BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL KZR 54/08 Verk374ndet am: 10. Dezember 2008 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja Subunternehmervertrag II GWB 247 1 Nach der Gleichstellung vertikaler und horizontaler Vereinbarungen durch die 7. GWB-Novelle ist einer Auslegung die Grundlage entzogen, die f374r die 226 nach wie vor erforderliche 226 restriktive Auslegung des 247 1 GWB ein anzuerkennendes Interesse statt einer durch den Vertragszweck gebotenen Notwendigkeit ausrei-chen l344sst (Abgrenzung von BGH, Urt. v. 14.1.1997 226 KZR 35/95, WuW/E BGH 3121, 3125 226 Bedside-Testkarten; Urt. v. 14.1.1997 226 KZR 41/95, WuW/E BGH 3115, 3118 226 Druckgussteile; Urt. v. 6.5.1997 226 KZR 43/95, WuW/E BGH 3137, 3138 226 Solelieferung). BGH, Urt. v. 10. Dezember 2008 226 KZR 54/08 226 OLG Stuttgart LG Ellwangen - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 10. Dezember 2008 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. Meier-Beck, Dr. Kirchhoff und Dr. Gr374neberg f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 20. M344rz 2008 aufgehoben. Die Berufung der Kl344gerin gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Ellwangen vom 2. November 2007 wird zur374ckgewiesen. Die Kl344gerin tr344gt die Kosten der Rechtsmittel. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten 374ber die Wirksamkeit eines zu Lasten des Beklagten vereinbarten nachvertraglichen Wettbewerbsverbots. 1 Die Kl344gerin befasst sich bundesweit mit der Entwicklung, Herstellung und Montage von abrollbaren und starren Rauchsch374rzen, Rauchschutzabschl374ssen sowie Feuerschutzabschl374ssen und F366rderanlagenabschl374ssen. Der Beklagte war 2 - 3 - bis 1999 Arbeitnehmer der Kl344gerin. Danach machte er sich in seinem bisherigen Arbeitsbereich der Montage selbst344ndig. Er war in den Folgejahren ausschlie337lich f374r die Kl344gerin und deren Tochtergesellschaften t344tig. Im Jahr 2005 besch344ftigte der Beklagte neben seiner Ehefrau, die B374roarbei-ten erledigte, zwei Elektriker. Zumindest einen Teil der von der Kl344gerin erteilten Auftr344ge konnte der Beklagte, der von Beruf Schlosser ist, nur mit Hilfe eines Elek-trikers ausf374hren. Der Beklagte war in seiner Zeiteinteilung frei und wurde auf-tragsbezogen bezahlt. 3 4 Am 21. November 2005 schlossen die Parteien auf Initiative der Kl344gerin ei-ne Vereinbarung, in der der Beklagte als Subunternehmer bezeichnet wird. Sie hat auszugsweise folgenden Inhalt: I. Der Subunternehmer ist f374r S. st344ndig in nachfolgenden Bereichen t344tig: Montage von - abrollbaren und flexiblen Rauchsch374rzen nach EN 12101 - Rauchschutzabschl374ssen nach DIN 18095 - Flexiblen Feuerschutzabschl374ssen - F366rderanlagenabschl374ssen mit zugeh366rigen Steuerungs- und Notstromanlagen - Brandschutzsektionaltoren. II. Vor diesem Hintergrund vereinbaren die Parteien ein umfassendes Wettbewerbsver-bot. Der Subunternehmer darf Montagen der oben genannten Produkte ausschlie337lich f374r S. durchf374hren. Jegliche T344tigkeiten f374r Mitbewerber von S. betreffend die oben genannten Produkte sind ausdr374cklich untersagt. III. Diese Vereinbarung ... endet, wenn entweder S. oder der Subunternehmer schriftlich gegen374ber dem jeweiligen anderen Vertragspartner verbindlich erkl344rt, zu-k374nftig keine Auftr344ge mehr f374r die Montage der oben genannten Gegenst344nde zu er-teilen bzw. annehmen zu wollen. Das Wettbewerbsverbot gilt dann nachvertraglich f374r weitere zwei Jahre ab Zugang dieser schriftlichen Erkl344rung. - 4 - IV. Im Falle der Zuwiderhandlung des Subunternehmers gegen das oben genannte Wett-bewerbsverbot steht S. ein Vertragsstrafenanspruch in H366he von 5.000 200 f374r je- den nachgewiesenen Einzelfall zu. 205 Der Beklagte trennte sich im August 2005 und August 2006 jeweils von ei-nem seiner Mitarbeiter. Mit Schreiben vom 13. M344rz 2007 teilte die Kl344gerin ihm mit, dass k374nftig keine Auftr344ge mehr erteilt w374rden. Zu diesem Zeitpunkt war der Beklagte, abgesehen von der B374rot344tigkeit seiner Ehefrau, allein t344tig. Er lie337 durch seine Bevollm344chtigten mitteilen, dass er sich nur bei Zahlung einer Ka-renzentsch344digung an das Wettbewerbsverbot halten werde. 5 Mit der daraufhin erhobenen Klage hat die Kl344gerin 226 soweit f374r das Revisi-onsverfahren noch von Interesse 226 beantragt, den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, 6 es bis zum 14. M344rz 2009 zu unterlassen, Montagen von - abrollbaren und starren Rauchsch374rzen nach EN 12101 - Rauchschutzabschl374ssen nach DIN 18095 - Flexiblen Feuerschutzabschl374ssen - F366rderanlagenabschl374ssen mit zugeh366rigen Steuerungs- und Notstromanlagen - Brandschutzsektionaltoren durchzuf374hren. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat den Beklagten antragsgem344337 verurteilt. 7 8 Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der vom Berufungsgericht zugelas-senen Revision. - 5 - Entscheidungsgr374nde: l. Das Berufungsgericht hat angenommen, das von den Parteien vereinbar-te nachvertragliche Wettbewerbsverbot sei wirksam. Zur Begr374ndung hat es aus-gef374hrt: 9 247 74 Abs. 2 HGB, der die Wirksamkeit eines Wettbewerbsverbots an die Ge-w344hrung einer Karenzentsch344digung kn374pft, finde weder direkt noch analog An-wendung. Als Subunternehmer der Kl344gerin sei der Beklagte nicht entsprechend einem wirtschaftlich abh344ngigen freien Mitarbeiter zu behandeln. Es fehle an ei-nem Abh344ngigkeitsverh344ltnis, das eine Schutzbed374rftigkeit wie bei einem kauf-m344nnischen Angestellten begr374nde. Die Parteien seien 374bereinstimmend davon ausgegangen, dass der Beklagte die vertraglichen Leistungen nicht pers366nlich zu erbringen habe, sondern daf374r eigenes Personal einsetzen solle und d374rfe. T344tig-keiten in den neuen Bundesl344ndern seien nur durch die Mitarbeiter des Beklagten ausgef374hrt worden. Er habe au337erhalb des vom Wettbewerbsverbot umfassten Bereichs auch f374r andere Unternehmen t344tig werden k366nnen. Der Beklagte sei in der zeitlichen Gestaltung seiner T344tigkeit frei und nicht in die Betriebsorganisation der Kl344gerin eingebunden gewesen. Obwohl er mit seinem Unternehmen faktisch nur f374r die Kl344gerin t344tig gewesen sei, k366nne die Stellung des Beklagten unter die-sen Umst344nden nicht als arbeitnehmer344hnlich bezeichnet werden. 10 Das vereinbarte Wettbewerbsverbot sei auch nicht nach 247 138 BGB unwirk-sam. Es 374berschreite in r344umlicher, gegenst344ndlicher und zeitlicher Hinsicht nicht das notwendige Ma337. Unstreitig sei die Kl344gerin auf einem sehr engen Markt t344tig und wende Spezialtechniken an, die von ihr besch344ftigte Subunternehmer f374r die Konkurrenz interessant machten. Es sei deshalb angemessen, wenn sich die Kl344- 11 - 6 - gerin f374r die Dauer von zwei Jahren nach Beendigung der Zusammenarbeit durch das nachvertragliche Wettbewerbsverbot sch374tze. II. Die Revision des Beklagten ist begr374ndet. 12 1. Das Berufungsgericht hat nicht beachtet, dass sich die Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots aus 247 1 GWB ergeben kann. 13 a) F374r das erst unter Geltung des neuen Rechts im November 2005 zwi-schen den Parteien vereinbarte nachvertragliche Wettbewerbsverbot ist 247 1 GWB in der Fassung der 7. GWB-Novelle ma337geblich. Nach ihrem Wortlaut erfasst die Norm diese Vereinbarung. Die Parteien haben sie als Unternehmen abgeschlos-sen. Das unter II vorgesehene Wettbewerbsverbot f374hrt auch zu einer Wettbe-werbsbeschr344nkung. Der Beklagte wird f374r die Dauer der Zusammenarbeit der Parteien und zwei Jahre dar374ber hinaus generell daran gehindert, zu der Kl344gerin in Wettbewerb zu treten; die Mitbewerber der Kl344gerin werden entsprechend da-durch beschr344nkt, dass sie nicht mit dem Beklagten zusammenarbeiten k366nnen. 14 b) 247 1 GWB bedarf jedoch der einschr344nkenden Auslegung. Wettbewerbs-verbote sind in einem Subunternehmervertrag 226 ebenso wie in anderen Aus-tauschvertr344gen 226 mit 247 1 GWB vereinbar, wenn sie als dessen notwendige Ne-benabrede erforderlich sind, um den Hauptzweck des als solchen kartellrechts-neutralen Vertrags zu verwirklichen. Dabei ist entscheidend, ob das Wettbewerbs-verbot sachlich erforderlich und zeitlich, r344umlich und gegenst344ndlich darauf be-schr344nkt ist, den mit dem Austauschvertrag verfolgten Zweck zu erreichen (vgl. Zimmer in Immenga/Mestm344cker, GWB, 4. Aufl., 247 1 Rdn. 353 f.; Bunte in Langen/ Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., 247 1 GWB Rdn. 93 f.). 15 - 7 - Der Senat hat allerdings in fr374heren Entscheidungen Wettbewerbsbeschr344n-kungen in derartigen Vertr344gen 226 weitergehend 226 schon dann als mit 247 1 GWB vereinbar angesehen, wenn f374r die Beschr344nkung bei wertender Betrachtungswei-se im Hinblick auf die Freiheit des Wettbewerbs ein anzuerkennendes Interesse bestand (BGH, Urt. v. 14.1.1997 226 KZR 35/95, WuW/E BGH 3121, 3125 226 Bedsi-de-Testkarten; Urt. v. 14.1.1997 226 KZR 41/95, WuW/E BGH 3115, 3118 226 Druck-gussteile; Urt. v. 6.5.1997 226 KZR 43/95, WuW/E BGH 3137, 3138 226 Solelieferung). Auf diese Rechtsprechung kann indessen nach der 7. GWB-Novelle nicht mehr zur374ckgegriffen werden. Sie hatte ihren Grund in der Unterscheidung zwischen stets verbotenen horizontalen Absprachen einerseits und nur einer Miss-brauchsaufsicht unterworfenen vertikalen Vertr344gen andererseits und diente der Einordnung von Absprachen, die 226 obwohl Teil eines Austauschvertrages 226 auf ei-ne wettbewerbsbeschr344nkende Vereinbarung zwischen Wettbewerbern hinauslie-fen (vgl. BGHZ 154, 21, 27 ff. 226 Verbundnetz II; Bornkamm in Festschrift Gei337, 2000, S. 539, 554 f.). Nach der Gleichstellung vertikaler und horizontaler Verein-barungen in 247 1 GWB n.F. bei gleichzeitiger Einf374hrung der Legalausnahme vom Verbot wettbewerbsbeschr344nkender Vereinbarungen (247 2 GWB) ist nunmehr einer Auslegung die Grundlage entzogen, die f374r die 226 in bestimmten F344llen nach wie vor erforderliche 226 restriktive Auslegung des 247 1 GWB schon ein anzuerkennen-des Interesse statt einer durch den Vertragszweck gebotenen Notwendigkeit aus-reichen l344sst. Dementsprechend geht die Regierungsbegr374ndung zur 7. GWB-Novelle davon aus, dass mit der Neufassung des 247 1 GWB vertikale Wettbe-werbsbeschr344nkungen auch dann grunds344tzlich vom Verbot wettbewerbsbe-schr344nkender Vereinbarungen erfasst sein k366nnen, wenn f374r sie ein anzuerken-nendes Interesse besteht (BT-Drucks. 15/3640, S. 24). 16 - 8 - Diese Sichtweise steht mit dem europ344ischen Recht im Einklang, das im Hin-blick auf das mit der 7. GWB-Novelle verfolgte Ziel einer Angleichung des nationa-len Kartellrechts an das europ344ische Recht (vgl. Regierungsbegr374ndung, BT-Drucks. 15/3640, S. 21) bei der Auslegung von 247 1 GWB heranzuziehen ist. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften zu Art. 81 Abs. 1 EG werden wettbewerbsbeschr344nkende Nebenabreden nur dann nicht vom Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG erfasst, wenn sie mit der Durchf374hrung ei-ner nicht den Wettbewerb beschr344nkenden Hauptvereinbarung unmittelbar ver-bunden und f374r diese notwendig sind (EuGH, Urt. v. 11.7.1985 226 42/84, Slg. 1985, 2545 = WuW/E EWG/MUV 690 Tz. 19 226 Remia; Urt. v. 28.1.1986 226 161/84, Slg. 1986, 353 = WuW/E EWG/MUV 693 Tz. 14 ff. 226 Pronuptia; vgl. auch EuG, Urt. v. 18.9.2001 226 T-112/99, Slg. 2001, II-2459 = WuW/E EU-R 469 Tz. 104 ff. 226 Metro-pole Television; vgl. zusammenfassend Leitlinien der Kommission zur Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EG-Vertrag, ABI. EG 2004 Nr. C 101, S. 97, Rdn. 28 ff.). 17 c) Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann nicht davon ausgegangen werden, dass das zwischen den Parteien vereinbarte nach-vertragliche Wettbewerbsverbot gegenst344ndlich, r344umlich und zeitlich f374r die Er-reichung des Hauptzwecks des Vertrags erforderlich war. 18 Allerdings w344re bei dem festgestellten Sachverhalt gegen eine beschr344nkte nachvertragliche Kundenschutzklausel m366glicherweise nichts zu erinnern gewe-sen. Zweck der Vereinbarung der Parteien war die arbeitsteilige Durchf374hrung von Montagearbeiten bei bestimmten Brandschutzanlagen, wobei die Kl344gerin die Kunden akquirieren und der Beklagte die ihm zugeteilten Auftr344ge mit eigenem Personal und eigenen Ger344ten ausf374hren sollte. Dieser ausgewogene Leistungs-austausch kann empfindlich gest366rt werden, wenn der Subunternehmer, der bei der Vertragsabwicklung zwangsl344ufig in Kontakt mit den Kunden des Hauptunter-nehmers tritt, mit diesen unmittelbare Vertragsbeziehungen kn374pft. Dementspre- 19 - 9 - chend hat der Senat keine Bedenken gehabt, eine auf ein Jahr beschr344nkte nach-vertragliche Kundenschutzklausel in einem derartigen Subunternehmervertrag als f374r den Hauptzweck des Vertrages notwendig einzuordnen (BGH, Urt. v. 12.5.1998 226 KZR 18/97, WuW/E DE-R 131, 133 226 Subunternehmervertrag l). Im Streitfall geht das Wettbewerbsverbot weit 374ber einen solchen als not-wendig anzuerkennenden Kundenschutz des Kl344gers hinaus. Dem Beklagten wird jegliche T344tigkeit f374r Mitbewerber der Kl344gerin in dem vom Subunternehmerver-trag erfassten Bereich verboten. Die Kl344gerin mag ein wirtschaftliches Interesse daran haben, ihre Mitbewerber generell von der Inanspruchnahme des Beklagten als eines qualifizierten Montageunternehmens auszuschlie337en. Dieses Interesse ist jedoch mit der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Kartellrechts nicht zu vereinbaren. Soweit der Beklagte die M366glichkeit zum Kun-denkontakt nicht durch die Kl344gerin im Rahmen des Subunternehmervertrags er-halten hat, fehlt es auch an einem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Vertrag. Das umfassende Wettbewerbsverbot ist somit f374r die Durchf374hrung des Subunter-nehmervertrags nicht erforderlich. 20 Allerdings kann sich unter besonderen Umst344nden auch ein weitergehendes Wettbewerbsverbot in einem Subunternehmervertrag als notwendig erweisen (vgl. J. B. Nordemann in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GWB, 247 1 Rdn. 166). Das kommt etwa in Betracht, wenn zur Ausf374hrung eines Vertrages Betriebsge-heimnisse offenbart werden m374ssen. Diese Voraussetzungen ergeben sich hier indessen nicht schon daraus, dass 226 wie das Berufungsgericht angenommen hat 226 die von der Kl344gerin angewandten Spezialtechniken die von ihr besch344ftigten Subunternehmer f374r ihre Wettbewerber besonders interessant machen. Das Beru-fungsgericht hat n344mlich keine Feststellungen getroffen, aufgrund deren nachvoll-zogen werden k366nnte, dass es sich bei den von der Kl344gerin angewandten Spezi-altechniken um Betriebsgeheimnisse handelte. Gegen eine Bewertung der f374r die 21 - 10 - Montage der Produkte der Kl344gerin erforderlichen Kenntnisse als Betriebsgeheim-nis spricht im 334brigen schon, dass der Beklagte nach den Feststellungen des Be-rufungsgerichts f374r mehrere Jahre nach seinem Ausscheiden als Arbeitnehmer der Kl344gerin keinem Wettbewerbsverbot unterworfen war. d) Nach allem h344ngt die Unwirksamkeit der in Rede stehenden Klausel in Anwendung von 247 1 GWB entscheidend davon ab, ob das Wettbewerbsverbot auch geeignet ist, die Marktverh344ltnisse sp374rbar zu beeinflussen (vgl. BGH, Urt. v. 3.11.1981 226 KZR 33/80, WuW/E 1898, 1900 226 Holzpaneele; BGH WuW/E 3115, 3120 226 Druckgussteile). Dies kann der Senat aufgrund des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts ebenso wenig abschlie337end beurteilen wie die Frage, ob eine Anwendung der Legalausnahme des 247 2 GWB, auch in Verbindung mit der Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 2790/1999, in Betracht kommt. 22 2. Indes bedarf es zur Kl344rung dieser Fragen keiner Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Denn das Wettbewerbsverbot ist jedenfalls nach 247 138 BGB nichtig. 23 a) Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind nachver-tragliche Wettbewerbsverbote mit R374cksicht auf die grundgesetzlich gesch374tzte Berufsaus374bungsfreiheit nur dann gerechtfertigt und nicht nach 247 138 BGB sitten-widrig, wenn und soweit sie notwendig sind, um einen Vertragspartner vor einer il-loyalen Verwertung der Erfolge seiner Arbeit durch den anderen Vertragspartner zu sch374tzen. Sie sind nur wirksam, wenn sie in r344umlicher, gegenst344ndlicher und zeitlicher Hinsicht das notwendige Ma337 nicht 374berschreiten (BGH, Urt. v. 14.7.1997 226 II ZR 238/96, WM 1997, 1707, 1708; Urt. v. 8.5.2000 226 II ZR 308/98, WM 2000, 1496, 1498; Urt. v. 29.9.2003 226 II ZR 59/02, WM 2003, 2334; Urt. v. 18.7.2005 226 II ZR 159/03, NJW 2005, 3061, 3062). Diese Beurteilungskriterien entsprechen denjenigen des 247 1 GWB, wobei es jedoch einer Sp374rbarkeit der 24 - 11 - Wettbewerbsbeschr344nkung nicht bedarf. Das Wettbewerbsverbot im vorliegenden Fall ist somit nach 247 138 BGB nichtig. Denn es geht jedenfalls gegenst344ndlich 374ber das f374r den Subunternehmervertrag notwendige Ma337 hinaus. b) Das hier vereinbarte Wettbewerbsverbot l344sst trotz der unter V. der Sub-unternehmervereinbarung vorgesehenen Ersetzungsklausel keine geltungserhal-tende Reduktion auf eine zul344ssige Kundenschutzklausel zu. Denn dazu w344re ei-ne 304nderung der gegenst344ndlichen Grenzen des Verbots erforderlich. Das kommt nicht in Betracht. Nur dann, wenn das Wettbewerbsverbot das zeitlich zul344ssige Ma337 374berschreitet, ist eine geltungserhaltende Reduktion auf das noch zu billi-gende Ma337 m366glich (vgl. BGH NJW 2005, 3061, 3062; WM 2000, 1496, 1498; WM 1997, 1707, 1708). 25 - 12 - 3. Auf die Frage der Anwendbarkeit des 247 74 Abs. 2 HGB kommt es danach f374r die Entscheidung des Streitfalles nicht an. 26 Tolksdorf Bornkamm Meier-Beck Kirchhoff Gr374neberg Vorinstanzen: LG Ellwangen, Entscheidung vom 02.11.2007 - 5 O 263/07 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 20.03.2008 - 10 U 228/07 -
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