BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL KZR 51/07 Verk374ndet am: 29. Juni 2010 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 29. Juni 2010 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Bergmann, Dr. Strohn und Dr. Kirchhoff f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Kartellsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 18. Juli 2007 in der Fas-sung des Berichtigungsbeschlusses vom 9. Oktober 2007 im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch 374ber die Kosten des Revisionsverfah-rens - an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die beklagte Deutsche Telekom AG (DTAG) ist der in Deutschland f374h-rende Anbieter von 366ffentlich zug344nglichen Telefondiensten. Eine Rechtsvor-g344ngerin der klagenden debitel AG, die Talkline GmbH & Co. KG (im Folgenden einheitlich: Talkline), betrieb einen Telefonauskunftsdienst. Die Parteien streiten 1 - 3 - 374ber die zul344ssige H366he des f374r die 334berlassung von Teilnehmerdaten zu ent-richtenden Entgelts. 2 DTAG speichert die Daten ihrer Kunden einschlie337lich vertrags- und ab-rechnungstechnischer Informationen in einer Datenbank "Andi" (Anmelde-dienst). Von dort werden diejenigen Daten, die in Auskunftsdienste oder Teil-nehmerverzeichnisse aufgenommen werden sollen, in eine Datenbank "Budi" (Buchdienst) - sp344ter "DaRed" (Datenredaktion, im Folgenden einheitlich: DaRed) - 374bertragen und entsprechend aufbereitet. In diese Datenbank werden auch Teilnehmerdaten 374bernommen, die DTAG von Wettbewerbern zum Zwe-cke der Bereitstellung eines Telefonauskunftsdienstes und von Teilnehmerver-zeichnissen 374berlassen werden (sog. Carrierdaten). Der Datenbestand aus der Datenbank DaRed wird schlie337lich in eine Datenbank "NDIS" (National Directo-ry Inquiry System) 374bertragen, die 374ber eine Software zur intelligenten Daten-suche (Suchmaschine) verf374gt. Von August 1999 bis einschlie337lich M344rz 2003 nahm Talkline aufgrund eines Vertrages mit DTAG auf deren Datenbank NDIS Zugriff. F374r die 374berlas-senen Daten und die Benutzung der Suchmaschine zahlte Talkline 1.346.420,92 200 netto zuz374glich der Kosten der Daten374bermittlung. 3 Unter Berufung auf eine Entscheidung des Gerichtshofs der Europ344i-schen Gemeinschaften vom 25. November 2004 (C-109/03, Slg. 2004, I-11273 = EuZW 2005, 17 - KPN Telecom) vertritt sie die Auffassung, f374r die 334berlas-sung der Teilnehmerdaten nur ein Entgelt in H366he der Kosten der Daten374ber-mittlung geschuldet zu haben; mit den Kosten der Datenbank DaRed und de-nen der Aufbereitung der Teilnehmerdaten durch DTAG d374rfe sie dagegen nicht belastet werden. 4 - 4 - Mit der Klage verlangt Talkline R374ckzahlung der 1.346.420,92 200 nebst Zinsen und die Feststellung, dass DTAG verpflichtet sei, auf die von Talkline verauslagten Gerichtskosten Zinsen zu zahlen, hilfsweise die Verurteilung zur Zahlung dieser Zinsen. Das Berufungsgericht hat der Klage bis auf den Fest-stellungsantrag und einen Teil der Zinsen stattgegeben und sie im 334brigen ab-gewiesen. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt DTAG ihren Antrag auf volle Klageabweisung weiter. 5 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg und f374hrt, soweit zum Nachteil der Beklagten ent-schieden worden ist, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zur374ck-verweisung der Sache an das Berufungsgericht. 6 I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begr374ndet: 7 DTAG sei nach 247247 33, 19 Abs. 1, 4 Nr. 1 GWB i.d.F. der 6. GWB-Novelle zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie als marktbeherrschendes Unterneh-men die Wettbewerbsm366glichkeiten von Talkline schuldhaft in erheblicher Wei-se ohne sachlich gerechtfertigten Grund beeintr344chtigt habe. 8 Sie habe die von ihr vorgehaltenen Teilnehmerdaten f374r eine offline-Nutzung nur zu Preisen angeboten, die 374ber den nach 247 12 TKG vom 25. Juli 1996 (im Folgenden: TKG 1996) zul344ssigen Entgelten gelegen h344tten. Nach dieser Vorschrift sei DTAG nur berechtigt, ein Entgelt in H366he der Kosten des tats344chlichen Zurverf374gungstellens, nicht dagegen - wie angeboten - auch der Kosten des Aufbaus und der Unterhaltung der Datenbank DaRed zu berech- 9 - 5 - nen. Das ergebe sich aus einer an der Richtlinie 98/10/EG des Europ344ischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 1998 374ber die Anwendung des of-fenen Netzzugangs (ONP) beim Sprachtelefondienst und den Universaldienst im Telekommunikationsbereich in einem wettbewerbsorientierten Umfeld (ONP II-RL) orientierten Auslegung des 247 12 TKG 1996. 10 H344tte DTAG stattdessen den nur zul344ssigen Preis f374r die offline-Nutzung verlangt, h344tte Talkline auch nur einen Vertrag 374ber die offline-Nutzung abge-schlossen und sich die erforderliche Suchsoftware anderweitig besorgt. Denn das w344re f374r sie wirtschaftlich g374nstiger gewesen als der Abschluss des NDIS-Vertrages mit DTAG. II. Diese Ausf374hrungen halten nicht in allen Punkten revisionsrechtlicher 334berpr374fung stand. 11 1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass der online-Zugriff auf eine Teilnehmerdatenbank mit Nutzung der Such-Software nicht der Preisgrenze des 247 12 TKG 1996 unterf344llt. Wie der Senat in seinem Urteil vom 11. Juli 2006 (WuW/E DE-R 1829 Tz. 12 f. - Suchmaschine; ebenso Urt. v. 13. Oktober 2009 - KZR 41/09, juris Tz. 53 f. - Teilnehmerdaten II) entschieden hat, geh366rt ein online-Zugriff mit Nutzung einer Such-Software nicht zu den Leistungen, die ein Lizenznehmer, der Sprachkommunikations-dienstleistungen f374r die 326ffentlichkeit anbietet, nach 247 12 TKG 1996 einem Un-ternehmen, das einen Auskunftsdienst betreiben oder ein Teilnehmerverzeich-nis herausgeben will, gestatten muss. Die Vorschrift verlangt vielmehr nur die 334berlassung der Daten in kundengerechter Form. Dieses Merkmal ist erf374llt, wenn die Daten - offline - so herausgegeben werden, dass sie ohne Schwierig- 12 - 6 - keiten in eine eigene Auskunftsdienstdatenbank des Abnehmers 374bernommen und weiterbearbeitet werden k366nnen. 13 Ein nach 247 12 TKG 1996 zur Herausgabe von Teilnehmerdaten Ver-pflichteter kann sich aber der dort angeordneten Preisbegrenzung nicht dadurch entziehen, dass er die Teilnehmerdaten nur im Zusammenhang mit weiteren, der Preisregulierung nicht unterfallenden Leistungen - wie dem Zugriff auf eine Suchmaschine - anbietet. Dem steht es gleich, wenn der Verpflichtete eine offli-ne-Herausgabe an Bedingungen kn374pft, die so ung374nstig sind, dass der Ab-nehmer faktisch gezwungen wird, die online-Nutzung der Suchmaschine zu w344hlen. Einen derartigen Zwang hat der Senat f374r m366glich gehalten, wenn ein Ausweichen auf eine offline-Nutzung der Datenbank wegen nicht zeitnaher up-dates unpraktikabel ist (Urt. v. 11. Juli 2006, aaO Tz. 18 - Suchmaschine) oder wenn f374r die offline-Nutzung ein erheblich h366heres Entgelt verlangt wird als f374r die online-Nutzung (Urt. v. 13. Oktober 2009, aaO Tz. 54 f. - Teilnehmerdaten II). 2. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht angenommen, ein derar-tiger unzul344ssiger faktischer Zwang bestehe auch dann, wenn DTAG f374r die offline-Daten374berlassung einen erheblich h366heren als den gesetzlich zul344ssigen Preis verlange und es deshalb f374r den Abnehmer wirtschaftlich vern374nftiger sei, einen Vertrag 374ber die online-Nutzung der Datenbank NDIS abzuschlie337en. Auch dann wird der Abnehmer mit unlauteren Mitteln davon abgehalten, von seinem Recht auf Daten374berlassung aus 247 12 TKG 1996 zu dem dort vorge-schriebenen (H366chst-)Preis Gebrauch zu machen, und stattdessen dazu ge-bracht, eine nicht der Preisregulierung unterliegende Leistung von DTAG in An-spruch zu nehmen. Das rechtfertigt es, DTAG in derartigen F344llen auch hin-sichtlich der NDIS-Nutzung an den Preisen festzuhalten, die sie nach 247 12 TKG 1996 f374r eine offline-Daten374berlassung h344tte verlangen k366nnen. 14 - 7 - 15 3. Die Annahme des Berufungsgerichts, DTAG habe einen in diesem Sinne erheblich 374berh366hten Preis f374r die offline-Daten374berlassung verlangt, wird aber durch die getroffenen Feststellungen nicht getragen. Das Berufungs-gericht hat 247 12 TKG 1996 fehlerhaft ausgelegt und ist so zu einem zu niedrigen gesetzlich zul344ssigen Preis gelangt. Gem344337 247 12 TKG 1996 hat ein Lizenznehmer, der Sprachkommunikati-onsdienstleistungen f374r die 326ffentlichkeit anbietet, anderen Unternehmen zum Zwecke der Aufnahme eines Auskunftsdienstes oder der Herausgabe eines Verzeichnisses Teilnehmerdaten in kundengerechter Form zug344nglich zu ma-chen. Ist der Empf344nger der Teilnehmerdaten ebenfalls ein Lizenznehmer, der Sprachkommunikationsdienstleistungen f374r die 326ffentlichkeit anbietet, kann der die Daten 374berlassende Lizenznehmer nach 247 12 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 daf374r ein Entgelt erheben, das sich an den "Kosten der effizienten Bereitstellung orientiert". Werden die Daten einem Dritten i.S. des 247 12 Abs. 2 TKG 1996 zu-g344nglich gemacht, kann von diesem ein "angemessenes Entgelt" verlangt wer-den. 16 Wie der Senat in seinen Urteilen "Teilnehmerdaten I" und "Teilnehmer-daten II" (jeweils vom 13. Oktober 2009 - KZR 34/06, K&R 2010, 349 Tz. 14 ff. und KZR 41/07 Tz. 16 ff., juris) n344her ausgef374hrt hat, ist 247 12 TKG 1996 ab dem Ende der Umsetzungsfrist der ONP II-Richtlinie am 30. Juni 1998 dahingehend auszulegen, dass sowohl von einem Anbieter von Sprachkommunikations-dienstleistungen i.S. des Absatzes 1 als auch von einem Dritten i.S. des Absat-zes 2 f374r die 334berlassung von sogenannten Basisdaten (Name, Anschrift, Ruf-nummer) der eigenen Kunden des Herausgabepflichtigen kein Entgelt verlangt werden darf, das die (Grenz-)Kosten der Daten374bermittlung (Kostenkategorie 3 nach der Definition der Urteile vom 13. Oktober 2009, aaO Tz. 16 bzw. 19) 17 - 8 - 374bersteigt oder nach dem Umfang der Nutzung berechnet wird, w344hrend f374r die sogenannten Zusatzdaten (wie Beruf, Branche, Art des Anschlusses oder Mit-benutzer) und die sogenannten Fremddaten (Carrierdaten) diese Beschr344nkung nicht gilt. Insoweit k366nnen im Rahmen der Kosten der effizienten Bereitstellung auch die Kosten gem344337 Kostenkategorie 1 (Kosten f374r die Datenbank unter Be-r374cksichtigung von Kapitalkosten, Betriebskosten und Datenbankentwicklungs-kosten) und Kostenkategorie 2 (Prozesskosten f374r die Pflege des Bestands der Standardeintr344ge) nutzungsabh344ngig umgelegt werden; von Dritten i.S. des 247 12 Abs. 2 TKG 1996 kann ein dar374ber hinausgehendes angemessenes Ent-gelt verlangt werden. Der Senat hat dabei in 334bereinstimmung mit der Recht-sprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 16. Juli 2006 - 6 C 2/07, NVwZ-RR 2008, 832 Tz. 19 ff.) das nationale Recht anhand der hier ma337gebli-chen ONP II-Richtlinie und der Entscheidung des Gerichtshofs der Europ344i-schen Gemeinschaften vom 25. November 2004 (aaO Tz. 37 ff. - KPN Tele-com) gemeinschaftsrechtskonform ausgelegt. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, durch diese Auslegung des 247 12 TKG 1996 werde DTAG in ihren Grundrechten aus Art. 3, 12 und 14 GG ver-letzt, weil nach 247 45m Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 TKG in der ab dem 24. Februar 2007 geltenden Fassung (zuvor 247 21 Telekommunikations-Kundenschutzver-ordnung - TKV) die Teilnehmerdaten - bis auf Ausnahmen nach 247 45m Abs. 1 Satz 3 Halbs. 2 TKG - kostenlos in ein Teilnehmerverzeichnis einzutragen oder in einen Auskunftsdienst zu 374bernehmen seien und die damit verbundenen Kosten nicht 374ber die allgemeinen Entgelte umgelegt werden k366nnten. Die Pflicht, Teilnehmerdaten kostenlos zu ver366ffentlichen, l344sst die M366glichkeit un-ber374hrt, die dadurch entstehenden Kosten als Teil der umlagef344higen Kosten und Aufwendungen nach 247 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 TKG bei der Berechnung genehmigungsf344higer Entgelte zu ber374cksichtigen (BVerwG, Urt. v. 18 - 9 - 16. Juli 2006, aaO Tz. 20; BGH, Urteile v. 13. Oktober 2009, aaO Tz. 27 bzw. 30 - Teilnehmerdaten I und II). Das Gebot des 247 45m TKG, die Teilnehmerda-ten kostenlos zu ver366ffentlichen, ist erf374llt, wenn f374r die Ver366ffentlichung der Daten kein gesondertes Entgelt verlangt wird. 19 III. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, damit die noch erforderlichen Fest-stellungen getroffen werden k366nnen. IV. F374r das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 20 1. Wenn DTAG als auf dem Markt f374r Telefondienstleistungen marktbe-herrschendes Unternehmen die Abnehmer von Teilnehmerdaten durch das Fordern unzul344ssig hoher Preise f374r eine offline-Daten374berlassung dazu veran-lasst hat, die online-Nutzung der Suchmaschine NDIS zu w344hlen, ist das - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - eine erhebliche und sach-lich nicht gerechtfertigte Beeintr344chtigung der Wettbewerbsm366glichkeiten ande-rer Unternehmen i.S. des 247 19 Abs. 1, 4 Nr. 1 GWB und f374hrt zu einem Scha-densersatzanspruch von Talkline nach 247 33 Satz 1 Halbs. 2 GWB i.d.F. der 6. GWB-Novelle (vgl. BGH, Urt. v. 13. Oktober 2009 - KZR 41/07, juris Tz. 59 ff. - Teilnehmerdaten II, zu 247 20 Abs. 1 GWB). 21 2. Die Frage, ob die Preisforderung der DTAG f374r eine offline-334berlassung der Teilnehmerdaten so erheblich 374ber dem gesetzlich zul344ssigen Ma337 gelegen hat, dass sie in diesem Sinne urs344chlich f374r den Abschluss des NDIS-Vertrages geworden ist, kann abschlie337end erst beantwortet werden, wenn feststeht, wie hoch das nach 247 12 TKG 1996 zul344ssige Entgelt war. 22 - 10 - Dabei wird das Berufungsgericht auch zu ber374cksichtigen haben, dass der Erwerb einer Suchmaschine und die Einrichtung einer eigenen Datenbank regelm344337ige j344hrliche Kosten verursacht. Neben den erh366hten Personalkosten fallen insbesondere die Abschreibungen auf die Anschaffungskosten ins Ge-wicht. 23 24 3. Der gegebenenfalls ersatzf344hige Schaden besteht h366chstens in der Differenz zwischen den gezahlten und den nach 247 12 TKG 1996 nur zul344ssigen Preisen. Dabei sind die Vorteile zu ber374cksichtigen, die f374r Talkline durch die Nutzung der NDIS-Datenbank von DTAG in den Jahren 1999 bis 2003 entstan-den sind. Dazu hat DTAG vorgetragen, f374r das NDIS-System seien ihr j344hrliche Kosten in H366he von 9,7 Mio. 200 entstanden, die auch bei Talkline angefallen w344-ren, wenn Talkline die offline-Daten374berlassung von Anfang an gew344hlt h344tte. Tolksdorf Raum Bergmann Strohn Kirchhoff Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 30.09.2005 - 81 O (Kart) 1/05 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 18.07.2007 - VI-2 U (Kart) 12/05 -
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