BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL KZR 6/06 Verk374ndet am: 6. M344rz 2007 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja PETCYCLE GWB 247 131; VerpackV 247 8 a) Ist ein Rationalisierungskartell vor dem 1. Juli 2005 lediglich als Normen- und Typenkartell angemeldet worden, ist eine nach 247 131 GWB fortwirken-de Freistellung ausgeschlossen. b) Die Verpflichtung nach 247 8 Abs. 1 Satz 4 VerpackV zur Erstattung des Pfan-des bei R374cknahme einer Einweggetr344nkeverpackung nach 247 6 Abs. 2 Satz 1 VerpackV besteht auch dann, wenn das Pfand auf einer fr374heren Stufe der R374cknahmekette nicht erstattet worden ist. BGH, Urteil vom 6. M344rz 2007 226 KZR 6/06 226 OLG Koblenz LG Mainz - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 7. November 2006 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch, die Vorsitzenden Richter Ball und Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. Raum und Prof. Dr. Meier-Beck f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des Kartellsenats des Ober-landesgerichts Koblenz vom 2. M344rz 2006 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin betreibt bundesweit einen Flaschengro337handel mit Leergut; sie 374bernimmt und sortiert insbesondere Pfandflaschen f374r Getr344nkehersteller, die gemischtes Leergut zur374ckgenommen haben. Die sortierten Flaschen gibt die Kl344gerin an diejenigen Hersteller zur374ck, die die Flaschen bef374llt und in den Verkehr gebracht haben. 1 Die Beklagte betreibt mit Unternehmen ("Systempartnern"), die mit ihr ei-nen beim Bundeskartellamt als Normen- und Typenvereinbarung im Sinne des 247 2 Abs. 1 GWB 1999 angemeldeten "Systemvertrag" geschlossen haben, un- 2 - 3 - ter der Bezeichnung PETCYCLE ein Stoffkreislaufsystem f374r Kunststoffeinweg-flaschen aus Poly344thylenterephthalat (PET). - 4 - Unter dem von der Kl344gerin von ihren Kunden 374bernommenen Leergut befinden sich auch PETCYCLE-Flaschen. Die Systempartner der Beklagten weigern sich jedoch, diese Flaschen 226 gegen Erstattung des nach der Verpa-ckungsverordnung erhobenen Pfandes 226 von der Kl344gerin zur374ckzunehmen. Die Kl344gerin begehrt daher Aufnahme in das PETCYCLE-System als System-partner. 3 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. 4 Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kl344ge-rin den Antrag weiter, die Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil zur374ckzu-weisen. 5 Entscheidungsgr374nde: Die zul344ssige Revision hat Erfolg und f374hrt zur Aufhebung des Beru-fungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 6 I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begr374ndet: 7 Der Kl344gerin stehe ein Anspruch aus 247 20 Abs. 1 GWB 1999 nicht zu. Zwar sei die Beklagte als ein ein Normen- und Typenkartell bildendes Unter-nehmen Normadressatin und die Kl344gerin in einem Gesch344ftsverkehr t344tig, der gleichartigen Unternehmen 374blicherweise zug344nglich sei. Ihre Ungleichbehand-lung sei jedoch sachlich gerechtfertigt und stelle keine unbillige Behinderung dar. Die Kl344gerin erf374lle zwar als Logistikunternehmen, das sich aktiv am PET-Stoffkreislauf beteilige, nach der Definition des Systemvertrages die an einen 8 - 5 - t. PETCYCLE-Systempartner zu stellenden Anforderungen. Es k366nne jedoch nicht angenommen werden, dass die Kl344gerin, wie nach 1.4.1 des Systemver-trages gefordert, diesen Vertrag anerkenne. Nach der Regelung zu 3.2.2 des Systemvertrages verpflichteten sich jeder zur R374cknahme autorisierte System-partner und von ihm autorisierte Dritte, die R374cknahme und die damit verbun-dene R374ckerstattung der Pfandgelder durch geeignete organisatorische Vor-kehrungen zu sichern. Die Kl344gerin erhalte jedoch von Mehrwegabf374llern PETCYCLE-Flaschen ohne Zahlung von Pfandentgelten im Tausch gegen Mehrweg-Flaschen, was gegen die Pflicht zur Pfanderstattung versto337e. Ferner lasse sich die Arbeitsweise der Kl344gerin nicht mit dem im 4. Teil des Systemver-trages geregelten Verwertungskreislauf in Einklang bringen. Danach h344tten die Systempartner s344mtliche zur374ckgenommenen Flaschen der Verwertung zuzu-f374hren und alles zu unterlassen, was den Kreislauf des PETCYCLE-Materials st366ren k366nne. Das System sei demnach darauf ausgelegt, PETCYCLE-Flaschen im Vertikalverh344ltnis, d.h. vom Abf374ller 374ber den Handel bis zum Verbraucher und zur374ck, der Wiederverwertung zuzuf374hren, wodurch unn366tige und umweltbelastende Leerguttransporte vermieden werden sollten. Solche Transporte f344nden jedoch statt, wenn die Kl344gerin einen Austausch von Fla-schen und Flaschenpfand im Horizontalverh344ltnis mit den verschiedenen Mine-ralbrunnen und Abf374llern vornehme. Auch die Auswirkungen einer fortbeste-henden Aufnahmeverweigerung auf die wirtschaftliche Situation der Kl344gerin rechtfertigten einen Aufnahmeanspruch nicht. II. Das h344lt der Nachpr374fung nicht stand. Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, eine in der Aufnahme-verweigerung liegende Ungleichbehandlung der Kl344gerin sei sachlich gerecht-fertig 9 1. Rechtsfehlerfrei ist allerdings die Feststellung des Berufungsge-richts, in der Weigerung der Beklagten, die Kl344gerin als PETCYCLE- 10 - 6 - Systempartnerin zu akzeptieren, liege eine Ungleichbehandlung gegen374ber gleichartigen Unternehmen. - 7 - klagten hat. Da das Tatbestandsmerkmal der Zug344nglichkeit des Gesch344ftsverkehrs f374r gleichartige Unternehmen nach st344ndiger Rechtsprechung nur einer ver-h344ltnism344337ig groben Sichtung dient, gen374gt es, wenn die zu vergleichenden Unternehmen nach unternehmerischer T344tigkeit und wirtschaftlicher Funktion im Verh344ltnis zur Marktgegenseite dieselben Aufgaben erf374llen (BGHZ 101, 72, 79 226 Krankentransporte I; BGHZ 129, 53, 60 226 Importarzneimittel; BGH, Urt. v. 13.11.1990 226 KZR 25/89, WuW/E 2683, 2686 226 Zuckerr374benanlieferungs-recht I; Urt. v. 17.3.1998 226 KZR 30/96, WuW/E DE-R 134 f. 226 Bahnhofsbuch-handel; Urt. v. 27.4.1999 226 KZR 35/97, WuW/E DE-R 357 f. 226 Feuerwehrger344te; Urt. v. 4.11.2003 226 KZR 2/02, WuW/E DE-R 1203 f. 226 Depotkosmetik im Inter-net). Diese Voraussetzung ist im Streitfall zu bejahen, da auch Abf374ller, die Systempartner der Beklagten sind, Flaschen sortieren und das Pfand f374r bei ihnen angefallene Fremdflaschen 374ber die Clearingstelle der Beklagten ausge-glichen erhalten. Die Revisionserwiderung beruft sich daher vergeblich darauf, dass die Beklagte bislang auch keinen anderen Flaschensortierer aufgenom-men habe. Ebenso ist unerheblich, welchen Umfang die Annahme von Fremd-flaschen bei den Systempartnern der Be 11 2. Das Berufungsgericht ist ferner zutreffend davon ausgegangen, dass die Pr374fung der sachlichen Rechtfertigung einer unterschiedlichen Be-handlung eine Gesamtw374rdigung und Abw344gung aller beteiligten Interessen erfordert, die sich an der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Funktion des Gesetzes orientiert (BGHZ 38, 90, 102 226 Treuhandb374ro; BGHZ 52, 65, 71 226 Sportartikelmesse; BGHZ 107, 273, 280 226 Staatslotterie; BGHZ 160, 67, 77 226 Standard-Spundfass). Rechtsfehlerfrei ist des Weiteren seine Annahme, an der so verstandenen sachlichen Rechtfertigung fehle es, wenn die Kl344gerin die Auf-nahmevoraussetzungen des Systemvertrages erf374lle und ihre Arbeitsweise mit dem PETCYCLE-System "kompatibel" sei. Denn bereits nach der Pr344ambel des Vertrages soll jedem Unternehmen, das zur Mitarbeit und zum Beitritt bereit ist, die Teilnahme am Kreislaufsystem im Rahmen des Vertrages offenstehen. 12 - 8 - Schlie337lich l344sst auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die Kl344gerin erf374lle nach der Definition des Systemvertrages grunds344tzlich die an einen PETCYCLE-Systempartner zu stellenden Anforderungen, keinen Rechtsfehler erkennen und wird auch von der Revisionserwiderung hingenommen. 3. Zu Recht r374gt die Revision jedoch, dass das Berufungsgericht die Aufnahmeverweigerung gleichwohl f374r gerechtfertigt gehalten hat, weil nicht angenommen werden k366nne, dass die Kl344gerin den Systemvertrag im Sinne von dessen Abschnitt 1.4.1 anerkenne. 13 Entgegen seiner Auffassung steht die Bestimmung des Abschnitts 3.2.2 des Vertrages, nach der jeder zur R374cknahme autorisierte Systempartner sich verpflichtet, die R374cknahme und die damit verbundene R374ckerstattung der Pfandgelder durch geeignete organisatorische Vorkehrungen zu sichern, nicht im Widerspruch zur Gesch344ftst344tigkeit der Kl344gerin. 14 Denn durch die Sortierung von Leergut und die unmittelbare oder mittel-bare Zuf374hrung von PETCYCLE-Flaschen zur stofflichen Wiederverwertung f366rdert die Kl344gerin die R374cknahme von Systemflaschen und f374hrt dem System auch solche Flaschen zu, die ohne ihre T344tigkeit dem PETCYCLE-Stoffkreislaufsystem entzogen w374rden. Dass die Kl344gerin 226 jedenfalls in aller Regel 226 ihrerseits bei Annahme der Flaschen kein Pfand erstattet, steht mit der vertraglichen Verpflichtung eines Systempartners, auch die R374ckerstattung der Pfandgelder zu sichern, nicht im Widerspruch. Denn diese Verpflichtung ist als Verweis auf die gesetzliche Erstattungspflicht zu verstehen. Die Kl344gerin k366nnte die R374ckerstattung indes nur an ihre Kunden leisten, die ihr 226 im Rahmen der 374berlassenen Menge unsortierten Leergutes 226 auch PETCYCLE-Flaschen 374berlassen. Bei diesen Kunden handelt es sich jedoch nach den Feststellungen des Landgerichts um Getr344nkehersteller; das Berufungsgericht hat nichts Ab-weichendes festgestellt. Wenn die Kl344gerin an diese kein Pfand erstattet, so ist dies unsch344dlich. 15 - 9 - Soweit diese Getr344nkehersteller Erstvertreiber von Getr344nken in Ein-weggetr344nkeverpackungen mit einem F374llvolumen von 0,1 bis 3 l sind, sind sie ihrerseits nach 247 6 Abs. 2 VerpackV zur R374cknahme von Verpackungen der Art, Form und Gr366337e sowie von Verpackungen solcher Waren, welche sie selbst in Verkehr bringen, verpflichtet und haben nach 247 8 Abs. 1 Satz 4 VerpackV bei der R374cknahme das auf die zur374ckgenommenen Verpackungen erhobene Pfand zu erstatten. Die zur374ckgenommenen Verpackungen haben sie der (stofflichen) Verwertung zuzuf374hren (247 6 Abs. 2 Satz 1 VerpackV). Da sie am Ende der gesetzlich vorgeschriebenen R374cklaufkette stehen, steht ihnen ein Anspruch auf Pfanderstattung nach 247 8 Abs. 1 Satz 4 VerpackV, den die Kl344gerin zu erf374llen h344tte, nicht mehr zu. 16 Soweit die Getr344nkehersteller selbst nicht Erstvertreiber von Getr344nken in Einweggetr344nkeverpackungen mit einem F374llvolumen von 0,1 bis 3 l sind, sind sie im (rechtm344337igen) Besitz der Flaschen und daher nach 247 8 Abs. 1 Satz 4 VerpackV berechtigt (aber nicht verpflichtet), Erstattung des Pfandes zu ver-langen. Wenn sie im Rahmen der mit der Kl344gerin getroffenen Vereinbarungen auf eine solche Erstattung verzichten bzw. die Pfanderstattung durch anderwei-tige Verg374tungsregelungen ersetzen, steht das weder im Widerspruch zur Ver-packungsverordnung noch zu Sinn und Zweck des PETCYCLE-Systems. Dem Vertreiber ist lediglich der Vertrieb von Einweggetr344nkeverpackungen, die der Pfanderhebungs- und R374cknahmepflicht unterliegen, ohne Erhebung des Pfan-des untersagt. Dagegen ist es ihm nicht untersagt, solche Verpackungen zu-r374ckzunehmen, wenn bei der R374ckgabe die Erstattung des Pfandes 226 aus wel-chen Gr374nden auch immer 226 nicht verlangt wird. Zweck des Pfandes ist es, die R374ckgabe zu sichern, damit die Verpackung dem Stoffkreislauf wieder zuge-f374hrt werden kann (247 24 Abs. 1 Nr. 2 KrW-/AbfG). Dazu st374nde es geradezu im Widerspruch, wenn die R374cknahme abgelehnt werden d374rfte, weil das Pfand nicht erstattet werden kann, etwa weil der Berechtigte unbekannt ist. Das Ge-setz verbietet daher die Erstattung des Pfandes ohne R374cknahme der Verpa- 17 - 10 - ckung (247 8 Abs. 1 Satz 5 VerpackV), aber nicht den umgekehrten Fall. Ferner bleibt die Verpflichtung zur Erstattung des Pfandes bei R374ckgabe der Verpa-ckung auch dann bestehen, wenn das Pfand an den Endverbraucher oder auf einer fr374heren Stufe der R374cknahmekette nicht erstattet worden ist. Denn die Erstattungspflicht nach 247 8 Abs. 1 Satz 4 VerpackV ist hiervon unabh344ngig und sichert damit den vollst344ndigen R374cklauf der Verpackung. Es ist auch nicht zutreffend, dass die Hersteller nach 247 6 Abs. 2 Ver-packV nicht verpflichtet w344ren, die Verpackungen von der Kl344gerin zur374ckzu-nehmen, weil die Kl344gerin nicht deren Vertreiber gewesen ist. Die R374cknahme-pflicht nach 247 6 Abs. 2 VerpackV erstreckt sich vielmehr auf alle Verpackungen, die nach Absatz 1 der Vorschrift von Vertreibern zur374ckgenommen worden sind und damit auch auf solche Verpackungen, die die Kl344gerin von Getr344nkeher-stellern 374bernimmt, die sie ihrerseits vom Handel 374bernommen haben, der sie entsprechend seiner gesetzlichen Verpflichtung vom Endverbraucher zur374ck-genommen hat. Weder nach 247 6 Abs. 1 noch nach 247 6 Abs. 2 VerpackV kommt es, wie sich aus 247 6 Abs. 1 Satz 4 und 247 6 Abs. 2 Satz 3 VerpackV ergibt, dar-auf an, ob die konkrete Verpackung von dem R374cknahmepflichtigen (an den Zur374ckgebenden) vertrieben worden ist. 18 4. Ebenso wenig kann hiernach dem Berufungsgericht in der An-nahme gefolgt werden, die T344tigkeit der Kl344gerin st366re den im 4. Teil des Sys-temvertrages geregelten Verwertungskreislauf. Es mag zwar sein, dass das Verwertungskreislaufsystem der Beklagten in erster Linie darauf angelegt ist, PETCYCLE-Flaschen im "Vertikalverh344ltnis" der stofflichen Wiederverwertung zuzuf374hren. Soweit es jedoch in der Praxis zu einer R374cklieferung im "Vertikal-verh344ltnis" nicht kommt, etwa weil ein Unternehmen die von ihm zur374ckgenom-menen Flaschen nicht sortieren will, kann das Ziel, die PETCYCLE-Flaschen innerhalb des Systems der Wiederverwertung zuzuf374hren, am besten dadurch erreicht werden, dass die Flaschen durch Dienstleistungsunternehmen wie die 19 - 11 - rd. Kl344gerin wieder in das PETCYCLE-System eingespeist werden, damit Herstel-ler und Vertreiber ihrer Produktverantwortung nach 247 22 Abs. 1 KrW-/AbfG nachkommen k366nnen. Ob der Kl344gerin hierbei in denjenigen F344llen, in denen die Pfanderstat-tungskette nach 247 8 Abs. 1 Satz 4 VerpackV bereits durchlaufen worden ist, (aus 226 gegebenenfalls stillschweigend 226 abgetretenem Recht) ein bereiche-rungsrechtlicher Erstattungsanspruch gegen den jeweiligen Erstvertreiber der PETCYCLE-Flaschen zusteht, der bei der Inverkehrsetzung das Pfand erhoben hat und infolge der R374cknahme durch einen anderen Getr344nkehersteller von der Erstattungspflicht nach 247 8 Abs. 1 Satz 4 VerpackV frei geworden ist, bedarf in diesem Zusammenhang keiner Entscheidung. Denn zu befinden ist nur 374ber den geltend gemachten Aufnahmeanspruch der Kl344gerin. Deswegen kann auch offenbleiben, ob und gegebenenfalls inwieweit das gesetzlich nicht vorge-schriebene Pfandclearing der Beklagten die verpackungsrechtlichen Pfander-stattungsvorschriften sowie m366glicherweise erg344nzend anwendbare Vorschrif-ten des b374rgerlichen Rechts abbilden muss oder, sofern dies diskriminierungs-frei geschieht, Usancen des Gesch344ftsverkehrs zwischen Herstellern und Han-del Rechnung tragen kann, nach denen, wie die Beklagte in der m374ndlichen Verhandlung geltend gemacht hat, bei der Pfandabrechnung im Interesse der einfachen Handhabbarkeit gegebenenfalls von der Ber374cksichtigung von Pfandfreiheit oder Pfandpflichtigkeit sowie unterschiedlich hoher Pfandbetr344ge bei Einweg- und Mehrwegflaschen abgesehen wi 20 III. Das Berufungsurteil ist hiernach aufzuheben, und die Sache ist an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endent-scheidung reif, da die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte sei Norm-adressatin des Diskriminierungsverbotes, durch seine bisherigen tats344chlichen Feststellungen nicht getragen wird. 21 - 12 - 1. Da die Klage nur Erfolg haben kann, wenn der Kl344gerin der gel-tend gemachte Aufnahmeanspruch gegenw344rtig (noch) zusteht, ist grunds344tz-lich 247 20 GWB in der Fassung der 7. GWB-Novelle ma337geblich. Danach kommt es darauf an, ob die PETCYCLE-Systempartner eine Vereinigung von mitein-ander im Wettbewerb stehenden Unternehmen im Sinne der 247247 2, 3 GWB bil-den und ihre Vereinbarung vom Verbot des 247 1 GWB freigestellt ist. Handelte es sich bei dem PETCYCLE-Systemvertrag um eine nach 247 1 GWB verbotene Vereinbarung, k344me ein Aufnahmeanspruch nicht in Betracht. 22 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich die Normadressateneigenschaft nicht aus der Freistellung des PETCYCLE-Systems als Normen- und Typenvereinbarung nach 247 2 Abs. 1 i.V.m. 247 9 Abs. 3 GWB 1999. Zwar gilt eine Freistellung nach 247 9 Abs. 3 GWB 1999 nach der 334bergangsvorschrift des 247 131 Abs. 1 GWB bis zum 31. Dezember 2007 fort. Die Kl344gerin begehrt jedoch nicht Aufnahme in ein Normen- und Typenkartell. 23 Freistellungsf344hige Normen- und Typenkartelle sind nach 247 2 Abs. 1 GWB 1999 Vereinbarungen und Beschl374sse, die lediglich die einheitliche An-wendung von Normen oder Typen zum Gegenstand haben. Der PETCYCLE-Systemvertrag enth344lt aber nicht nur Bestimmungen zur Normierung von PETCYCLE-Stoffkreislaufflaschen und -Mehrwegtransportverpackungen, son-dern auch Bestimmungen 374ber die Organisation der Flaschenr374cknahme sowie den Mengen- und Pfandausgleich ("Clearing") und dient insofern, wie das Bun-deskartellamt in der m374ndlichen Verhandlung zutreffend und ohne Widerspruch der Parteien ausgef374hrt hat, nicht nur der Normierung von PET-Flaschen, son-dern auch der Rationalisierung des Stoffkreislaufs und des Pfandausgleichs. Gerade an diesen Funktionen des Systems will die Kl344gerin, die keine eigenen Flaschen in den Verkehr bringt, teilnehmen. 24 - 13 - es vom 16.12.2002 zur Durch-f374hrung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbe-werbsregeln, ABl. L 1 v. 4.1.2003) vorzutragen. Bornkamm Raum Meier-Beck Vorinstanzen: LG Mainz, Entscheidung vom 12.05.2005 - 12 HK.O 25/04 Kart. - OLG Koblenz, Entscheidung vom 02.03.2006 - U 799/05 Kart. - 25 3. Da ein Rationalisierungskartell im Sinne des 247 4 oder des 247 5 GWB 1999 weder angemeldet noch nach 247 9 Abs. 3 oder 247 10 Abs. 1 GWB 1999 freigestellt worden ist, kommt eine Anwendung der 334bergangsvorschriften des 247 131 Abs. 1 und 2 GWB nicht in Betracht. Das Berufungsgericht wird den Parteien daher Gelegenheit zu geben haben, zu den Voraussetzungen der 247247 2, 3 GWB sowie gegebenenfalls des Art. 81 EG (247 22 Abs. 1 Satz 2 GWB, Art. 3 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rat Hirsch Ball
Full & Egal Universal Law Academy