für die Beklagte Anlass, jedenfalls ihre Tätigkeit bei der Berechnung und Forderung von Gegenwertansprüchen als unternehmerische Tätigkeit anzusehen. (1) Die vom Senat in der Entscheidung "VBL - Gegenwert I" (BGHZ 199, 1) zur Begrü ndung der Unternehmenseigenschaft der Beklagten zitierte Rech t- sprechung war zu dieser Zeit schon weitgehend ergangen. Insbesondere galt für das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen bereits der funktionale U n- ternehmensbegriff, wonach die Unternehmenseigen schaft durch jede selbstä n- dige Tätigkeit im geschäftlichen Verkehr begründet wird, die auf den Austausch von Waren oder gewerblichen Leistungen gerichtet ist, und sich nicht auf die Deckung des privaten Lebensbedarfs beschränkt (vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 1999 KVR 20/97, WuW/E DE - R 289, 291 Lottospielgemeinschaft, mwN). Der Unternehmenseigenschaft stand nach dem vor dem Jahr 2000 e r- reichten Stand der Rechtsprechung weder eine öffentlich - rechtliche Organisat i- 37 38 39 - 15 - onsform entgegen (BGH, WuW/E DE - R 289, 29 1 Lottospielgemeinschaft), noch kam es dafür auf eine Gewinnerzielungsabsicht an (BGH, Urteil vom 26. Oktober 1961 KZR 1/61, BGHZ 36, 91, 103 Gummistrümpfe). In Anwendung dieser bereits anerkannten Grundsätze hat der Senat die Unternehmenseigensc haft der Klägerin bejaht (BGHZ 199, 1 Rn. 43 bis 45 VBL - Gegenwert I). Da die den Beschäftigten der Beteiligten von der Klägerin gewährte Zusatzversorgung seit dem Systemwechsel in der Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes im Jahr 2002 einer auch in der gewerblichen Wir t- schaft üblichen Betriebsrente entspr ach , konnte es der Beklagten auch nicht verborgen bleiben, dass sie für die Beschäftigten des öffentlichen Dienstes ab diesem Zeitpunkt eine Leistung bereitstellt e , die in Form einer entsprechenden R ente auch von privaten Versicherungsunternehmen im Wettbewerb mit ihr a n- geboten werden k o nn te (vgl. BGHZ 199, 1 Rn. 47 VBL - Gegenwert I). (2) Hinzu kam, dass zwar vor der Siebte n GWB - Novelle kein ausdrückl i- cher Auftrag des Gesetzgeber s an die national en Gerichte bestand, bei der Auslegung des deutschen Kartellrechts die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu Art. 101 und Art. 102 AEUV heranzuziehen. Das bedeutet indes nicht, dass zuvor das Streben nach einer einheitlichen Ausl e- gung e ntsprechender Begriffe im deutschen und Unionskartellrecht bede u- tung s los gewesen wäre. Vielmehr wurden die Entwicklungen im Kartellrecht der Union aufmerksam verfolgt. Vor dem Jahr 2004 hat der Gerichtshof der Europ ä- ischen Union bereits mehrfach entschiede n, dass freiwillige Zusatzrenten - oder krankenversicherun gen, die durch einen Sozialversicherungsträger, Tarifve r- trag oder eine Standesvertretung freier Berufe eingerichtet wurden, als Unte r- nehmen angesehen werden, soweit sie mit ihrer Tätigkeit in Wettbe werb mit privaten Versicherungs unter nehmen stehen (vgl. EuGH, Urteil vom 16. November 1995 C - 244/94, Slg. 1995, I - 4022 Rn. 17 ff. = EuZW 1996, 277 - FFSA; Urteil vom 21. Septem ber 1999 C - 67/96, Slg. 1999, I - 5751 Rn. 83 f f. 40 41 - 16 - Albany; Urteil vom 21. Sept ember 1999 C - 115/97 bis C - 117/97, Slg. 1999, I 6025 Rn. 84 f. Brentjens; Urteil vom 12. September 2000 C - 180/98 bis C 184/98, Slg. 2000, I - 6451 Rn. 115 ff. Pavel Pavlov). Insbesondere die vom Senat in der Entscheidung "VBL - Gegenwert I" maßgeblich h erangezogenen Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Union "Brentjens" und "Albany" sind bereits im Jahr 1999 ergangen. (3) Bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hatte die B e- klagte daher bereits im hier maßgeblichen Zeitraum ab Ende 2 004 damit zu rechnen, dass ihre Unternehmenseigenschaft jedenfalls im hier vorliegenden Zusammenhang bejaht werden könnte. e ) Gegen die Berechnung der Zinsen durch das Berufungsgericht erhebt die Revision keine Einwände. 3. Auf dieser Grundlage hat d as Berufungsgericht de n auf die Festste l- lung des Missbrauchs einer marktbeherrschen Stellung durch die Beklagte g e- richteten Antrag der Klägerin für zulässig und begründet erachtet. Dagegen wendet sich die Revision ebenfalls ohne Erfolg. a) Die Revision rügt, der Feststellungsantrag sei unzulässig, soweit er sich auf die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten bezieht. Die Schadensersatzpflicht der Beklagten sei nicht nur vom Kartellverstoß, sondern noch von weiteren Umständen abhängig, insbe sondere von ihrem Verschulden. Der Kartellverstoß, der den Gegenstand der Feststellungsklage bilde, stelle dann nur eine Vorfrage zur potentiellen Schadensersatzpflicht der Beklagten dar, die nicht zum Gegenstand einer Feststellungsklage gemacht werden kö n- ne. aa ) Damit hat die Revision keinen Erfolg. Die Klägerin begehrt die Fes t- stellung der Unwirksamkeit von § 23 Abs. 2 VBLS sowie de r Schadensersat z- 42 43 44 45 46 - 17 - pflicht der Klägerin. Dabei handelt es sich um feststellungsfähige Rechtsve r- hältnisse. Der ebenfalls in de n Feststellungsantrag aufgenommene Kartel l- rechtsverstoß stellt zwar für beide Feststellungs begehren ein notwendiges B e- gründungselement dar , entfaltet im Feststellungstenor aber keine eigenen Rechtswirkungen und wird infolgedessen auch nicht von der Festste llungswi r- kung erfasst. Eine isolierte Feststellung des Kartellrechtsverstoßes begehrt die Kläg e- rin nicht. Es kommt deshalb im Streitfall nicht darauf an, dass einzelne Vorfr a- gen grundsätzlich kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne von § 256 Abs. 2 ZPO sind (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2013 VII ZR 223/11, NJW 2013, 1744 Rn. 16, mwN). Dem Feststellungsantrag d er Klägerin kann in beiden Antragsteilen nur stattgegeben werden, wenn alle tatbestandlichen V o- raussetzungen der Unwirksamkeit oder S chadensersatzpflicht wegen des Ka r- tellverstoßes vorliegen , deren Feststellung begehrt wird. bb) Das Berufungsgericht hat zu treffend angenommen, dass für den auf Schadensersatzfeststellung gerichteten Antrag ein Feststellungsinteresse b e- steht, obwohl die Klägerin mit ihrem Zahlungsantrag die Rückzahlung der auf die Gegenwertforderung geleisteten Beträge begehrt . Die Beklagte hat sich vorbehalten, gegebenenfalls Nachforderungen aus Nachtragsgutachten geltend zu machen. b) Der Feststellungsantrag ist auc h begründet. aa) Gegen die Verurteilung nach dem Feststellungsan trag zu 2 a (U n- wirksamkeit von § 23 Abs. 2 VBLS) verweist die Revision lediglich auf ihre Au s- führungen zum Zahlungsantrag der Klägerin, die wie dargelegt nicht durchgre i- fen. 47 48 49 50 51 - 18 - bb) Die Revi sion rügt aber, die Schadensersatzpflicht (Feststellungsa n- trag zu 2 b) habe nicht für die Zeit ab 9. Oktober 2012 festgestellt werden dü r- fen , weil die Klägerin ihren Feststellungsantrag insoweit einseitig für in der Hauptsache erledigt erklärt habe . Die Re vision übersieht hierbei indes, dass sich schon aus de r Urteils formel zu 2 eine dem im Tatbestand des Berufung s- urteils wiedergegebenen Antrag entsprechende - Beschränkung der Schaden s- ersatzpflicht der Beklagten auf Gegenwertforderungen ergibt, die bis 9. Oktober 2012 erhoben wurden. 4. Damit erweist sich die Revision der Beklagten als insgesamt unb e- gründet. II I . Die Anschlussrevision der Klägerin ist ebenfalls unbegründet. Höhere als die vom Berufungsgericht zugesprochenen Zinsen stehen der Klägerin w e- der auf kartellrechtlicher Grundlage noch nach § 849 BGB zu. 1. Das Berufungsgericht hat angenommen , bei der vor Inkrafttreten der Siebten GWB - Novelle erfolgten ersten Zahlung der Klägerin am 25. April 2005 handele es sich um einen "Altfall", auf den § 33 Abs. 3 Satz 4 und 5 GWB nicht anzuwenden sei en , so dass Verzugszinsen gemäß § 288 BGB nicht bereits ab Eintritt des Schadens verlangt werden könnten. Dagegen wendet sich die A n- schlussrevision mit der Erwägung, die Beklagte habe den Kartell rechts verst oß durch Weiterverwendung der unzulässigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen fortgesetzt. Bei unbeendeten, zeitlich fortdauernden Kartellrechtsverstößen sei das im Entscheidungszeitpunkt geltende Recht anzuwenden. Die Beklagte dü r- fe nicht doppelt privilegie rt werden, indem ihr einerseits entgegen allgemeinen zivilrechtlichen Regeln erm öglicht werde, ihre Satzung einseitig nachzubessern, sie aber andererseits trotz andauernden Kartell rechts verstoßes keine Zinsen auf Grundlage der aktuell geltenden § 33 Abs. 3 Satz 4 und 5 GWB zahlen müsse . 52 53 54 - 19 - Diese Überlegungen greifen nicht durch. Der Kartellrecht sverstoß, der die Rückzahlungspflicht der Beklagten begründe t, war für den am 25. April 2005 gezahlten Betrag mit dessen Entgegennahme durch die Beklagte vollendet u nd abgeschlossen. Über die Entgegennahme der beiden Zahlungen der Klägerin am 25. April 2005 und 3. Mai 2006 hinaus hat die Beklagte die Satzungsb e- stimmung des § 23 Abs. 2 VBLS gegenüber der Klägerin nicht angewendet, so dass ein fortgesetzter, andauernder und ihr gegenüber zum Schadensersatz verpflichtender Kartellrechtsverstoß insoweit nicht angenommen werden kann. Die Neufassung des § 33 GWB durch die Siebte GWB - Novelle entfaltet keine Rüc kwirkung auf bei ihrem Inkrafttreten bereits abgeschlossene Kartellrecht s- verstöße (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2011 KZR 75/10, BGHZ 190, 145 Rn. 13 O RWI ). 2. Gleichfalls o hne Erfolg macht die Anschlussrevision geltend, die Zin s- höhe bemesse sich au ch in den Fällen des vom Berufungsgericht angewandten § 8 4 9 BGB nach den Verzugszinsvorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB, weil der Deliktsschuldner d em in Verzug geratenen S chuldner im Sinne des § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB gleichzustellen sei ( so MünchKomm . BGB/ Wagner, 6. Aufl., § 849 Rn. 6). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind nach § 849 BGB für durch eine unerlaubte Handlung verursachte Wertminderungen Zinsen g e- mäß § 246 BGB in Höhe von 4% jährlich zu entrichten (BGH, Versäumnisurteil vo m 26. November 2007 II ZR 167/06, NJW 2008, 1084 Rn. 3; Vieweg in Staudinger, BGB, 2015, § 849 Rn. 8; Rü ßmann in jurisPK - BGB, 8. Aufl., § 849 Rn. 4). Das entspricht dem Wortlaut der Norm , dem allein die Anwendung des gesetzlichen Zinssatzes nach § 246 BG B entnommen werden kann . Eine A b- sicht des Gesetzgebers, den Deliktsschuldner bei der Zinshöhe dem Verzug s- schuldner gleichzustellen, ist nicht erkennbar. 55 56 57 - 20 - I V . Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin e r- strebt mit der Anschlussrevisi on nur eine geringfügige, den Streitwert nicht e r- höhende Abänderung des angefochtenen Urteils, soweit ihr Zinsanspruch tei l- weise abgewiesen worden ist. Meier - Beck Raum Kirchhoff Bacher Deichfuß Vorinstanzen: LG Mannheim, Entscheidung vom 11.10.2011 - 2 O 224/09 Kart. - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 27.08.2014 - 6 U 112/11 (Kart.) - 58
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