ECLI:DE:BGH:2017:121217UKZR50.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL KZR 50/15 Verkündet am: 12. Dezember 2017 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Rimowa GWB § 20 Abs. 1 Satz 1 a) Steh t eine sortimentsbedingte Abhängigkeit in Rede, kommt es für die Fr a- ge, wann ein Unternehmen als kleines oder mittleres Unternehmen anz u- sehen ist, regelmäßig entscheidend auf einen Vergleich der Größe des b e- hinderten Unternehmens mit seinen Wettbewerbern a n (Bestätigung von BGH, Beschluss vom 19. Januar 1993 - KVR 25/91, WuW/E BGH 2875 - Herstellerleasing). b) Entschließt sich ein Anbieter zu einem bestimmten Zeitpunkt dazu, den Ve r- trieb seiner Waren auf ein qualitatives selektives Vertriebssystem umzuste l- len, spricht es regelmäßig für das Vorliegen einer Spitzenstellungsabhä n- gigkeit, wenn sich für den Zeitraum zuvor eine hohe Distributionsrate fes t- stellen lässt (Fortführung von BGH, Urteil vom 9. Mai 2000 - KZR 28/98, GRUR 2000, 1108 - Designer - Polstermöbe l). BGH, Urteil vom 12. Dezember 2017 - KZR 50/15 - OLG München LG München I - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. Dezember 2017 durch die Präsidentin des Bundesgerichtshofs Limperg, die Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck und Dr. Raum sowie die Richter Sunder und Dr. Deichfuß für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts München vom 17. September 2015 au f- gehoben. Die Sache wird zu neuer Verhan dlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin betreibt den Einzelhandel mit Lederwaren, zu denen unter anderem Koffer rechnen. Sie unterhält fünf L adengeschäfte in München und eines in Regensburg. Die Klägerin veräußert vielfach Waren zu Preisen, die unter den von den Herstellern empfohlenen Verkaufspreisen liegen. Darauf macht sie durch farbige Preisschilder aufmerksam, auf denen dem durchgestr i- chen en empfohlenen Verkaufspreis des Herstellers der von ihr geforderte , niedrigere Preis gegenübersteht. 1 - 3 - Die Beklagte stellt her und vertreibt Koffer unter der Marke " Rimowa " . Sie belieferte die Klägerin zuletzt auf der Grundlage eines Händlervertrags aus dem Jahr 2005. Diesen Vertrag kündigte sie zum 30. September 2012. Zugleich bot sie der Klägerin den Abschluss eines neuen " Händlervertrags zum selektiven Vertriebssystem 2011 " an, der unter anderem die Verpflichtung des Händlers vorsieht, die Koffer der B eklagten in bestimmter Weise zu präsentieren und ein Shop - in - Shop - System der Beklagten zu erwerben und einzusetzen. Auf einen Abschluss des neuen Händlervertrags für sämtliche Ladengeschäfte der Kläg e- rin konnten sich die Parteien nicht einigen. Der Auftrit t der Klägerin entspricht aus Sicht der Beklagten nicht ihrem Geschäftskonzept und ihrer Marketingstr a- tegie. Das Landgericht hat die Klage, die darauf gerichtet ist, die Beklagte zu verurteilen, das Angebot der Klägerin zum Abschluss des Händlervertrags für die sechs Ladengeschäfte anzunehmen und die Klägerin zu den Konditionen dieses Vertrags mit de m jeweilig aktuellen Produktsortiment zu den Preisen der jeweils aktuellen Händlerpreislisten zu beliefern, abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Gegen diese Entscheidung richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Beklagten, der die Klägerin entgegentritt. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht (OLG München, WuW/E DE - R 4910 = NZ Kart 2015, 490) hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Klägerin habe gegenüber der Beklagten nach § 33 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit §§ 20 Abs. 1 Satz 1, 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB einen A n- 2 3 4 5 - 4 - spruch auf Abschluss des Händlervertr ags und auf Belieferung, da sie auf die Belieferung durch die Beklagte angewiesen sei. Nachdem der Umsatz der Klägerin deutlich unter 25 Millionen Euro pro Jahr liege, sei sie als kleines bis mittleres Unternehmen im Sinne von § 20 Abs. 1 GWB anzusehen. Sachlich relevant sei der Markt für hochpreisige und hochwertige Koffer. Zwar seien Koffer nach ihrem Verwendungszweck ohne weiteres austauschbar, weil sie funktionell, unabhängig von Qualität und Preis, dem Transport und Schutz von Gepäck dienten. Berü cksichtige man jedoch auch die Eigenschaften und die Preislage von Koffern, unterscheide der Verbraucher zwischen ve r- schiedenen Preissegmenten. Dass die Grenzen zwischen diesen Preissegme n- ten möglicherweise nicht eindeutig festlägen, sei insoweit nicht aus schlagg e- bend. Auf diesem Markt nehme die Beklagte aufgrund der Qualität und Exklus i- vität ihrer Produkte eine Spitzenstellung in dem Sinne ein, dass ihre Ware für einen Händler durch gleichartige Waren anderer Hersteller nicht ersetzbar sei. Hinweise auf eine Spitzenstellungsabhängigkeit könnten sich aus hervorrage n- der Qualität, einmaliger technischen Gestaltung oder exponierter Werbung e r- geben. Setze der Verkehr das Angebot des betreffenden Produkts bei einem Händler als selbstverständlich voraus und füh re sein Fehlen zu einer gewicht i- gen Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit des Händlers, werde sich dies in einer entsprechenden Distributionsrate niederschlagen. Die Ware werde sich in diesem Fall im Sortiment fast aller vergleichbaren Händler finden. Eine hohe Distributionsrate stelle damit ein deutliches Indiz für eine Spitzenstellungsa b- hängigkeit dar. Nach dem Vortrag der Beklagten sei davon auszugehen, dass ihre Koffer jedenfalls bis 2008 in beinahe jedem Fachgeschäft in Deutschland angeboten worden seien. Dementsprechend führten auch die zahlreichen Wet t- bewerber der Klägerin in der Münchner Innenstadt noch immer Produkte der 6 7 8 - 5 - Beklagten in ihrem Sortiment. Auch wenn die Beklagte sich um eine Ausdü n- nung ihres Händlernetzes bemühe, setze der Verkehr wei terhin als selbstve r- ständlich voraus, dass ein Händler wie die Klägerin Koffer der Beklagten anbi e- ten könne. Bestätigt werde dies dadurch, dass die Beklagte nach einer von der Klägerin vorgelegten GfK - Studie im Segment hochpreisiger Hartschalenkoffer deutl ich dominiere. Ein Ausweichen auf andere Hersteller sei für die Klägerin nicht ausreichend und zumutbar. Durch ihre Weigerung, den neuen Händlervertrag mit der Klägerin abz u- schließen, behandele die Beklagte die Kl ägerin ohne sachlich rechtfertig en den Gru nd anders als gleichartige Unternehmen. Soweit die Beklagte das Ersche i- nungsbild der Klägerin beanstande, könne dies ihre Weigerung schon deshalb nicht rechtfertigen, weil der Vertrag dem Händler zwölf Monate Zeit einräume, um den von der Beklagten aufgest ellten qualitativen Kriterien zu genügen. Da die Klägerin sich nicht von vornherein geweigert habe, dieses Erscheinungsbild zu ändern, sei ihr Gelegenheit zu geben, die Filialen vertragskonform umzug e- stalten. II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Ü berprüfung in einem entsche i- denden Punkt nicht stand. 1. Zutreffend sieht das Berufungsgericht die Klägerin als kleines oder mittleres Unternehmen im Sinne von § 20 Abs. 1 Satz 1 GWB an. Der Gesetzgeber hat bewusst nicht alle von einem marktstarken Unte r- nehmen abhängige Nachfrager unter den Schutz des § 20 Abs. 1 Satz 1 GWB gestellt. Wie sich aus der Begründung der fünften Novelle des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ergibt, mit welcher diese Beschränkung in das Gesetz aufgenommen wurde, hat der Gesetzgeber angenommen, einer geset z- lichen Belieferungspflicht bedürfe es gegenüber großen Unternehmen nicht, weil sie sich selbst bei bestehender Abhängigkeit auch ohne diesen Schutz b e- haupten könnten (BT - Drucks. 11/4 610, S. 21 f.). 9 10 11 12 - 6 - Wann ein Unter nehmen als kleines oder mittleres Unternehmen anzus e- hen ist, ist im Gesetz nicht bestimmt. Nach der Rechtsprechung des Senats lässt sich diese Einstufung nicht nach absoluten Zahlen festlegen (BGH, B e- schluss vom 24. September 2002 - KVR 8/01, BGHZ 152, 97, 107 - Konditi o- nenanpassung). Steht - wie hier - eine sortimentsbedingte Abhängigkeit in R e- de, kommt es regelmäßig entscheidend auf einen Vergleich der Größe des b e- hinderten Unternehmens mit seinen Wettbewerbern an (BGH, Beschluss vom 19. Januar 1993 - KVR 25/91, WuW/E BGH 2875, 2879 - Herstellerleasing). Danach kann die Klägerin nicht als Großunternehmen des Handels a n- gesehen werden. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts betreibt sie lediglich sechs Einzelhandelsgeschäfte für Lederwaren in Münch en und R e- gensburg. Sie steht zudem nicht nur mit anderen Einzelhändlern, sondern, wie das Vorbringen der Revisionsbegründung in anderem Zusammenhang best ä- tigt, auch mit den Betreibern großer Kaufhäuser im Wettbewerb. Sind diese d a- nach in die Beurteilung ei nzubeziehen, ist die Annahme des Berufungsgerichts, bei der Klägerin handele es sich um ein kleines oder allenfalls mittleres Unte r- nehmen, im Ergebnis nicht zu beanstanden. Es kann daher offen bleiben , ob der Hinweis des Berufungsgerichts, der Jahresumsatz der Klägerin überschreite 25 Millionen Euro nicht, als solcher genügt e , um sie als kleines oder mittleres Unternehmen einzuordnen. 2. Ob die Annahme des Berufungsgerichts zutrifft, der sachlich relevante Markt sei in der Weise abzugrenzen, dass es eine n eigenen Markt für Koffer gebe, die höhere Qualität aufweisen und zu höheren Preisen veräußert werden, kann offen bleiben. Eine sortimentsbedingte Abhängigkeit der Klägerin von der Beklagten kommt unabhängig davon bereits dann in Betracht, wenn ein Fac h- ei nzelhändler für Lederwaren, der in nennenswertem Umfang Koffer führt, d a- rauf angewiesen ist, dass er seinen Kunden jedenfalls auch Koffer aus dem Sortiment der Beklagten anbieten kann. Die Revision hat jedenfalls deshalb 13 14 15 - 7 - Erfolg, weil die Feststellungen des Berufungsgerichts zu den Umständen, aus denen es eine Spitzenstellungsabhängigkeit der Klägerin von der Beklagten gefolgert hat, nicht verfahrensfehlerfrei getroffen worden sind. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt eine Spitze n- stell ungsabhängigkeit vor, wenn ein Hersteller aufgrund der Qualität und Exkl u- sivität seines Produkts ein solches Ansehen genießt und eine solche Bede u- tung auf dem Markt erlangt hat, dass der nachfragende Händler in seiner Ste l- lung als Anbieter darauf angewiese n ist, gerade (auch) dieses Produkt zu fü h- ren, weil sein Fehlen im Angebot zu einem Verlust an Ansehen und zu einer gewichtigen Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit des Händlers führte und sich daher vorhandene Möglichkeiten, auf andere Anbieter auszu weichen, nicht als ausreiche nd und zumutbar erweisen. Ob eine solche Form der sortimentsbedingten Abhängigkeit vorliegt, ist anhand einer umfassenden Würdigung der Umstände des konkreten Falls zu beurteilen. Hinweise auf eine Spitzenstellung des Anbiete rs können sich etwa aufgrund der hervorragenden Qualität, der einmaligen technischen Gestaltung oder der exponierten Werbung ergeben. Maßgebliche Bedeutung kommt regelmäßig der Distributionsrate zu. Verhält es sich so , dass der Verkehr das Angebot eines bestimmten Produkts bei einem Händler als selbstverständlich voraussetzt, und führt das Fehlen di e- ser Ware im Angebot zu einem Verlust an Ansehen und zu einer gewichtigen Beeinträchtigung der Wettbe werbsfähigkeit des Händlers, wird sich dies auch in einer entsprechenden Distributionsrate niederschlagen. Die Ware wird sich in diesem Fall im Sortiment fast aller vergleichbaren Händler finden. Eine hohe Distributionsrate stellt daher zumindest bei Waren, die nicht über ein selektives Vertriebssystem abgesetzt werden, ein deutliches Indiz für eine Spitzenste l- lungsabhängigkeit dar (BGH, Urteil vom 9. Mai 2000 - KZR 28/98, GRUR 2000, 16 17 18 - 8 - 1108, 1109 mwN - Designer - Polstermöbel). Die Darlegungs - und Beweislast liegt insoweit bei demjenigen, der einen Belieferungsanspru ch geltend macht. Bei einem Vertrieb der betreffenden Waren über ein qualitatives selekt i- ves Vertriebssystem kann diesem Indiz ein geringeres Gewicht beizulegen sein. In diesem Fall beliefert der Anbieter nur solche Händler, die bereit sind, b e- stimmte q ualitative Vorgaben, etwa eine gehobene Ausstattung oder eine b e- vorzugte Lage des Ladengeschäfts, zu erfüllen. Die Bereitschaft der Händler hierzu kann darauf hinweisen, dass die Produkte des Anbieters für sie von b e- sonderer Bedeutung sind. Zugleich kann d er Befund, dass die betreffenden W a- ren nicht von fast allen vergleichbaren Händlern geführt werden, bei einer so l- chen Sachlage seine Erklärung darin finden, dass bestimmte Händler den Krit e- rien des selektiven Vertriebs nicht genügen. Entschließt sich ein A nbieter zu einem bestimmten Zeitpunkt dazu, auf ein qualitatives selektives Vertriebs - system umzustellen, spricht es regelmäßig für das Vorliegen einer Spitzenste l- lungsabhängigkeit, wenn sich für den Zeitraum zuvor eine hohe Distributionsr a- te feststellen l ässt. b) Die danach erforderliche Beurteilung, ob eine Spitzenstellungsabhä n- gigkeit besteht, ist grundsätzlich dem Tatrichter vorbehalten und vom Revis i- onsgericht nur darauf zu überprüfen, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des § 286 ZPO mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen u m- fassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (BGH , GRUR 2000, 1108, 1109 - Designe r - Polster - möbel). Die Annahme des Berufungsgerichts, die Voraussetzungen einer Spi t- zenstellungsabhängigkeit lägen im Streitfall vor, beruht auf Rechtsfehlern. aa) Die Beklagte hat sich im Jahr 2011 dafür entschieden, ihre Waren künftig in einem qualita tiven selektiven Vertriebssystem abzusetzen. Das Ber u- fungsgericht ist daher im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass der Di s- 19 20 21 - 9 - tributionsrate in den Jahren 2005 bis 2010 Bedeutung zukommt. Es hat jedoch wesentliches Vorbringen der Beklagten hierzu nicht b erücksichtigt. (1 ) Das Berufungsgericht hat sich wesentlich darauf gestützt, dass die Beklagte in markenrechtlichen und wettbewerbsrechtlichen Auseinanderse t- zungen vorgetragen hat, ihre Koffer seien jedenfalls bis zum Jahr 2008 in be i- nahe jedem Fachgesc häft in Deutschland angeboten worden, und die Gerichte in diesen Verfahren das Vorbringen der Beklagten zugrunde gelegt haben (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 2008 - I ZR 123/05, GRUR 2008, 793 Rn. 1 und 18 Ri llenkoffer; OLG Karlsruhe, GRUR - RR 2013, 518, 519 f.). Es hat dabei nicht berücksichtigt, dass die dort getroffenen Feststellungen von der jeweils gegn e- rischen Partei, die mit der Klägerin nicht identisch ist, nicht bestritten wurden und schon deshalb der Entscheidung des Gerichts zugrunde zu legen wa ren (§ 138 Abs. 3 ZPO). Zudem ging es in diesen Rechtsstreitigkeiten nicht darum, ob der Beklagten eine relative Marktmacht i.S. von § 20 Abs. 1 GWB zukomme. Der Verbreitung der Produkte der Beklagten kam dort lediglich Bedeutung für die Kennzeichnungskraf t der Klagemarke (BGH , GRUR 2008, 793 Rn. 18 - Ri l- lenkoffer) bzw. für die Frage zu, ob das Design der von ihr vertriebenen Koffer wettbewerbliche Eigenart aufweist (OLG Karlsruhe, GRUR - RR 2013, 518, 520). (2 ) Demgegenüber hat sich das Berufungsgericht n icht mit dem Vortrag der Beklagten dazu auseinandergesetzt, wie viele Lederwarenfachgeschäfte sie bislang mit Koffern aus ihrer Produktion beliefert hat. Danach hat sie im Jahr 2005 rund 700 von insgesamt mindestens 1.843 Lederfacheinzelhändlern beliefe rt, also rund 38%, im Jahr 2010 - also unmitte l- bar vor der Einführung eines selektiven Vertriebs - rund 350 von insgesamt 1.673 Lederwarenfachgeschäften und damit rund 21%. Aktuell beliefere sie nur noch 299 Händler, was eine Distributionsrate von unter 20 % bedeute. Das Berufungsgericht hat es unter Verstoß gegen § 286 ZPO versäumt, sich mit diesem Vorbringen der Beklagten auseinanderzusetzen. 22 23 24 25 - 10 - Der Umstand, dass es nicht ohne weiteres mit dem Vortrag der Bekla g- ten in anderen rechtlichen Auseinanderse tzungen mit anderen Parteien in Ei n- klang stehen mag, rechtfertigt es nicht, dieses Vorbringen von vornherein als unbeachtlich anz usehen (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 1995 VIII ZR 227/94, NJW 1996, 394 zu vorprozessualen Äußerungen ; Urteil vom 13 . Mär z 2012 - II ZR 50/09, NJW - RR 2012, 728 Rn. 16 mwN zu widersprüchl i- chem Vortrag einer Partei innerhalb desselben Verfahrens). Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ist dieser Vortrag auch nicht deshalb von vornherein unbeachtlich, weil nicht ausz uschließen ist, dass die von der Beklagten genannten Zahlen sowohl Einzelhändler einschließen, die sich auf den Verkauf von Handtaschen, Geldbörsen, Schirme und dergle i- chen beschränken, deren Angebot also keine Koffer umfasst, als auch solche, die zwar Kof fer anbieten, jedoch aufgrund zu geringen Umsatzes nicht in der Lage sind, die Koffer der Beklagten in ihr Angebot aufzunehmen. Zwar trifft zu, dass es für die Bestimmung der Distributionsrate nur auf solche Händler a n- kommt, die mit der Klägerin vergleichb ar sind (BGH , GRUR 2000, 1108, 1109 Designer - Polstermöbel), die also zumindest in nennenswertem Umfang Koffer anbieten. Es fehlt jedoch an Feststellungen dazu, ob und wenn ja in welchem Umfang die von der Beklagten genannten Zahlen auch Einzelhändler umf a s- sen, die danach bei der Bestimmung der Distributionsrate außer Betracht zu bleiben haben. Der vom Berufungsgericht ergänzend in Bezug genommene Artikel aus einer Fachzeitschrift des Lederwarenhandels rechtfertigt keine andere Beurte i- lung. Ihm lässt s ich lediglich entnehmen, dass es Kunden gibt, die gezielt nach Produkten der Beklagten fragen. Welchen Anteil an der gesamten Kundschaft solche Kunden ausmachen, ergibt sich hieraus nicht. 26 27 28 - 11 - bb ) Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsger icht die Voraussetzungen für eine Spitzenstellungsabhängigkeit der Klägerin ve r- neint hätte, wenn es dieses Vorbringen der Beklagten berücksichtigt hätte. 3. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Feststellungen dazu, ob die Beklagte, wie die Klägerin weiter ge l- tend macht, eine marktbeherrschende Stellung innehat, hat das Berufungsg e- richt, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, nic ht getroffen. III. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zu ne u- er Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Limperg Meier - Beck Raum Sunder Deichfuß Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 09.09.2014 - 1 HKO 7249/13 - OLG München, Entscheidung vom 17.09.2015 - U 3886/14 Kart - 29 30 31
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