BUNDESGERICHTSHOF URTEIL KZR 52/07 Verk374ndet am 20. April 2010 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. April 2010 durch den Pr344-sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Bergmann, Dr. Strohn und Dr. Kirchhoff f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Kartellsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 18. Juli 2007 in der Fas-sung des Berichtigungsbeschlusses vom 20. Februar 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Be-klagten entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch 374ber die Kosten des Revisionsverfah-rens - an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die beklagte Deutsche Telekom AG (DTAG) ist der in Deutschland f374h-rende Anbieter von 366ffentlich zug344nglichen Telefondiensten. Die klagende Buhl Data Service GmbH (im Folgenden: Buhl) gibt u.a. Telefondienst-Teilnehmer-verzeichnisse auf CD-ROM heraus. Die daf374r erforderlichen Teilnehmerdaten bezog sie von September 2000 bis 2003 von DTAG. Grundlage daf374r war ein Vertrag vom 8. September 2000. Danach hatte Buhl ein Entgelt zu entrichten, 1 - 3 - dessen H366he sich einerseits nach dem Umfang der Nutzung, andererseits nach den Kosten einer von DTAG betriebenen Datenbank "DaRed" (Datenredaktion) und der Pflege der darin gespeicherten Daten sowie den Kosten der 334bermitt-lung richtete. 2 DTAG speichert die Daten ihrer Kunden einschlie337lich vertrags- und ab-rechnungstechnischer Informationen in einer Datenbank "Andi" (Anmelde-dienst). Von dort werden diejenigen Daten, die in Auskunftsdienste oder Teil-nehmerverzeichnisse aufgenommen werden sollen, in die Datenbank DaRed 374bertragen und entsprechend aufbereitet. In diese Datenbank werden auch Teilnehmerdaten 374bernommen, die DTAG von Wettbewerbern zum Zwecke der Bereitstellung eines Telefonauskunftsdienstes und von Teilnehmerverzeichnis-sen 374berlassen werden (sog. Carrierdaten). F374r die 374berlassenen Daten zahlte Buhl insgesamt 1.245.926,67 200 brutto zuz374glich der Kosten der Daten374bermittlung. Unter Berufung auf eine Entschei-dung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften vom 25. November 2004 (C-109/03, Slg. 2004, I-11273 = EuZW 2005, 17 - KPN Telecom) vertritt sie die Auffassung, nur ein Entgelt in H366he der Kosten der Daten374bermittlung geschuldet zu haben; mit den Kosten der Datenbank DaRed und denen der Aufbereitung der Teilnehmerdaten durch DTAG d374rfe sie dagegen nicht be-lastet werden; deshalb m374sse DTAG insoweit das erhaltene Entgelt zur374ckzah-len. 3 Nach Abtretung eines Teilbetrags an die klickTel AG hat Buhl Klage auf R374ckzahlung des restlichen Betrags erhoben. Das Berufungsgericht hat der Klage in H366he von 1.068.764,06 200 stattgegeben und sie im 334brigen abgewie-sen. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt DTAG ihren Antrag auf volle Klageabweisung weiter. 4 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 5 Die Revision ist begr374ndet und f374hrt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils - soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist - zur Zu-r374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 6 I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begr374ndet: 7 DTAG sei nach 247 33 Satz 1 GWB in der Fassung der 6. GWB-Novelle 1998 (im Folgenden: a.F.) i.V.m. 247 19 Abs. 1, 4 Nr. 1 GWB zum Schadenser-satz verpflichtet, weil sie als marktbeherrschendes Unternehmen die Wettbe-werbsm366glichkeiten von Buhl in erheblicher Weise ohne sachlich gerechtfertig-ten Grund beeintr344chtigt habe. Die Beeintr344chtigung liege darin, dass DTAG die von ihr vorgehaltenen Teilnehmerdaten nur zu Preisen 374berlassen habe, die 374ber den nach 247 12 TKG vom 25. Juli 1996 (im Folgenden: TKG 1996) zul344ssi-gen Entgelten gelegen h344tten. Dabei komme es nicht darauf an, ob der Abneh-mer der Teilnehmerdaten als Lizenznehmer Sprachkommunikationsdienstleis-tungen f374r die 326ffentlichkeit anbiete (247 12 Abs. 1 TKG 1996) oder als Dritter anzusehen sei (247 12 Abs. 2 TKG 1996). In jedem Fall sei DTAG nur berechtigt, ein Entgelt in H366he der Kosten einer effizienten Bereitstellung der Daten zu ver-langen. Unter "angemessenem Entgelt" in Absatz 2 der Vorschrift, die sich auf Nicht-Lizenznehmer beziehe, sei n344mlich dasselbe zu verstehen wie unter "Kosten der effizienten Bereitstellung" in Absatz 1. Darunter fielen nur die Kos-ten des tats344chlichen Zurverf374gungstellens, nicht dagegen die - von der Preis-vereinbarung der Parteien ebenfalls erfassten - Kosten des Aufbaus und der Unterhaltung der Datenbank DaRed. Das ergebe sich aus einer an der Richtli-nie 98/10/EG des Europ344ischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 1998 374ber die Anwendung des offenen Netzzugangs (ONP) beim Sprachtele-fondienst und den Universaldienst im Telekommunikationsbereich in einem - 5 - wettbewerbsorientierten Umfeld (ONP II-RL) orientierten Auslegung des 247 12 TKG 1996. DTAG treffe auch ein Verschulden. Der H366he nach k366nne Buhl die von ihr gezahlten Nettobetr344ge ersetzt verlangen. 8 Daneben sei DTAG aus 247 812 BGB zur R374ckzahlung der Bruttoentgelte f374r die Jahre 2001 bis 2003 verpflichtet. Denn 247 12 TKG 1996 sei ein Verbots-gesetz i.S. des 247 134 BGB, so dass die Entgeltvereinbarung der Parteien nich-tig sei. Hinsichtlich des Jahres 2000 sei der Anspruch verj344hrt. II. Diese Ausf374hrungen halten nicht in allen Punkten revisionsrechtlicher 334berpr374fung stand. 9 Das Berufungsgericht hat 247 12 TKG 1996 fehlerhaft ausgelegt und ist so zu einem unrichtigen Ergebnis gelangt. 10 Gem344337 247 12 TKG 1996 hat ein Lizenznehmer, der Sprachkommunikati-onsdienstleistungen f374r die 326ffentlichkeit anbietet, anderen Unternehmen zum Zwecke der Aufnahme eines Auskunftsdienstes oder der Herausgabe eines Verzeichnisses Teilnehmerdaten in kundengerechter Form zug344nglich zu ma-chen. Ist der Empf344nger der Teilnehmerdaten ebenfalls ein Lizenznehmer, der Sprachkommunikationsdienstleistungen f374r die 326ffentlichkeit anbietet, kann der die Daten 374berlassende Lizenznehmer nach 247 12 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 daf374r ein Entgelt erheben, das sich an den "Kosten der effizienten Bereitstellung orientiert". Werden die Daten einem Dritten i.S. des 247 12 Abs. 2 TKG 1996 zu-g344nglich gemacht, kann von diesem ein "angemessenes Entgelt" verlangt wer-den. 11 - 6 - Wie der Senat in seinen Urteilen "Teilnehmerdaten I" und "Teilnehmerda-ten II" (jeweils vom 13.10.2009 - KZR 34/06 Tz. 14 ff. und KZR 41/07 Tz. 16 ff., juris) n344her ausgef374hrt hat, ist 247 12 TKG 1996 ab dem Ende der Umsetzungs-frist der ONP II-Richtlinie am 30. Juni 1998 dahingehend auszulegen, dass so-wohl von einem Anbieter von Sprachkommunikationsdienstleistungen i.S. des Absatzes 1 als auch von einem Dritten i.S. des Absatzes 2 f374r die 334berlassung von sogenannten Basisdaten (Name, Anschrift, Rufnummer) der eigenen Kun-den des Herausgabepflichtigen kein Entgelt verlangt werden darf, das die (Grenz-)Kosten der Daten374bermittlung (Kostenkategorie 3 nach der Definition der Urteile vom 13.10.2009, aaO Tz. 16 bzw. 19) 374bersteigt oder nach dem Um-fang der Nutzung berechnet wird, w344hrend f374r die sogenannten Zusatzdaten (wie Beruf, Branche, Art des Anschlusses oder Mitbenutzer) und die sogenann-ten Fremddaten (Carrierdaten) diese Beschr344nkung nicht gilt. Insoweit k366nnen im Rahmen der Kosten der effizienten Bereitstellung auch die Kosten gem344337 Kostenkategorie 1 (Kosten f374r die Datenbank unter Ber374cksichtigung von Kapi-talkosten, Betriebskosten und Datenbankentwicklungskosten) und Kostenkate-gorie 2 (Prozesskosten f374r die Pflege des Bestands der Standardeintr344ge) nut-zungsabh344ngig umgelegt und von Dritten i.S. des 247 12 Abs. 2 TKG 1996 ein dar374ber hinausgehendes angemessenes Entgelt verlangt werden. Der Senat hat dabei das nationale Recht anhand der hier ma337geblichen ONP II-Richtlinie und der Entscheidung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften vom 25. November 2004 (aaO Tz. 37 ff. - KPN Telecom) sowie in 334bereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 16. Juli 2006 - 6 C 2/07, NVwZ-RR 2008, 832 Tz. 19 ff.) gemeinschaftsrechtskonform ausge-legt. 12 - 7 - III. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, damit die noch erforderlichen Feststel-lungen zur H366he des zul344ssigen Entgelts getroffen werden k366nnen. 13 Tolksdorf Raum Bergmann Strohn Kirchhoff Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 30.09.2005 - 81 O (Kart) 46/05 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 18.07.2007 - VI-2 U (Kart) 13/05 -
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