ECLI:DE:BGH:2017:171017UKZR59.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL KZR 59/16 Verkündet am: 17. Oktober 2017 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 17 . Okto ber 2017 durch die Präsidentin des Bundesgerichtshofs Limperg, den Vorsi t- zenden Richter Dr. Raum und die Richter Dr. Bacher , Sunder und Dr. Deichf uß für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerich ts Celle vom 7. April 2016 aufgehoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 25. August 2015 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt die Beklagte. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand : Die Klägerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. Die Beklagte vertreibt unter der Bezeichnung " Almased VITALKOST " Lebensmittel für eine kalorienarme Ernährung. Der Vertrieb erfolgt über Apotheken, aber auch über Drogeriemärkte und ü ber das Internet. Die Beklagte wandte sich Anfang 2014 mit einem Prospekt an Apotheken und bot diesen an, sie mit mindestens 12, höchstens 90 Dosen des Produkts unter G e- währung eines Rabatts von 30 % zu belie fern. Die Aktion sollte bis 31. Dezember 2014 laufen. Je Apotheke sollte nur eine Bestellung zu diesen Bedingungen erfolgen können. Auf dem Bestellformular (Anlage K3.2) heißt es u.a.: " Mit der Nutzung dieses Aktionsangebots verpflichte ich mich, Almased an gut sichtbarer Stelle mit mindestens drei Dosen nebeneinander oder im mitgeli e- ferten Verkaufsdisplay in der Apotheke zu präsentieren und den VK - Preis von " Die Klägerin sieht darin das Angebot zu einer Vereinbarung, mit der ein Mi n- destverkaufspreis festgelegt wer de , und rügt einen Verstoß gegen § 21 Abs. 2 GWB in Verbindung mit Art. 101 Abs. 1 AEUV und § 1 GWB. Sie hat die Beklagte auf U n- terlassung und Ersatz der Abmahnkosten in Anspruch genommen. Das Landgericht (LG Hannover, WRP 2015, 1546 ) hat die Beklagte an trag s- gemäß verurteilt . Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die K lage abgewiesen (OLG Celle, WuW 2016, 307 = NZKart 2016, 288). Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision, der die Beklagte entgegentritt. 1 2 3 4 5 - 4 - Entscheidungsgrün de: Die Revision der Klägeri n hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefocht e- nen Entscheidung und zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten geg en das landgerichtliche Urteil. I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folg t begründet: Die Beklagte habe mit ihrem Angebot einen Vorteil in der Form eines Rabatts von 30 % versprochen , um die Apotheker zur Einhaltung eines Mindestpreises zu veranlassen. Bei der Absprache, einen vorgegebenen Verkaufspreis nicht zu unte r- schreite n, handele es sich grundsätzlich um eine verbotene Handlung. Die Festse t- zung von Preisen erfülle die Voraussetzungen einer wettbew erbsbeschränkenden Vereinbarung. Ungeschri ebenes Tatbestandsmerkmal von § 1 GWB und Art. 101 Abs. 1 AEUV sei jedoch die Spü rbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung. Die se sei nicht rein quantitativ zu definieren, vielmehr qualitativ unter Berücksichtigung der Schwere der Beschränkung und der sonstigen Marktverhältnisse zu bestimmen. Der Auffassung der Klägerin, eine bezweckte Wett bewerbsbeschränkung sei stets als spürbar anz u- sehen, sei nicht zu fol gen. Im Streitfall sei danach der Verbotstatbestand nicht erfüllt, weil die beansta n- dete Verkaufsförderaktion auf eine einmalige Abnahme von 12 bis 90 Dosen , damit auf eine nicht beso nders große Menge beschränkt und zudem befristet gewesen sei. Dass die Bestellung fast während des ganzen Jahres 2014 möglich gewesen sei, sei wegen der Beschränkung der Abnahmemenge zu vernachlässigen. Die Preis bindung sei auf den Zeitraum des Abverkauf s der zum Sonderpreis bestellten Dosen b e- schränkt gewesen. Der vorgesehene Mindestpreis liege zudem allenfall s geringfügig über den sonst geforderten Preisen. Soweit die Apotheker gehindert gewesen seien, 6 7 8 9 10 - 5 - das Produkt günstiger abzugeben, sei dies durch die s ichergestellte M arge von 30% kompensiert worden. Dieser Beurteilung stehe nicht entgegen, dass der Marktanteil der Beklagten nach dem Vortrag der Klägerin 20 % übersteige. S elbst bei einer maximalen Au s- schöpfung des Angebots der Beklagten durch die Apo theker handele es sich um eine Menge, die weit unter der Zahl solcher Produkte liege, die jeden Monat in Deutsc h- land verkauft würden. Auf die Voraussetzungen einer Einzelfreistellung, die im Übrigen nicht vorl ä- gen, komme es danach nicht an. II. Dies hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung in einem entscheide n- den Punkt nicht stand. 1. Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass e in Unterlassungsanspruch nach § 33 Abs. 1 Satz 1 GWB in der bis zum 8. Juni 2017 geltenden F assung in Verbindung mit § 21 Abs. 2 Nr. 1 GWB begründet ist, wenn ein Unternehmen einem anderen Unternehmen einen Vorteil verspricht, um es zu einem Verhal ten zu veranlassen, das gegen § 1 GWB verstößt . Die für einen so l- chen Unterlassungsanspruch erforder liche Begehungsgefahr liegt regelmäßig vor, wenn es in der Vergangenheit zu einem entsprechenden Verstoß gekommen ist (Bornkamm in Langen/Bunte, Kartellrecht, 12. Auflage, § 33 GWB Rn. 111). Nach den Feststellungen des Berufungsgericht s machte die Bekl agte mit ihrer im Jahr 2014 durchgeführten Aktion die Gewährung eines besonderen Rabatts an die angesprochenen Apotheker davo n abhängig, dass diese die Verpflichtung ei n- ging en , beim Verkauf der Ware an den Endkunden einen bestimmten Preis nicht zu untersch reiten. Durch eine solche Absprache wären die Apotheker daran gehindert gewesen , die Ware zu einem niedrigeren als dem vereinbarten Preis anzubieten. Das Berufungsgericht hat danach zutreffend zugrunde gelegt, dass d ie Aktion der 11 12 13 14 15 - 6 - Beklagten darauf zielte , d ie Apotheker zum Abschluss einer Vereinbarung zu vera n- lassen, durch d ie sie sich der Freiheit begeben hätten, den Verkaufspreis der Ware nach eigenem Gutdünken festzusetzen. Zu Recht hat das Berufungsgericht zudem angenommen, dass die Klägerin gemäß § 33 Abs. 2 Nr. 1 GWB in der bis zum 8. Juni 2017 geltenden Fassung befugt ist, einen solchen Anspruch geltend zu machen. 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsge richts ist ein Verstoß gegen § 21 Abs. 2 Nr. 1 GWB in Verbindung mit § 1 GWB nicht deshalb zu verneinen, weil die Aktion der Beklagten nicht auf eine spürbare wettbewerbsbeschränkende Verei n- barung gerichtet war . a) Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union wird eine Vereinbarung, die geeignet ist, den Handel zwisch en den Mitglie d- staaten zu beeinträchtigen , und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfä l- schung des Wettbewerbs bezweck t oder bewirkt, von dem in Art. 101 Abs. 1 AEUV ausgesprochenen Verbot nicht erfasst, wenn sie den Markt nur geringfügig beei n- trächtigt . Eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung fällt daher nur dann unter das Verbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV, wenn sie eine spürbare Einschränkung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes b ezweckt oder bewirkt (EuGH GRUR Int . 2013, 285 Rn. 16 f. mw N - Expedia). b) Die sich daraus ergebenden Anforderungen bestimmen sich jedoch, was das Berufungsgericht nicht hinreichend beachtet hat, nach der Art der jeweils in Rede ste henden Wettbewerbsbeschränkung. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat w iederholt ausgeführt , dass b e- stimmte Formen der Kollusion zwischen Unternehmen , mit denen eine Beschränkung des Wettbewerbs bezweckt wird, schon ihrer Natur nach als schädlich für das gute Funktionieren des normalen Wettbewerbs angesehen werden und deshalb grun d- sätzlich unabhängig von ihren konkreten Auswirkungen eine spürbare Beschr änkung 16 17 18 19 20 - 7 - des Wettbewerbs darstellen . Eine solche Vereinbarung unterfällt dem Verbot nach A rt . 101 Abs. 1 AEUV bereits deshalb, weil sie geeignet ist, negative Auswirkungen auf den Wettbewerb zu entfalten . Ihre tatsächlichen Auswirkungen brauchen daher nicht berücksichtigt zu werden, weil die Erfahrung lehrt , dass solche Verhaltenswe i- sen zu einer Beeinträchtigung der Mark tverhältnisse führen , etwa Minderungen der Produktion und Prei serhöhungen mit sich bringen, die zu einer schlechteren Verte i- lung der Ressourcen führen (EuGH , Slg. 2008, I - 8637 Rn. 17 - Beef Industry; Slg. 2009, I - 4529 Rn. 29 f. - T - Mobile Netherlands; EuGH , GRUR Int . 2013, 285 Rn. 36 f. - Expedia; EuGH , WuW/E EU - R 26 96 Rn. 34f. - Allianz Hung á ri a Biztosí tó; EuGH , NZKart 2013, 367 Rn. 95 ff. - Stichting Administ rat iekantoor Portielje; EuGH , WuW/E EU - R 3090 Rn. 50 f. - Groupement des c ar tes b ancaires; EuGH , WuW/E EU - R 3272 Rn. 115 - Dole; EuGH, EuZW 2015, 802 Rn. 31 f. - ING Pensii; EuGH , EuZW 2016, 180 Rn. 18 f. - Maxima Latvija; EuGH EuZW 2016, 354 Rn. 25 f. - To s- hiba; EuGH , Urteil vom 27. April 2017 - C - 469/15 P Rn. 103 f. - Bonita - B ananen; s. auch schon EuGH , Slg. 1966, 322, 390 - Consten und Grundig/Kommission). Diese Rechtsprechung erfasst nicht nur Vereinbarungen unter Wettbewerbern, sondern auch Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die auf verschiedenen Ma rkt - stufen tätig sind (EuGH , Slg. 1966, 322, 387 - Consten und Grundig/Kommission ; EuGH, Slg. 1998, I - 1983 Rn. 11 - Javico/Yves Saint Laurent; EuGH , WuW/E EU - R 2696 Rn. 43 - Allianz Hungária Biztosító ). c ) In der Rechtsprechung des Unionsgerichtshofs ist ferner geklärt, dass Vereinbarungen, mit denen die beteiligten Unternehmen Mindestpreise für Recht s- gesch äfte mit Dritten festlegen, als solche Vereinbar ungen anzusehen sind (EuGH , Slg. 1985, 391 Rn. 22 - Clair; EuGH , GRUR Int. 1986, 51 Rn. 44 - Binon; s. auße r- dem Comm ission Staff Working Document C (2014) 198 final, Nr. 3.4; ebenso Zi m- mer in Immenga/Mestmäck er, Wettbewerbsrecht, 5. Auflage, § 1 GWB Rn. 132; Emmerich aaO Art. 101 Abs. 1 AEUV Rn. 177; Krauß in Langen/Bunt e, Kartellrecht, 12. Auflage, § 1 GWB Rn. 157; Hengst aaO Art. 101 AEUV Rn. 231 ; Füller in Kölner 21 22 - 8 - Kommentar zum Kartellrecht, Art. 101 AEUV Rn . 216; Schröter/Voet van Vormizeele in Schröter/Jakob/Klotz/Mederer, Eu ropäisches Wettbewerbsrecht, 2. Auflage, Art. 101 Rn. 134; Roth/Ackermann in Frankfurter Kommentar Kartellrecht, Grundfr a- gen Art. 81 Abs. 1 EG Rn. 336 f.; Bechtold/Bosch, GWB, 8. Auflag e, § 1 Rn. 44; Wollman/Herzog in MünchKomm.WettbR, 2. Auflage, Art. 101 AEUV Rn. 253; Kuhn, ZWeR 2014, 143, 148; Mohr, ZWeR 2015, 1, 14; Lettl, WM 2015, 1037, 1041 ). Denn sie führen zu einer Beschränkung in der Freiheit des betroffenen Unternehmers, den Pr eis - und damit einen zentralen Wettbewerbsparameter - nach eigenem Ermessen festzusetzen. Dem entspricht es, dass Klauseln, mit denen der Abnehmer in der Möglichkeit beschränkt wird, seinen Verkaufspreis selbst festzusetzen, jedenfalls soweit es nicht um die Festsetzung von Höchstverkaufspreisen geht , nach Art. 4 Buchst. a der Ve r- ordnung (EU) Nr. 330/2010 der Kommission vom 20. April 2010 über die Anwendung von Artikel 101 Abs. 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen (Vertikal - GVO) zum V erlust der Freistellung führen. d ) Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, ob s ämtliche Voraussetzu n- g en von Art. 101 Abs. 1 AEUV vorliegen, insbesondere keine Feststell ungen dazu getroffen, ob die Vereinbarung, auf die die Werbeaktion der Beklagten zielte, geei g- net war, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen. Dies kann jedoch offenbleiben, weil die dargestellten Grundsätze mit Blick auf den vo m Gesetzgeber angestrebten weitgehenden Gleichlauf des deutschen Kartellrechts mit dem Kartellrecht der Union auch für die Anw endung von § 1 GWB maßg eblich sind (BGH, Urteil vom 7. Dezember 2010 - KZR 71/08, WuW/E DE - R 3275 Rn. 58 - Jette Joop; Urteil vom 6. November 2013 - KZR 58/11, BGH Z 199, 1 Rn. 51 - VBL - Gegenwert). e ) Die Frage, ob eine Vereinbarung, die eine Einschränkung des Wettb e- werbs bezweckt, vom Anwendungsbereich des § 1 GWB ausgenommen ist, wenn ihr 23 24 25 - 9 - die generelle Eign ung fehlt , die Verhältn isse auf dem betreffenden Markt mehr als nur geringfügig zu beeinträchtigen ( vgl. BGH, Beschluss vom 13. Januar 1998 KVR 40/96, WuW/E DE - R 115, 119 f. - Carpartner; Beschluss vom 9. März 1999 KVR 20/97, WuW/E DE - R 289, 295 - Lottospielgemeinschaft), od er ob aus der ne u- eren Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union der Schluss zu zi e- hen ist, dass bei einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung das Spürbarkeitse r- fordernis entfällt (Ackermann in Festschrift Wulf - Henning Roth, 2015, S. 1, 14, 18; Bernhard, EuZW 2016, 183; Esken, WRP 2013, 443, 444; Heinrich/Ströbl, BB 2014, 2506, 2507; Füller in Kölner Kommentar zum Kartellrecht, Art. 101 AEUV Rn. 222; anders Sonnberger, wbl 2015, 609, 617; Mohr, ZWeR 2015, 1, 10; Fuchs, ZWeR 2007, 369, 376 u. 386; wohl auch Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettb e- werbsrecht, 3. Auflage, § 11 Rn. 71) bedarf hier keiner Entscheidung. Denn auch nach der erstgenannten Auffassung fällt das Verhalten der Beklagten unter § 21 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindu ng mit § 1 GWB. Für die Beurteilung der Spürbarkeit maßgeblich ist nicht die je einzelne Ve r- einbarung der angestrebten Art, sondern deren Gesamthei t (EuGH Slg. 2008, I - 6681 Rn. 43 - CEPSA; BGH, Urteil vom 7. Oktober 1980 - KZR 28/79, WuW/E BGH 1780, 1782 - Subterra - Method e; Kirchhoff in Handbuch des Kartellrechts, 3. Auflage 2016, § 10 Rn. 19 f.). Die Aktion der Beklagten war darauf gerichtet, den Apothekern einen ver gün s- tigten Einkaufs preis unter der Bedingung einzuräumen, dass sie sich verpflichteten, die bezogene War e nicht unter eine m bestimmten Preis zu veräußern , und erstreckte sich auf das gesamte Bundesgebiet. Zwar sollte jeder Apotheker nur einmal von den vergünstig t en Konditionen Gebrauch machen können. Ihm wurde jedoch die Mö g- lichkeit eröffnet, bis zu 90 Dosen des Produkts zu bestellen. Nach den nicht angegri f- fenen Feststellungen des Berufungsgerichts ging es mithin um ein potentielles B e- stellvolumen von ca. 1,8 Millionen Dosen und damit um eine Preisbindung in en t- sprechendem Umfang. Die Aktion, die jedenfalls im Februar 2014 begonnen hatte, 26 27 - 10 - sollte zudem bis zum Jahresende 2014 dauern. Danach kann nicht angenommen werden, dass ihr die Eignung fehlte, den Markt mehr als nur geringfügig zu beei n- trächtigen. Ob die Auffassung des Berufungsgerichts zutrifft, dass die angestrebte Pre i s- bindung nur die Dosen erfasste , die zu den vergünstigten Bedingungen erworben würden, kann ebenso offenbleiben wie der genaue Anteil der Beklagten an dem in Rede stehenden Markt. A uch a uf die Frage, in welchem Umfang die angesproch e- ne n Apotheken von dem Angebot der Beklagten Gebr auch machten, kommt es d a- nach nicht an. f) Die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht dieser B e- urteilung nicht entgegen. Den Entscheidungen "4 zum Preis von 3" (BGH, Urteil vom 21. Februar 197 8 - KZR 7/76 GRUR 1978, 445) und "1 Riegel extra" (BGH, Urteil vom 8. April 2003 - KZR 3/02, WuW/E DE - R 1101) lagen jeweils Fälle zugrunde, in denen die betroffenen Unternehmen aufgrund von Werbeaktionen des Herstellers daran gehindert waren, den Preis für die von ihnen erworbenen Waren gegenüber dem Verbraucher höher festzusetzen, während es im Streitfall um die vertragliche Festsetzung eines Mindestpreises geht. g ) Eine Vorlage an den Gerichtshof d er Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nic ht veranlasst. Im Streitfall stellen sich keine entscheidungserhe b- lichen Fragen zur Auslegung des Unionsrechts. 3. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben. Der Senat entscheidet in der Sache selbst, weil weitere tatsächliche Feststellungen nicht zu erwarten sind und die Sache zur Endentscheidu ng reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, zielte die Aktion der B e- klagten auf den Abschluss von Vereinbarungen, die gegen § 1 GWB verstießen. Der erfolgte Verstoß b egründet Wiederholungsgefahr und rechtfertigt damit den von der Klägerin geltend gemachten Unterlassungsanspruch. Die Voraussetzungen für eine 28 29 30 31 32 - 11 - Freistellung sind nach den insoweit nicht angegriffenen Ausführungen des Ber u- fungsgerichts nicht erfüllt. Zugleic h steht damit der Klägerin ein Anspruch auf Ersta t- tung der Abmahnkosten zu. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten. IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § § 91 Abs. 1 und 97 Abs. 1 ZPO. Limperg Rau m Bacher Sunder Deichfuß Vorinstanzen: LG Hannover, Entscheidung vom 25.08.2015 - 18 O 91/15 - OLG Celle, Entscheidung vom 07.04.2016 - 13 U 124/15 (Kart) - 33
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