BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL KZR 53/12 Verkündet am: 8. April 2014 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja VBL - Versicherungspflicht GG Art. 9 Abs. 3 ; GWB § 19 Abs. 1 a) Die Koalitionsfreiheit als individuelles Freiheitsrecht ist nicht darauf gerichtet, Ansprüche des Einzelnen gegen eine Koalition auf veränderte, neue Leistu n- gen oder bestimmte, bisher von ihr nicht angebotene Bedingungen einer Leistun gserbringung zu begründen. b) Auch ein marktbeherrschendes Versicherungsunternehmen muss sich beim Angebot von Gruppenversicherungsverträgen grundsätzlich nicht darauf verweisen lassen, für Arbeitgeber eine Versicherung bereitzustellen, aus der bestimmte B eschäftigte - etwa solche mit hohem Einkommen oder geringen Risiken - ausgenommen sind. BGH, Urteil vom 8. April 2014 - KZR 53/12 - OLG Karlsruhe LG Mannheim - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf di e mündliche Ver - handlung vom 8. April 2014 d urch den Vorsitzenden Richter Dr. Raum und die Richter Prof. Dr. Strohn, Dr. Kirchhoff, Dr. Grüneberg und Dr. Bacher für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlande s- gerichts Karlsruhe vom 25. Juli 2012 wird auf Kosten de r Klägerin zurück gewie sen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte , eine Anstalt öffentlichen Rechts, schließt mit Arbeitgebern des öffentlichen Dienstes (sogenannten Beteiligten) Beteiligungsvereinbaru n- gen in Form von Gruppenversicherungsverträg en ab. Auf dieser Grundlage g e- währt sie den Arbeitnehmern der Beteiligten nach Maßgabe ihrer Satzung (VBLS) eine zusätzliche Alters - , Erwerbsminderungs - und Hinterbliebenenve r- sorgung. Die Beklagte finanziert ihre Leistungen durch ein als Abschnittsd e- ckungs verfahren ausgestaltetes Umlageverfahren, wobei die Umlagen jeweils für einen Abschnitt von fünf Jahren festgesetzt werden. Die am 8. Januar 1985 als Unternehmen der öffentlichen Hand gegrü n- dete Klägerin betreibt ein Klinikum in Sch . . Sie ist Mitgl ied im Kommuna - len Arbeitgeberverband Sch . und seit 1. April 1985 Beteiligte der 1 2 - 3 - Beklagten. Als öffentliches Unternehmen war die Klägerin zunächst an den Bundesangestelltentarifvertrag (BAT) gebunden. Danach haben die Beschäfti g- ten Anspruc h auf eine zusätzliche Alters - und Hinterbliebenenversorgung unter eigener Beteiligung nach Maßgabe besonderer Tarifverträge. Dazu gehört der Tarifvertrag Altersversorgung (ATV), der eine Pflicht zur Versicherung der B e- schäftigten eines tarifgebundenen Arb eitgebers bei der öffentlichen Zusatzve r- sorgungseinrichtung vorsieht, bei der der Arbeitgeber Mitglied ist. Im Jahr 2006 erwarb eine Tochtergesellschaft der D . AG zu - nächst einen Geschäftsanteil von 49,9% an der Klägerin, den sie im Jahr 2007 auf 94 % aufstockte. Im Anschluss daran nahm die Klägerin Verhandlungen mit der Gewerkschaft Marburger Bund - Verband der angestellten und beamteten Ärzt innen und Ärzte Deutschlands e. V. (Marburger Bund) auf, um ihrem ärztl i- che n Personal ein Wahlrecht zw ischen der Zusatzversorgung bei der Beklagten mit Eigenbeteiligung und einer kapitalgedeckten Altersversorgung bei einer U n- terstützungskasse ohne Eigenbeteiligung nach Maßgabe eines mit dem Ma r- burger Bund abzuschließenden Manteltarifvertrags zu eröffnen . Mit Schreiben vom 6. Juli 2007 bat die Klägerin die Beklagte zu bestät i- gen, dass eine Beendigung der bei ihr bestehenden Versicherung für die B e- schäftigten der Klägerin im ärztlichen Dienst, die einem mit dem Marburger Bund abzuschließenden Tarifvertrag unterfallen, weder zu einer Kündigung des Beteiligungsverhältnisses durch die Beklagte noch zu einer Gegenwertford e- rung gemäß §§ 22, 23 VBLS führe. Die Beklagte lehnte diese Bestätigung unter Berufung auf § 20 Abs. 1 Satz 3 VBLS und die Beteiligungsvereinb arung mit der Klägerin ab. § 20 Abs. 1 Satz 3 VBLS lautet: In der Beteiligungsvereinbarung ist festzulegen, dass alle Beschäftigten zu ve r- sichern sind, die nach dem Tarifvertrag über die betriebliche Altersversorgung 3 4 - 4 - der Beschäftigten des öffentlichen D ienstes (Tarifvertrag Altersversorgung - ATV) zu versichern wären. § 1 der Beteiligungsvereinbarung der Parteien lautet: Mit Wirkung vom 1. April 1985 ... sind alle an diesem Tage bei dem Beteiligten Beschäftigten und nach diesem Tage in das Beschäftigun gsverhältnis bei ihm eintretenden Arbeitnehmer (einschließlich Auszubildende) bei der VBL zu vers i- chern, die nach dem Tarifvertrag über die Versorgung der Arbeitnehmer des Bundes und der Länder sowie von Arbeitnehmern kommunaler Verwaltungen und Betriebe z u versichern wären. Die nach der Weigerung der Beklagten, die erbetene Bestätigung zu e r- teilen, erhobene Feststellungsklage der Klägerin wurde vom Landgericht als unzulässig abgewiesen. In der Berufungsinstanz hat die Klägerin die Feststellung begehr t, dass jegliche Abmeldung bzw. Nichtanmeldung von Beschäftigten in Erfüllung einer Pflicht zur Versicherung dieser Beschäftigten bei einer anderen Verso r- gungseinrichtung, die durch einen noch abzuschließenden Tarifvertrag begrü n- det wird, keinen Verstoß g egen die Beteiligungsvereinbarung oder § 20 Abs. 1 Satz 3 VBLS darstellt; hilfsweise, dass die Beklagte in einem solchen Fall nicht zur Kündigung der Beteiligung s- vereinbarung berechtigt ist. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückge wiesen . Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Kl ä- gerin , deren Zurückweisung die Beklagte beantragt . Entscheidungsgründe: A. Das Berufungsgericht hat die Feststellungsklage als zulässig, aber unbegründet angesehen. Daz u hat es ausgeführt: 5 6 7 8 - 5 - Nach § 1 der Beteiligungsvereinbarung und § 20 Abs. 1 Satz 3 VBLS b e- stehe eine Pflicht der Klägerin, auch solche Beschäftigte bei der Beklagten zu versichern, auf die der ATV nicht anwendbar sei, für die aber bei dessen unte r- stellte r Geltung eine Versicherungspflicht best ünde . Auf einen Ausnahmetatb e- stand von der Versicherungspflicht könne sich die Klägerin nicht berufen, weil sie sich nicht gegen die Versicherungspflicht wende, sondern lediglich bei for t- bestehender Versicherungspfli cht eine alternative Versorgungsmöglichkeit b e- reitstellen wolle. Diese Auslegung von Beteiligungsvereinbarung und VBLS ve r- stoße nicht gegen Art. 9 Abs. 3 GG . Denn es stehe der Klägerin frei, ihre Bete i- ligung bei der Beklagten zu kündigen, sofern sie eine n angemessenen Gege n- wert für die Versorgungslasten zahle, die nach ihrem Ausscheiden für Beschä f- tigte der Klägerin bei der Beklagten verbli e ben. Die Verpflichtung zur Versich e- rung aller Beschäftigten bei der Beklagten nach § 1 der Beteiligungsvereinb a- rung ve rstoße auch nicht gegen Art. 101, 102 AEUV, da die Beklagte kein U n- ternehmen im Sinne des Kartellrechts sei. Der Hilfsantrag sei ebenfalls unbegründet. Die Beklagte sei zur fristlosen Kündigung der Beteiligungsvereinbarung berechtigt, wenn die Klägerin gegen ihre vertragliche Pflicht verstoße, alle ihr e Beschäftigten bei der Beklagten zu versichern, die nach dem ATV zu versichern wären. B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat ke i- nen Erfolg. D ie zulässige Klage ist unbegrü ndet. I. Wie das Berufungsgericht zu treffend angenommen hat, bestehen g e- gen die Zulässigkeit des Feststellungsantrags und des dazu gestellten Hilfsa n- trags keine Bedenken. Die Klägerin begehrt die Beseitigung einer Rechtsuns i- cherheit, die hinsichtlich i hrer Pflichten aus dem Beteiligungsverhältnis bei der 9 10 11 12 - 6 - Beklagten besteht, nämlich ob es einen Verstoß gegen die Beteiligungsverei n- barung oder gegen § 20 Abs. 1 Satz 3 VBLS darstellt, wenn sie Beschäftigte in Erfüllung einer Versicherung spflicht bei einer an deren Versorgungseinrichtung, die durch einen noch abzuschließenden Tarifvertrag begründet wird, bei der Beklagten abmeldet oder nicht anmeldet. Auf den noch unbekannten genauen Inhalt dieses Tarifvertrags kommt es für diesen Antrag nicht an. II. Das B erufungsgericht hat die Klage zu Recht als unbegründet abg e- wiesen. 1. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Abme l- dung vorhandener und die Nichtanmeldung neuer Beschäftigter zur betriebl i- chen Altersversorgung bei der Beklagten auch da nn einen Vertragsv erstoß der Klägerin darstellt, wenn diese einen Tarifvertrag abschließt, der sie zu einem solchen Verhalten verpflichtet. a) Nach § 1 der Beteiligungsvereinbarung, der § 20 Abs. 1 Satz 3 VBLS umsetzt, ist die Klägerin verpflichtet, al le Arbeitnehmer bei der Beklagten zu versichern, die bei ihr zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Vereinbarung am 1. April 1985 beschäftigt waren oder später bei ihr eintreten und die nach dem ATV zu versichern wären. Das Berufungsgericht hat angenommen, d er G e- brauch des Konjunktivs " wären " (statt " sind " ) mache deutlich, dass diese B e- stimmung nicht nur eine ohnehin schon geltende tarifvertragliche Pflicht wiede r- hole . Die Versicherungspflicht bei der Beklagten gelte vielmehr danach auch für solche Beschäftig te, auf die der ATV nicht anwendbar sei, die aber bei dessen unterstellter Geltung unter die Versicherungspflicht fielen und davon nicht nach den Regelungen des ATV ausgenommen wären. 13 14 15 - 7 - Diese Auslegung hält rechtlicher Nachprüfung stand (vgl. Weiß/Schne i - der in Gilbert/Hesse, Die Versorgung der Beschäftigten des öffentlichen Dien s- tes, Stand Dez. 2003 , § 20 Rn. 2) . Entgegen der Ansicht der Revision ist s ie nicht deshalb fehlerhaft, weil sie der Beklagten eine Gestaltungsmacht ei n- räumt, die ihr nicht zuste ht. Es steht der Beklagten grundsätzlich frei, gege n- über ihren Beteiligten den Kreis der Beschäftigten festzulegen, die in die von ihr angebotene Gruppenversicherung ein zubeziehen sind und die über die Einb e- ziehung in die Berechnung der Umlagen zur Finanzi erung der Leistungen der Beklagten beitragen. Die Beklagte ist insbesondere nicht verpflichtet, die bei ihr bestehende Versicherungspflicht auf diejenigen Beschäftigten der Beteiligten zu beschränken, für die tatsächlich der ATV gilt. b) Für die Zuläss igkeit d es Vorhabens der Klägerin , dem ärztlichen Pe r- sonal über einen Tarifvertrag mit dem Marburger Bund eine Versorgungsalte r- native bereitzustellen, ohne die Beteiligung bei der Beklagten zu kündigen, b e- ruft sich die Revision vergeblich auf die Regelunge n des § 2 Abs. 3 ATV und des § 26 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c VBLS. a a) § 2 Abs. 3 ATV verweist für Ausnahmen von der Versicherungspflicht auf die Anlage 2 zum ATV, deren Nr. 3 folgenden Wortlaut hat: Von der Pflicht zur Versicherung sind Beschäftigte aus 3. Eine wortgleiche Regelung enthält § 28 Abs. 2 VBLS in Verbindung mit Satz 1 Ziffer 3 der Ausführungsbestimmungen zu dieser Vorschrift. Für die Auslegu ng dieser Bestimmungen ist das Verständnis eines durchschnittlichen Beteiligten der Beklagten maßgeblich (vgl. BGH, Urteil vom 16 17 18 19 20 - 8 - 10. Oktober 2012 IV ZR 10/11, BGHZ 195, 93 Rn. 40; Urteil vom 23. Juni 1993 IV ZR 135/92, BGHZ 123, 83, 85) . Es kann dahinste hen, ob danach wie das Berufungsgericht meint die Ausnahme nur Fälle erfasst, in denen auf ausdrücklichen Antrag des nach dem Tarifvertrag dem Grunde nach zu vers i- chernden Arbeitnehmers eine Befreiung von der Versicherungspflicht ausg e- sprochen werden k onnte bzw. kann (in diesem Sinne Kiefer/Langenbrinck/ Kulok, Betriebliche Altersversorgung im öffentlichen Dienst, Stand Juli 2013, § 2 ATV Rn. 20). Denn Anlage 2 Nr. 3 zum ATV und die gleichlautende Satzung s- regelung sind im Streitfall schon nicht anwendba r, weil die Beschäftigten, die nach Absicht der Klägerin nicht mehr bei der Beklagten versichert werden so l- len, nicht von der Versicherungspflicht befreit, sondern zwingend anderweitig versichert werden sollen . D er noch abzuschließende Tarifvertrag soll ei ne Pflicht zur Versicherung dieser Beschäftigten bei einer anderen Versorgung s- einrichtung begründen, sofern sich diese Beschäftigten nicht für die Beibeha l- tung ihrer Zusatzversorgung bei der Beklagten entscheiden. Vergeblich macht die Revision gegen d ieses Verständnis geltend, aus dem Sachzusammenhang der Ausnahmeregelung ergebe sich, dass mit B e- freiung von der Versicherungspflicht allein die Pflicht zur Versicherung bei der Beklagten gemeint sei, von der dann aufgrund einer in einem anderen Tarifve r- tr ag bereitgestellten Versorgungsmöglichkeit befreit werden könnte. Wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, ist die Ausnahmeregelung der Anl a- ge 2 Nr. 3 im Zusammenhang mit der Umlagefinanzierung der Leistungen der Beklagten zu sehen, deren Absicheru ng die in § 20 Abs. 1 Satz 3 VBLS vorg e- sehene, umfassende Versicherungspflicht dient (vgl. Weiß/Schneider in Gilbert/ Hesse , aaO § 20 Rn. 2) . Die Beteiligten haben einen bestimmten Prozentsatz aus den Entgelten ihrer zu versichernden Arbeitnehmer als Umlag e zu entric h- ten (§ 64 Abs. 1 VBLS). Der Umlagesatz ist einheitlich; Risikozuschläge werden nicht erhoben. Dieses solidarische Finanzierungssystem wäre erheblich gef äh r- 21 - 9 - det, wenn etwa Arbeitnehmer, deren Risiko versicherungstechnisch günstig bewertet wird od er für die besonders hohe Umlagen zu entrichten sind, durch Haustarifverträge für bestimmte Beschäftigungsgruppen von der Versicherungs - pflicht ausgenommen werden könnten. Die von der Revision vertretene Auslegung würde zu dem unangeme s- senen, widerspr üchlichen Ergebnis führen, dass § 20 Abs. 1 Satz 3 VBLS zwar zunächst eine Versicherungspflicht für alle Beschäftigten vorsähe, die bei Ge l- tung des ATV zu versichern wären, § 2 8 Abs. 2 VBLS diese aber sogleich wi e- der entfallen ließe, sobald und soweit ein Beteiligter seinen Beschäftigte n durch einen Haustarifvertrag eine andere Zusatzversorgung er möglichte . b b) Wie das Berufungsgericht weiter zu Recht angenommen hat, ergibt sich auch aus § 26 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c VBLS nicht, dass die von dem g e- plante n Haustarifvertrag erfassten Beschäftigten von der Versicherungspflicht aus der Beteiligungsvereinbarung befreit wären. Nach dieser Vorschrift setzt die Pflicht zur Versicherung eines Beschä f- tigten bei der Klägerin unter anderem voraus, dass die Versi cherung spflicht aufgrund eines Tarifvertrags oder wenn keine Tarifgebundenheit gegeben ist auf grund eines arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Tarifvertrags besteht. Wie im Fall der Nr. 3 der Anlage 2 zu § 2 Abs. 3 ATV kommt es auch in diesem Zusamm enhang allein darauf an, ob für den Beschäftigten überhaupt nach (i r- gend) einem Tarifvertrag eine Pflicht zur Versicherung besteht. Wie das Ber u- fungsgericht zutreffend bemerkt, besteht eine solche Pflicht zur Versicherung der Beschäftigten in einer betrieb lichen Zusatzversorgung auch im Anwe n- dungsbereich des von der Klägerin angestrebten Haustarifvertrag s , wenn auch nicht zwingend bei der Beklagten. Dieses Auslegungsergebnis ergibt sich z u- dem hier ebenso wie bei der Anlage 2 Nr. 3 zu § 2 Abs. 3 ATV auch aus syst e- 22 23 24 - 10 - matischen und teleologischen Gründen im Hinblick auf die Gewährleistung der Umlagefinanzierung der Beklagten. c) Eine Befugnis der Klägerin, nur mit ihrem ärztlichen Personal das Ve r- sorgungssystem der Beklagten zu verlassen, ergibt sich entgegen ihrem Vo r- trag in der Revisionsverhandlung auch weder aufgrund einer ergänzenden Ve r- tragsauslegung noch unter dem Aspekt eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage. Die Klägerin will eine von den Parteien unbedachte und unerwartete, wesentl i- che Änderung der Sach lage in dem Erstarken von Spartengewerkschaften wie des Marburger Bunds nach dem Ende der Tarifeinheit erkennen. Solche Verä n- derungen betreffen im Verhältnis der Parteien aber allein die Risikosphäre der Klägerin. Die Klägerin hat sich darauf wie alle ande ren Arbeitgeber einzustellen. Die Beteiligung der Klägerin bei der Beklagten als Zusatzversorgungseinric h- tung für grundsätzlich alle Mitarbeiter verliert durch eine wachsende Bedeutung der Spartengewerkschaften auch nicht ihren Sinn. Weder d ie Finanzierung noch die Leistungen der Beklagten sind dadurch betroffen. Die Klägerin gerät durch diese Veränderungen ferner nicht in eine unverschuldete Pflichtenkollis i- on, die nur durch ergänzende Vertragsauslegung oder Vertragsanpassung au f- zulösen wäre. Denn Altersta rifverträge, die mit den für sie als Beteiligte der B e- klagten geltenden Regelungen unvereinbar wären, hat sie bisher weder mit dem Marbu r ger Bund noch mi t der Gewerkschaft ver.di abgeschlossen . Sie ist auch nicht gezwungen, solche Verträge ab zu schließen . 2. D ie Einbeziehung der von dem geplanten Haustarifvertrag erfassten Beschäftigten in die Versicherungspflicht bei der Beklagten ist mit der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten negativen Koalitionsfreiheit vereinbar. Die Revis i- on macht ohne Erfolg gelte nd, durch die beanstandete Auslegung w e rde der Klägerin der Abschluss eines Tarifvertrags mit dem Marburger Bund zwar nicht rechtlich, wohl aber faktisch unmöglich gemacht. Denn sie sei gezwungen, auch 25 26 - 11 - solche Arbeitnehmer bei der Beklagten zu versichern un d versichert zu lassen, die aufgrund des geplanten Tarifvertrags mit dem Marburger Bund bei einer anderen Versorgungseinrichtung versichert werden müssten. a) Anders als die Klägerin meint, wird durch § 20 Abs. 1 Satz 3 VBLS und § 1 der Beteiligungsver einbarung d i e durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte negative Koalitionsfreiheit nicht berührt. Die Koalitionsfreiheit umfasst als indiv i- duelles Freiheitsrecht auch das Recht des Einzelnen, einer Koalition fernzuble i- ben oder aus ihr auszutreten (vgl. BVerfG (Ka mmer) , D B 2000, 1772; BVerfGE 116, 202, 218 ). Der Klägerin steht es indes frei, ihre Mitgliedschaft bei der B e- klagten gegen Zahlung eines angemessenen Gegenwerts für die bei der B e- klagten verbleibenden Versorgungslasten insgesamt zu beenden (vgl. § 22 Abs. 1, § 23 Abs. 2 VBLS) . An einer Kündigung ihrer Beteiligung bei der Beklagten ist die Klägerin insbesondere nicht durch einen mit der Gewerkschaft ver.di abgeschlossene n Haustarifvertr ag gehindert. Nach den vom Berufungsgericht in Bezug geno m- menen Fest stellungen des Landgerichts trat zwischen der Gewerkschaft ver.di und der D . AG, der damaligen Mutterge sellschaft der Klägerin, zum 1. Januar 2007 ein Manteltarifvertrag in Kraft, der in § 26 eine zusätzliche A l- ters - und Hinterbliebenenversorgun g vorsieht. Deren Ausgestaltung soll indes in einem noch zu vereinbarenden gesonderten Tarifvertrag geregelt werden, der bis heute nicht abgeschlossen wurde. Entgegen dem Vortrag der Klägerin b e- steht danach für sie keine tarifvertragliche Verpflichtung, di e Zusatzversorgung für die nichtärztlichen Beschäftigten konkret bei der Beklagten aufrechtzuerha l- ten. b) Die Klägerin macht auch nicht geltend, dass ihr der Austritt aus der Beklagten etwa durch deren Gegenwertregelung unzumutbar erschwert wird . 27 28 29 30 - 12 - Im Gegenteil geht es ihr gerade darum, ihre Mitgliedschaft fortzusetzen, aber ihrem ärztlichen Personal aufgrund eines zusätzlichen Haustarifvertrags eine anderweitige Zusatzversorgung anzubieten. Die Klägerin will also ihre Mitglie d- schaft zu anderen als den von der Beklagten angebotenen Bedingungen for t- führen , nämlich künftig nur noch einen Teil und nicht mehr grundsätzlich alle Beschäftigten bei der Beklagten versichern. Damit begehrt s ie ein verändertes Leistungsangebot der Beklagten. Die Koalitionsfre iheit als individuelles Fre i- heitsrecht ist jedoch von vornherein nicht darauf gerichtet, Ansprüche des Ei n- zelnen gegen eine Koalition auf veränderte, neue Leistungen oder bestimmte , bisher von ihr nicht angebotene Bedingungen einer Leistungserbringung zu b e- gründen. c) Da es schon an einem Eingriff in die von Art. 9 Abs. 3 GG gewährlei s- tete negative Koalitionsfreiheit fehlt, kommt es auf die weiteren in diesem Z u- sammenhang vom Berufungsgericht und der Klägerin angestellten Erwägungen nicht an. 3. Die für die Klägerin als Beteiligte der Zusatzversorgung der Beklagten bestehende Pflicht, alle Beschäftigten bei der Beklagten zu versichern, die nach dem ATV zu versichern wären, verstößt auch nicht gegen Art. 101, 102 AEUV oder § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB . a ) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte sei kein Unte r- nehmen im Sinne des e uropäischen Kartellrechts und damit auch nicht Norm - adressatin der Art. 101, 102 AEUV. Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der Bundesgerichtshof h at nach der Verkündung des Berufungsurteils entschieden, dass die Beklagte im Zusammenhang mit der Berechnung von 30 31 32 33 - 13 - Gegenwertansprüchen gegen frühere Beteiligte ihrer Zusatzversorgung Unte r- nehmen im Sinne des deutschen Kartellrechts ist (BGH, Urteil vom 6. N ovem - ber 2013 KZR 58/11, BGHZ 199, 1 Rn. 38 VBL - Gegenwert ). Er hat dabei betont , dass diese Beurteilung mit der Auslegung des Unternehmensbegriffs durch den Gerichtshof der Europäischen Union übereinstimmt (aaO Rn. 51, 53 bis 58). Sie gilt daher auch b ei Anwendung de r Art. 101, 102 AEUV. Die Vo r- schrift des § 20 Abs. 1 Satz 3 VBLS ist ebenfalls eine Geschäftsbedingung für die von der Beklagten im Wettbewerb angebotene Versorgungsleistung, die wie im Fall " VBL - Gegenwert " kartellrechtlicher Kontrolle unter liegt. And ers als in dem vom Senat am 12. November 2013 entschiedenen Fall handelt es sich vorliegend auch nicht um eine Satzungsregelung der Beklagten, die im Einzelnen auf tarifvertraglichen Regelungen beruh t und bei der die B e- klagte lediglich als Er füllungsgehilfe der Tarifpartner handelt ( vgl. BGH, B e- schluss vom 12. November 2013 KZR 19/12, juris). Die Vorschrift des § 20 Abs. 1 Satz 3 VBLS ist keine inhaltlich mit der t a- rifvertraglichen Regelung zum Geltungsbereich in § 1 ATV übereinstimmende Bestimmung . § 1 ATV erfasst nur diejenigen Beschäftigten eines Beteiligten der Beklagten, für die einer der in Anlage 1 zum ATV aufgeführten Tarifverträge des öffentlichen Dienstes gilt. Demgegenüber bestimmt § 20 Abs. 1 Satz 3 VBLS, dass alle Arbeitnehme r zu versichern sind, die nach dem ATV zu versichern wären, wenn sie und ihr Arbeitgeber unter den Geltungsbereich des ATV fallen würden. Dadurch wird der Anwendungsbereich von § 20 Abs. 1 Satz 3 VBLS gegenüber § 1 ATV wie der vorliegende Fall zeigt en tscheidend erweitert. Diese Satzungsbestimmung wurde aufgenommen, um die Finanzierung der Leistungen der Beklagten sicherzustellen ( vgl. Weiß/Schneider in Gilbert/ Hesse , aaO § 20 Rn. 2). § 20 Abs. 1 Satz 3 VBLS ist somit eine originäre Sa t- 34 35 - 14 - zungsregelung oh ne tarifrechtlichen Ursprung (vgl. BGHZ 195, 93 Rn. 14 bis 24 zu § 23 VBLS). b) Zur Frage der Marktbeherrschung sowie zu einem eventuellen Mark t- machtmissbrauch durch die Beklagte hat das Berufungsgericht keine Festste l- lungen getroffen. Die Revision ver weist insoweit auch auf keinen von der Kläg e- rin in den Vorinstanzen gehaltenen Vortrag. Gleichwohl bedarf es keiner Z u- rückweisung der Sache an das Berufungsgericht zur Nachholung erforderlicher Feststellungen . Der Senat vermag vielmehr in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die in § 20 Abs. 1 Satz 3 VBLS und § 1 der Beteiligung s- vereinbarung getroffene Regelung über die bei der Klägerin versicherung s- pflichtigen Beschäftigte n der Beteiligten stellt selbst dann weder nach deu t- schem noch nach eu ropäischem Kartellrecht einen Marktmachtmissbrauch dar, wenn zugunsten der Revision eine marktbeherrschende Stellung der Beklagten unterstellt wird. aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist a uch ein marktbeherrschende s Unternehmen nicht daran gehindert, seine g eschäft liche Tätigkeit und seinen Absatz nach eigenem Ermessen so zu gestalten, wie es das für wirtschaftlich richtig und sinnvoll erachte t (vgl. etwa BGH, Urteil vom 17. März 1998 KZR 30/96, WuW/E DE - R 134, 136 Bahnhofsbu chhandel; Ur teil vom 31. Januar 2012 KZR 65/10, WuW/E DE - R 3549 Rn. 29) . Es muss sich daher beim Angebot von Gruppenversicherungsverträgen grundsätzlich nicht darauf verweisen lassen, für Arbeitgeber eine Versicherung bereitzuste l- len, aus der bestimmte B eschäftigte etwa solche mit hohem Einkommen oder geringen Risiken ausgenommen sind. bb) Besondere Umstände, die ungeachtet der Vertriebsgestaltungsfre i- heit der Beklagten ein solches Verhalten als unbillige Behinderung der Klägerin 36 37 38 - 15 - erscheinen ließe n, sind nicht ersichtlich. Die Beklagte missbraucht weder die Freiheit zur Gestaltung ihres Absatzsystems, noch führt ihr Verhalten zu einer Beschränkung des Wettbewerbs, die mit der auf Freiheit gerichteten Zielse t- zung des Gesetzes unvereinbar ist (vgl. B GH, WuW/E DE - R 3549 Rn. 30). (1) Die grundsätzlich umfassende Versicherungspflicht für alle Beschä f- tigten der Klägerin erweist sich insbesondere nicht deshalb als kartellrechtlich missbräuchlich, weil sie wie eine Gesamtbedarfsdeckungsklausel oder Alle i n- bezugspflicht wirkt. (a) D ie umfassende Versicherungspflicht ist zwar ein Wettbewerbsverbot im Sinne von Art. 1 Buchst. d) der Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 330/2010 der Kommission für Vertikalvereinbarungen (Vertikal - GVO), die g e- mäß § 2 Abs. 2 GWB bei der Anwendung des Gesetzes gegen Wettbewerb s- beschränkungen entsprechend gilt . Denn die Verpflichtung, grundsätzlich alle Mitarbeiter bei der Beklagten zu versichern, veranlasst die Klägerin, keine en t- sprechenden Versicherungsdienstleistungen bei W ettbewerbern der Beklagten zu beziehen. Auch wenn die Klägerin rechtlich nicht daran gehindert ist, für ihre Mitarbeiter zusätzlich eine weitere Rentenversicherung bei einem anderen A n- bieter abzuschließen, handelt es sich dabei doch kaum um eine realistisc he Möglichkeit. Das Beteiligungsverhältnis bei der Beklagten wird auch unbefristet , also für eine unbestimmte Dauer, eingegangen , so dass die umfassende Vers i- cherungspflicht nach Art. 5 Abs. 1 Buchst. a) Vertikal - GVO nicht von der Gru p- penfreistellung des A rt. 2 Abs. 1 Vertikal - GVO erfasst wird. (b) Eine Freistellung ist jedoch nur erforderlich, wenn eine Wettbewerb s- beschränkung im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV oder § 1 GWB vorliegt (vgl. Art. 2 Abs. 1 und Erwägungsgrund 4 Vertikal - GVO; Kommission, Leit linien für vertikale Beschrä nkungen, ABl. 2010 C 130/1, Rn . 132 ff., 144; Seeliger in Wi e- 39 4 0 41 - 16 - demann, Handbuch des Ka rtellrechts, 2. Aufl., § 10 Rn . 59). Insoweit ist bereits fraglich, ob jederzeit mit kurzer Frist kündbare Verträge über den ausschließl i- chen Be zug bestimmter Dienstleistungen bei einem Anbieter überhaupt als Wettbewerbsbeschränkung anzusehen sind (verneinend OLG Düsseldorf, WuW/E DE - R 29 47 , 2951; Bechtold, GWB, 7. Aufl., § 1 Rn. 73). Jedenfalls ist das aber nicht der Fall, wenn aufgrund von Beson derheiten der in Rede st e- henden Verträge mit ihnen keine erhebliche marktabschottende Wirkung ve r- bunden ist (vgl. Zimmer in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 1 Rn. 376 aE unter Hinweis auf EuGH, Urteil vom 7. Dezember 2000 C214/99, Slg. 2000 , I 11121 Rn. 35 f. = WuW/E EU - R 381 Neste). So liegt es auch bei B e- rücksichtigung einer unterstellt marktbeherrschenden Stellung der Beklagten hier. Das Beteiligungsverhältnis bei der Beklagten kann gemäß § 22 Abs. 1 VBLS mit einer Frist von sechs Monat en zum Schluss jedes Kalenderjahres und damit unter Berücksichtigung des Versorgungscharakter s einer Zusatzrente n- versiche rung kurzfristig gekündigt werden. Ob die Klägerin ge mäß § 11 Abs. 3, § 18 VVG weitergehend berechtigt wäre, ihre Beteiligung mit e iner Frist von nur drei Monaten zum Schluss jedes Kalenderjahres zu kündigen, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung (vgl. zur Anwendbarkeit des Versicherungsve r- tragsgesetzes auf die Zusatzversorgung der Beklagten BGH, Beschluss vom 9. März 1994 IV ZR 283/92, VersR 1994, 711) . Wie in dem vom Gerichtshof der Europäischen Union entschiedenen Fall (EuGH, WuW/E EU - R 381, Rn. 35 f. Neste) bietet die jährliche Kündigungsmöglichkeit auch im Streitfall einen angemessenen Schutz der wirtschaftlichen und rechtl ichen Belange be i- der Vertragsparteien ; sie setzt der durch den Beteiligungsvertrag allenfalls he r- vorgerufenen Beschränkung des Wettbewerbs enge Grenzen. Bei Rentenv ers i- cherungen liegt unabhängig von der Art ihrer Finanzierung aus der Natur der Sache ei ne unbefristete Laufzeit zumindest nahe. Im Fall der Kapitaldeckung 42 - 17 - folgt regelmäßig auf eine längere Anspar - eine kürzere Auszahlungsphase. Bei einer Umlagefinanzierung erwirbt der v ersicher te Beschäftigte ebenfalls den Anspruch auf die Rente durch langfr istige Zahlungen während des Arbeitsl e- bens ( " Generationenvertrag " ). Bei solchen Rentenversicherungsverträgen liegt es eher fern, eine bestimmte , kürzere feste Laufzeit etwa ein Jahr mit jeweil i- ger Verlängerung um ein weiteres Jahr im Fall der Nichtkünd i gung vorzusehen (vgl. § 11 Abs. 1 VVG). Die Kündigungsregelung bei der Beklagten ist unter diesen Umständen kartellrechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden (zur Fr a- g e der Teilkündigung vgl. u. Rn . 47 f. ) . Soweit die bei der Beklagten bestehende um fassende Versicherung s- pflicht nicht wettbewerbsbeschränkend und deshalb mit § 1 GWB vereinbar ist , scheidet unter dem Aspekt der Ausschließlichkeitsbindung auch eine unbillige Behinderung der Klägerin nach § 19 GWB aus . (2) Die Klägerin macht nicht sub stantiiert geltend, dass ihr ein Wechsel zu einer anderen Zusatzversorgungseinrichtung lediglich zu unzumutbaren B e- dingungen möglich ist. Bei einem Wechsel hat sie insbesondere nur den ang e- messenen Gegenwert für die Versorgungslasten zu zahlen , die im Fall einer Beendigung der Beteiligung für ihre Mitarbeiter bei der Beklagten verbleiben (vgl. BGHZ 195, 93 Rn. 42 ff.). Für einen Konditionenmissbrauch der Beklagten besteht daher kein Anhaltspunkt. ( 3 ) Eine unbillige Behinderung der Klägerin im Sinn e von § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB kommt auch unter dem Aspekt der Beeinträchtigung ihrer Chancen im Wettbewerb mit anderen Kliniken nicht in Betracht. Die Klägerin hat dazu keinen substantiierten Vortrag gehalten. Insbesondere ist weder festgestellt noch sonst ersich tlich, dass sie ernsthafte wirtschaftliche Nachteile zu befürc h- ten hätte, wenn ihr die Möglichkeit verschlossen bleibt, nur für das ärztliche 43 44 45 - 18 - Personal eine Zusatzversorgung über den Marburger Bund anzubieten und z u- gleich für die übrigen Beschäftigten eine Versorgung bei der Beklagte n siche r- zustellen. (4) Ungeachtet der Frage seiner Anwendbarkeit im Streitf all (vgl. BGHZ 199, 1 Rn. 40 VBL - Gegenwert) stellt auch das Unionsrecht keine schärferen Anforderungen an die kartellrechtliche Zulässigkeit der umf assenden Versich e- rungspflicht . Vielmehr entspricht das deutsche Kartellrecht im vorliegenden Z u- sammenhang vollständig dem Unionsrecht. c ) Die Frage, ob die Klägerin ihre Beteiligung bei der Beklagten gegen Zahlung des angemessenen anteiligen Gegenwerts für solche Beschäftigte (teil - ) kündigen k ö nn te , für die sie sich tarifvertraglich zum Angebot einer and e- ren Zusatzversorgung verpflichtet hat, ist nicht Streitgegenstand im vorliege n- den Verfahren. Die Klägerin will ein fehlendes Kündigungsrecht der Beklag ten für den Fall festgestellt wissen, dass sie bei bestehendem Beteiligungsverhäl t- nis Beschäftigte anderweitig versichert, sie begehrt aber nicht die Feststellung, den Gruppenversicherungsvertrag bei der Beklagten allein für das ärztliche Personal kündigen zu dürfen. Die Klägerin hat auch weder eine Gegenwertza h- lung angeboten, noch ist eine solche Zahlung von den gestellten Anträgen u m- fasst. D ie Teilkündigung bei Zahlung eines angemessenen Gegenwerts stellt damit im Verhältnis zu dem hauptsächlich gestellte n Feststellungsantrag kein Minus, sondern ein Aliud dar. Im Übrigen gilt im Fall der Teilkündigung mit Gegenwertzahlung als Au s- gangspunkt der Bewertung ebenfalls der Grundsatz, dass sich auch ein mark t- beherrschendes Unternehmen beim Angebot von Gruppen versicherungsvertr ä- gen nicht darauf verweisen lassen muss, für Arbeitgeber eine Versicherung b e- 46 4 7 48 - 19 - reitzustellen, aus der bestimmte Beschäftigte etwa solche mit hohem Ei n- kom men oder geringen Risiken ausgenommen sind. 4. Nach den vorstehenden Überlegun gen hat die Zurückweisung des von der Klägerin gestellten Hilfsantrags durch das Berufungsgericht ebenfalls B e- stand. Verstößt die Klägerin durch anderweitige Versicherung des ärztlichen Personals gegen § 1 der Beteiligungsvereinbarung, so berechtigt dies die B e- klagte zur fristlosen Kündigung nach § 22 Abs. 3 Satz 1 Buchst. d) VBLS. Denn im Hinblick auf die Bedeutung der Versicherungspflicht für das umlagefinanzie r- te Beitragssystem und die wirtschaftliche Bedeutung gerade des ärztlichen Pe r- sonals in diesem Zusammenhang würde es sich dabei um einen gravierenden Pflichtverstoß handeln , der der Beklagten die Fortsetzung des D auerschuldve r- hältnisses mit der Klägerin unzumutbar machen würde. 49 5 0 - 20 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Raum Strohn Kirchhoff Grüneberg Bacher Vorinstanzen: LG Mannheim, Entscheidung vom 18.01.2011 - 2 O 217/09 - OLG Karlsruhe, E ntscheidung vom 25.07.2012 - 6 U 31/11 - 51
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