BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL KZR 53/07 Verk374ndet am: 20. April 2010 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Teilnehmerdaten III TKG 2004 247 47 Abs. 4; EG-RL 10/98 Art. 6 Abs. 2, 3 247 47 Abs. 4 TKG 2004 ist - ebenso wie 247 12 TKG 1996 - so auszulegen, dass ein Telefondienstbetreiber f374r die 334berlassung von Basisdaten - Name, Anschrift, Tele-fonnummer - seiner eigenen Kunden an Unternehmen, die einen Auskunftsdienst aufnehmen oder ein Teilnehmerverzeichnis herausgeben wollen, ein Entgelt nur bis zur H366he der (Grenz-)Kosten der Daten374bermittlung erheben darf. F374r die 334berlas-sung der sonstigen Teilnehmerdaten gilt diese Beschr344nkung nicht. BGH, Urteil vom 20. April 2010 - KZR 53/07 - OLG D374sseldorf LG K366ln - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. April 2010 durch den Pr344-sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Bergmann, Dr. Strohn und Dr. Kirchhoff f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Kartellsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 11. Juli 2007 in der Fas-sung des Berichtigungsbeschlusses vom 8. Oktober 2007 im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklag-ten entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch 374ber die Kosten des Revisionsverfah-rens - an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die beklagte D. T. AG (DTAG) ist der in Deutschland f374h-rende Anbieter von 366ffentlich zug344nglichen Telefondiensten. Die klagende k. betreibt einen Telefon-Auskunftsdienst und gibt Teilnehmerver-zeichnisse heraus. Die daf374r erforderlichen Teilnehmerdaten bezieht sie von DTAG. Grundlage daf374r war zun344chst ein Vertrag vom 15. April 1999 zwischen DTAG und der Rechtsvorg344ngerin von k. , der Kl. AG. Am 12./20. April 2004 schlossen die Parteien einen neuen Vertrag. Nach beiden 1 - 3 - Vertr344gen hat k. ein Entgelt zu entrichten, dessen H366he sich einerseits nach dem Umfang der Nutzung, andererseits nach den Kosten einer von DTAG betriebenen Datenbank "DaRed" (Datenredaktion) und der Pflege der darin ge-speicherten Daten sowie den Kosten der 334bermittlung richtet. 2 DTAG speichert die Daten ihrer Kunden einschlie337lich vertrags- und ab-rechnungstechnischer Informationen in einer Datenbank "Andi" (Anmelde-dienst). Von dort werden diejenigen Daten, die in Auskunftsdienste oder Teil-nehmerverzeichnisse aufgenommen werden sollen, in die Datenbank DaRed 374bertragen und entsprechend aufbereitet. In diese Datenbank werden auch Teilnehmerdaten 374bernommen, die DTAG von Wettbewerbern zum Zwecke der Bereitstellung eines Telefonauskunftsdienstes und von Teilnehmerverzeichnis-sen 374berlassen werden (sog. Carrierdaten). F374r die 374berlassenen Daten zahlte k. in den Jahren 1999 bis 2005 - mit Einschr344nkungen - die von DTAG berechneten Entgelte. Unter Berufung auf eine Entscheidung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften vom 25. November 2004 (C-109/03, Slg. 2004, I-11273 = EuZW 2005, 17 - KPN Telecom) vertritt k. die Auffassung, nur ein Entgelt in H366he der Kosten der Daten374bermittlung geschuldet zu haben; mit den Kosten der Datenbank DaRed und denen der Aufbereitung der Teilnehmerdaten durch DTAG d374rfe sie dage-gen nicht belastet werden. Deshalb m374sse DTAG das erhaltene Entgelt - bis auf die Kosten der Daten374bermittlung - zur374ckzahlen. 3 DTAG erhob vor dem Landgericht Bonn Klage auf Zahlung restlicher Verg374tung f374r die Datenlieferung im Abrechnungszeitraum 2002/2003. Dieses Verfahren wurde durch einen Vergleich abgeschlossen. Parallel dazu hatte k. vor dem Landgericht K366ln DTAG auf R374ckzahlung eines Teilbetrags des gezahlten Entgelts f374r 2002/2003 verklagt. Die Klage wurde im Hinblick auf den vor dem Landgericht Bonn geschlossenen Vergleich rechtskr344ftig abgewie-sen. In dem vorliegenden Verfahren hat k. Klage auf R374ckzahlung der Differenz zwischen den gezahlten Entgelten und den Kosten der Daten374bermitt- 4 - 4 - lung f374r den Zeitraum von 1999 bis 2005 abz374glich des in dem Parallelverfah-ren vor dem Landgericht K366ln eingeklagten Betrages erhoben. 5 Die Beklagte hat hilfsweise mit einem Anspruch auf Zahlung restlichen Entgelts f374r die 334berlassung der Teilnehmerdaten hinsichtlich der Jahre 2004 und 2005 in H366he von 688.316,52 200 aufgerechnet. 6 Das Berufungsgericht hat DTAG zur Zahlung von insgesamt 2.909.045,46 200 verurteilt, die Hilfsaufrechnung f374r unbegr374ndet erkl344rt und die Klage im 334brigen abgewiesen. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt DTAG ihren Antrag auf volle Klageabweisung weiter. Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist begr374ndet und f374hrt, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zu-r374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 7 I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begr374ndet: 8 DTAG sei gem344337 247 812 BGB grunds344tzlich zur R374ckzahlung der Brutto-entgelte verpflichtet. Denn 247 12 TKG 1996 sei ein Verbotsgesetz i.S. des 247 134 BGB und DTAG habe h366here als die danach zul344ssigen Entgelte verlangt. Da-bei komme es nicht darauf an, ob k. als Lizenznehmer Sprachkommunika-tionsdienstleistungen f374r die 326ffentlichkeit anbiete (247 12 Abs. 1 TKG 1996) oder als Dritter anzusehen sei (247 12 Abs. 2 TKG 1996). In jedem Fall sei DTAG nur berechtigt, ein Entgelt in H366he der Kosten einer effizienten Bereitstellung der Daten zu verlangen. Unter "angemessenem Entgelt" in Absatz 2 der Vorschrift, die sich auf Nicht-Lizenznehmer beziehe, sei n344mlich dasselbe zu verstehen wie unter "Kosten der effizienten Bereitstellung" in Absatz 1. Darunter fielen nur 9 - 5 - die Kosten des tats344chlichen Zurverf374gungstellens, nicht dagegen die - von der Preisvereinbarung der Parteien ebenfalls erfassten - Kosten des Aufbaus und der Unterhaltung der Datenbank DaRed. Das ergebe sich aus einer an der Richtlinie 98/10/EG des Europ344ischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 1998 374ber die Anwendung des offenen Netzzugangs (ONP) beim Sprachtelefondienst und den Universaldienst im Telekommunikationsbereich in einem wettbewerbsorientierten Umfeld (ONP II-RL) orientierten Auslegung des 247 12 TKG 1996. Soweit Entgeltanspr374che aus der Zeit nach Inkrafttreten des 247 47 TKG vom 22. Juni 2004 (im Folgenden: TKG 2004) betroffen seien, gelte nichts anderes. Hinsichtlich des Jahres 1999 sei der Anspruch aber verj344hrt. Daneben habe k. einen - insgesamt unverj344hrten - Anspruch auf Erstattung der gezahlten Nettoverg374tungen aus 247 33 Satz 1 GWB in der Fas-sung der 6. GWB-Novelle 1998 i.V. mit 247 19 Abs. 1, 4 Nr. 1 GWB und aus 247 823 Abs. 2 BGB i.V. mit 247 12 TKG 1996. 10 Bez374glich des Rechnungsjahres 2002/2003 best374nden keine Anspr374che. Insoweit habe der Vergleich in dem Parallelprozess zu einem Erl366schen weiter-gehender Forderungen gef374hrt. 11 Die von DTAG erkl344rte Hilfsaufrechnung sei unbegr374ndet. 12 II. Diese Ausf374hrungen halten nicht in allen Punkten revisionsrechtlicher 334berpr374fung stand. 13 1. Das Berufungsgericht hat 247 12 TKG 1996 fehlerhaft ausgelegt und ist so zu einem unrichtigen Ergebnis gelangt. 14 Gem344337 247 12 TKG 1996 hat ein Lizenznehmer, der Sprachkommunikati-onsdienstleistungen f374r die 326ffentlichkeit anbietet, anderen Unternehmen zum Zwecke der Aufnahme eines Auskunftsdienstes oder der Herausgabe eines 15 - 6 - Verzeichnisses Teilnehmerdaten in kundengerechter Form zug344nglich zu ma-chen. Ist der Empf344nger der Teilnehmerdaten ebenfalls ein Lizenznehmer, der Sprachkommunikationsdienstleistungen f374r die 326ffentlichkeit anbietet, kann der die Daten 374berlassende Lizenznehmer nach 247 12 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 daf374r ein Entgelt erheben, das sich an den "Kosten der effizienten Bereitstellung orientiert". Werden die Daten einem Dritten i.S. des 247 12 Abs. 2 TKG 1996 zu-g344nglich gemacht, kann von diesem ein 204angemessenes Entgelt223 verlangt wer-den. Wie der Senat in seinen Urteilen "Teilnehmerdaten I" und "Teilnehmerda-ten II" (jeweils vom 13.10.2009 - KZR 34/06 Tz. 14 ff. und KZR 41/07 Tz. 16 ff., juris) n344her ausgef374hrt hat, ist 247 12 TKG 1996 ab dem Ende der Umsetzungs-frist der ONP II-Richtlinie am 30. Juni 1998 dahingehend auszulegen, dass so-wohl von einem Anbieter von Sprachkommunikationsdienstleistungen i.S. des Absatzes 1 als auch von einem Dritten i.S. des Absatzes 2 f374r die 334berlassung von sogenannten Basisdaten (Name, Anschrift, Rufnummer) der eigenen Kun-den des Herausgabepflichtigen kein Entgelt verlangt werden darf, das die (Grenz-)Kosten der Daten374bermittlung (Kostenkategorie 3 nach der Definition der Urteile vom 13.10.2009, aaO Tz. 16 bzw. 19) 374bersteigt oder nach dem Um-fang der Nutzung berechnet wird; f374r die sogenannten Zusatzdaten (wie Beruf, Branche, Art des Anschlusses oder Mitbenutzer) und die sogenannten Fremd-daten (Carrierdaten) gilt diese Beschr344nkung nicht. Insoweit k366nnen im Rah-men der Kosten der effizienten Bereitstellung auch die Kosten gem344337 Kosten-kategorie 1 (Kosten f374r die Datenbank unter Ber374cksichtigung von Kapitalkos-ten, Betriebskosten und Datenbankentwicklungskosten) und Kostenkategorie 2 (Prozesskosten f374r die Pflege des Bestands der Standardeintr344ge) nutzungsab-h344ngig umgelegt und kann von Dritten i.S. des 247 12 Abs. 2 TKG 1996 ein dar-374ber hinausgehendes angemessenes Entgelt verlangt werden. Der Senat hat dabei in 334bereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsge-richts (Urt. v. 16.7.2006 - 6 C 2/07, NVwZ-RR 2008, 832 Tz. 19 ff.) das nationa-le Recht anhand der hier ma337geblichen ONP II-Richtlinie und der Entscheidung 16 - 7 - des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften vom 25. November 2004 (aaO Tz. 37 ff. - KPN Telecom) gemeinschaftsrechtskonform ausgelegt. 17 2. Ebenso fehlerhaft ist die Auslegung des 247 47 Abs. 4 TKG 2004 durch das Berufungsgericht. Diese Vorschrift ist bez374glich der H366chstgrenze des Ent-gelts f374r die 334berlassung von Teilnehmerdaten ebenso auszulegen wie 247 12 TKG 1996 - und damit anders, als es das Berufungsgericht getan hat. Nach 247 47 Abs. 4 TKG 2004, der seit dem 26. Juni 2004 an die Stelle des 247 12 TKG 1996 getreten ist, kann f374r die 334berlassung von Teilnehmerdaten ein Entgelt erhoben werden, das in der Regel einer nachtr344glichen Regulierung nach Ma337gabe des 247 38 Abs. 2 bis 4 TKG 2004 unterliegt. Verf374gt das Unter-nehmen auf dem Markt f374r Endnutzerleistungen 374ber eine betr344chtliche Markt-macht, soll das Entgelt einer Genehmigungspflicht nach 247 31 TKG 2004 unter-worfen werden. 18 Mit dem Telekommunikationsgesetz 2004 hat der Gesetzgeber u.a. die Richtlinie 2002/22/EG des Europ344ischen Parlaments und des Rates vom 7. M344rz 2002 374ber den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten (Universaldienstrichtlinie - URL) in natio-nales Recht umgesetzt. Diese Richtlinie hat die ONP II-Richtlinie ersetzt, die gem344337 Art. 26 der Richtlinie 2002/21/EG des Europ344ischen Parlaments und des Rates vom 7. M344rz 2002 374ber einen gemeinsamen Rechtsrahmen f374r elek-tronische Kommunikationsnetze und -dienste - Rahmenrichtlinie - zum 25. Juli 2003 au337er Kraft getreten ist. 19 Bei der - gemeinschaftsrechtskonformen - Auslegung des 247 47 Abs. 4 TKG 2004 ist Art. 25 Abs. 2 URL zu beachten. Danach haben die Mitgliedstaa-ten sicherzustellen, dass alle Unternehmen, die Teilnehmern Telefonnummern zuweisen, allen zumutbaren Antr344gen entsprechen, die relevanten Informatio-nen zum Zweck der Bereitstellung von 366ffentlich zug344nglichen Auskunftsdiens-ten und Teilnehmerverzeichnissen in einem vereinbarten Format und zu ge- 20 - 8 - rechten, objektiven, kostenorientierten und nichtdiskriminierenden Bedingungen zur Verf374gung zu stellen. Diese Vorschrift lehnt sich, wie auch die Revision nicht in Abrede stellt, sehr stark an die Vorg344ngernorm des Art. 6 Abs. 3 ONP II-RL an. Deshalb kann f374r die Auslegung des Art. 25 Abs. 2 URL - und damit auch des 247 47 Abs. 4 TKG 2004 - das Urteil des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften vom 25. November 2004 herangezogen werden (ebenso BVerwG NVwZ-RR 2008, 832 Tz. 18). Auf dieser Grundlage d374rfen Telefon-dienstbetreiber f374r die Herausgabe von Basisdaten der eigenen Kunden auch nach 247 47 Abs. 4 TKG 2004 ein Entgelt nur bis zur H366he der - nutzungsunab-h344ngig umgelegten - (Grenz-)Kosten der Daten374bermittlung berechnen, w344h-rend hinsichtlich der 374brigen Teilnehmerdaten diese Begrenzung nicht gilt (ebenso BVerwG aaO Tz. 16 ff.). III. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, damit - auch mit Blick auf die Hilfsauf-rechnung der Beklagten - die noch erforderlichen Feststellungen zur H366he des zul344ssigen Entgelts getroffen werden k366nnen. 21 - 9 - Dabei hat das Berufungsgericht Gelegenheit klarzustellen, ob sich der durch den Vergleich vor dem Landgericht Bonn erledigte Teil der Klageforde-rung auf das Jahr Kalenderjahr 2002 oder auf das 204Rechnungsjahr 2002/2003223 bezieht und wie das Rechnungsjahr 2002/2003 gegebenenfalls abzugrenzen ist. 22 Tolksdorf Raum Bergmann Strohn Kirchhoff Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 30.09.2005 - 81 O (Kart) 48/05 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 11.07.2007 - VI-2 U (Kart) 14/05 -
Full & Egal Universal Law Academy