BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL KZR 61/11 Verkündet am: 6. November 2013 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 9. Juli 2013 durch die Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Dr. h.c. Bor n- kamm und Dr. Raum sowie die Richter Prof. Dr. Strohn, Dr. Kirchhoff und Dr. Bacher für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 14. Dezember 2011 unter Zurückweisung des Rechtsmittels der Klägerin und des weiterg e- henden Rechtsmittels der Beklagten im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Widerklage hinsichtlich der Zinsen auch mit dem Teil abgewiesen worden ist, der eine Zinshöhe von fünf Pro - zentpunkten über dem Basiszinssatz nicht übersteigt. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Ve rhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: I. Die Klägerin, eine Anstalt öffentlichen Rechts, schließt mit Arbeitgebern des öffentlichen Dienstes (sogena nnte n Beteiligte n ) Beteiligungsvereinbaru n- gen in Form von Gruppenversicherungsverträgen ab. Auf dieser Grundlage g e- währt sie den Arbeitnehmern der Beteiligten nach Maßgabe ihrer Satzung 1 - 3 - (VBLS) eine zusätzliche Alters - , Erwerbsminderungs - und Hinterbliebene nve r- sorgung. Die Finanzierung der Klägerin erfolgt im Abrechnungsverband West, dem die Beklagte angehörte, seit 1967 über ein Umlageverfahren in Form eines m o- difizierten Abschnittsdeckungsverfahrens. Der Umlagesatz ist so zu bemessen, dass die für die Da uer des Deckungsabschnitts zu entrichtende Umlage zusam - men mit den übrigen zu erwartenden Einnahmen und dem verfügbaren Verm ö- gen ausreicht, die Aufgaben der Klägerin während des Deckungsabschnitts s o- wie der sechs folgenden Monate zu erfüllen (§ 60 Abs. 1 Satz 1, § 61 Abs. 1 VBLS 2001 ). § 23 Abs. 2 VBLS 2001 verpflichtet ausscheidende Beteiligte, e i- nen Gegenwert zur Deckung der aus dem Anstaltsvermögen nach dem Au s- scheiden zu erfüllenden Verpflichtungen zu zahlen. Die Bestimmung en des § 23 Abs. 2 und 4 VBLS haben in de r vom Verwaltungsrat der Klägerin am 19. September 2002 beschlossenen und rückwirkend ab 1. Januar 2001 geltenden Fassung folgenden Wortlaut: (2) 1 Zur Deckung der aus dem Anstaltsvermögen nach dem Ausscheiden zu erfüllenden Verpflichtungen aufg rund von a) Leistungsansprüchen von Betriebsrentenberechtigten aus einer Pflichtvers i- cherung bzw. einer beitragsfreien Versicherung sowie b) Versorgungspunkten von Anwartschaftsberechtigten und c) künftigen Leistungsansprüchen von Personen, die im Zeitpunk t des Au s- scheidens aus der Beteiligung als Hinterbliebene in Frage kommen, hat der ausscheidende Beteiligte einen von der Anstalt auf seine Kosten zu b e- rechnenden Gegenwert zu zahlen. 2 Der Gegenwert ist nach versicherungsmathematischen Grundsätzen zu b e- rec hnen, wobei als Rechnungszins 3,25 v.H. während der Anwartschaftsphase und 5,25 v.H. während des Rentenbezuges zugrundezulegen ist. 3 Zur Deckung von Fehlbeträgen ist der Gegenwert um 10 v.H. zu erhöhen; dieser Anteil wird der Verlustrücklage nach § 67 zuge führt. 4 Als künftige jährliche Erhöhung der Betriebsrenten ist der Anpassungssatz nach § 39 zu berücksichtigen. 5 Bei der Berechnung des Gegenwerts werden die Teile der Leistungsansprüche und Anwartschaften nicht berücksichtigt, die aus dem Vermögen im Sinn e des § 61 Abs. 2 oder § 66 zu erfüllen sind. 2 - 4 - 6 Ansprüche, die im Zeitpunkt des Ausscheidens aus der Beteiligung ruhen, werden nur dann nicht berücksichtigt, wenn das Ruhen auf § 65 Abs. 6 der am Tag vor In - Kraft - Treten dieser Satzung geltenden Satzung beru ht. 7 Der Gegenwert ist zur Abgeltung der Verwaltungskosten um 2 v.H. zu erh ö- hen. 8 Der zunächst auf den Ausscheidestichtag abgezinste Gegenwert ist für den Zeitraum vom Tag des Ausscheidens aus der Beteiligung bis zum Ende des Folgemonats nach Erstellung de s versicherungsmathematischen Gutac h- tens mit Jahreszinsen in Höhe des durchschnittlichen Vomhundertsatzes der in den letzten fünf Kalenderjahren vor dem Ausscheiden erzielten Vermögense r- träge, mindestens jedoch mit 5,25 v.H. aufzuzinsen. (4) 1 Der Gegenwe rt ist innerhalb eines Monats nach Zugang der Mitteilung über die Höhe des Gegenwerts zu zahlen. 2 Die Anstalt kann die Zahlung unter Berechnung von Zinsen in Höhe von 4 v.H. über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1 BGB, mindestens jedoch 5,25 v. H., stunden. Die Beklagte hat ihre Beteiligung bei der Klägerin zum 31. Dezember 200 2 gekündigt und nach ihrem Ausscheiden zum 22. Juni 2004 auf die G e- genwertforderung der Klägerin eine Zahlung in Höhe von 346.000 Die Klägerin berechnete d en von der Beklagten zu zahlenden Gegenwert a n- hand eines versicherungsmathematischen Gutachtens vom 13. April 2005 auf 587.396,38 e- trag ist Gegenstand der Klageforderung. Die Beklagte und weit ere ehemalige Beteiligte aus dem Bereich der Krankenkassen , die ebenfalls in Rechtsstreitigkeiten mit der Klägerin verwickelt sind, schlossen mit der Klägerin eine Prozessvereinbarung . In § 2 dieser Ve r- einbarung wurden gkeit der Gegenwer t- forderungen bei Beendigung des Beteiligungsverhältnisses bei der Klägerin s o- wie - hilfsweise - einzelne Punkte aus den Zahlungsaufforderungen der G e- genwertgutachten festgelegt. Gemäß § 3 Abs. 2 der Vereinbarung sollte die Klägerin die Be klagte auf Zahlung der restlichen G egenwertforderung in Höhe von 241.396,38 3 4 - 5 - Widerklage zu erheben, wenn der Prozessverlauf ergibt, dass mit der Entsche i- dung über die Zahlungsklage nich t alle relevanten Punkte nach § 2 der Verei n- bar ung geklärt werden können. In § 3 Abs. 3 haben sich die Parteien der Pr o- zessvereinbarung verpflichtet, die Entscheidung in den Musterverfahren auf alle gleichgelagerten Sachverhalte anzuwenden, als ob s ie der Interve ntionswirkung nach § 68 ZPO unterlägen . Ferner sieht diese vertragliche Bestimmung vor, dass - soweit Mitglieder der Prozessgemeinschaft bereits Zahlungen geleistet haben oder noch leisten - die Klägerin ihnen den Teil ihrer Zahlungen zurüc k- zahlt, der auf unbegründeten Gegenwertforderungen beruht. Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 241.398,38 nebst Zinsen hieraus in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25. Juni 200 4 zu zahlen. Das Landgeric ht hat die Klage abgewiesen. Die Klägerin hat diesen A n- trag mit der Berufung weiterverfolgt. Im Wege der Anschlussberufung hat die Beklagte - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - widerkl a- gend beantragt, 1. die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 346.000 zu zahlen ; 2. die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte Zinsen in Höhe von acht Pr o- zentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz des § 247 BGB aus 346.000 seit 22. Juni 2004 zu zahlen; 3 . festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Bekla gten den gesamten Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entstanden ist und noch entsteht, dass auf Basis der Regelung in § 23 Abs. 2 VBLS eine Gegenwertforderung erh o- ben wurde. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Auf die Ans chlussberufung hat es die Klägerin verurteilt, an die Beklagte Zinsen au s 346.000 - in Höhe von 4,1 % für die Zeit vom 1 . Januar 200 5 bis 31. Dezember 200 5 - in Höhe von 3,3 % für die Zeit vom 1. Januar 200 6 bis 31. Dezember 200 6 , 5 6 7 - 6 - - in Höhe von 3,9 % für die Zeit vom 1. Januar 2007 bis 31. Dezember 200 7, - in Höhe von 4,1 % für die Zeit vom 1. Januar 2008 bis 6. April 2010 , - in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszins s atz seit 7. April 2010 zu zahlen. Außerdem hat das Berufungsgericht der Widerklage mit dem Festste l- lungsantrag stattgegeben. Die weitergehende Widerklage hat es ab gewiesen. Hiergegen richten sich die vom Berufungsgericht zugelassenen Revisi o- nen beider Parteien, mit denen sie die jeweiligen Zahlungsanträge weiterverfo l- gen. Beide Parteien treten der Revision der Gegenseite entgegen. Entscheidungsgründe: A . Das Be rufungsgericht hat die Abweisung der Klage bestätigt, weil § 23 Abs. 2 VBLS 2001 unwirksam sei, so dass sich aus dieser Bestimmung kein Anspruch auf Zahlung eines Gegenwerts ergeben könne. Zur Begründung hat es ausgeführt: § 23 Abs. 2 VBLS 2001 unterlie ge uneingeschränkt der Inhaltskontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Da das Beteiligung s- verhältnis der Beklagten bereits zum 31. Dezember 2002 beendet worden sei, sei gemäß Art. 229 § 5 EGBGB das AGB - Gesetz anzuwenden. Der danach vo rzunehmenden Inhaltskontrolle halte § 23 Abs. 2 VBLS unter mehreren G e- sichtspunkten nicht stand. Eine unangemessene Benachteiligung ausscheide n- der Beteiligter liege zunächst darin, dass bei der Berechnung der Gegenwer t- forderung verfallbare und unverfallbar e Rentenanwartschaften in gleicher Weise berücksichtigt würden. Auch der Zwang, den Gegenwert alsbald nach Beend i- gung der Beteiligung und im Wege einer Einmalzahlung zu leisten, benachteil i- ge ausscheidende Beteiligte unangemessen. Nicht anders verhalte es sich 8 9 10 11 - 7 - schließlich mit der Regelung in § 23 Abs. 3 Satz 3 VBLS 2001, der zufolge der nach versicherungsmathematischen Grundsätzen ermittelte Gegenwert "zur Deckung von Fehlbeträgen" um 10 % zu erhöhen sei. Die Unwirksamkeit von § 23 Abs. 2 VBLS 2001 habe e ine Regelungsl ü- cke zur Folge, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden müsse. Es bleibe indes der Klägerin vorbehalten, unwirksame Reg e- lungen auch rückwirkend für bereits ausgeschiedene Beteiligte durch eine neue Regelung zu ers etzen, die den beiderseitigen Interessen in angemess e- ner Weise Rechnung trage. Die im Wege der Anschlussberufung erhobene Widerklage der Beklagten habe nur zu einem geringen Teil Erfolg. Soweit sie auf Rückzahlung des auf die Gegenwertforderung gezahlte n Betr ages gerichtet sei, sei die Widerklage unz u- lässig, weil ihr die Prozessvereinbarung zwischen den Parteien entgegenstehe. Danach sei eine Widerklage der Beklagten nur insoweit zulässig, als es zur Kl ä- rung von Rechtsfragen zwischen den Parteien erforde rlich sei, die nicht bereits durch die Entscheidung über die vereinbarungsgemäß erhobene Zahlungsklage der Klägerin geklärt werden könnten. D iese Voraussetzungen seien hinsichtlich der auf Rückzahlung gerichtete n Widerklage nicht erfüllt . Das Landgericht h abe die Gegenwertforderung der Klägerin insgesamt für unbegründet erklärt. Mit Eintritt der R echtskr aft dieser Entscheidung müsse die Klägerin nach § 3 Abs. 3 der Prozessvereinbarung der Beklagten die bereits auf die Gegenwertforderung geleistete n Zahlung e n zurückerstatten. Die Prozessvereinbarung enthalte a llerdings keine Regelungen über die Verzinsung von Zahlungsansprüchen und den Ersatz ev en t ueller Schäden, die einem ehemaligen Beteiligten e ntstünden, we nn die Klägerin zu Unrecht G e- genwertforderungen erheb e . Insoweit sei die Widerklage zulässig. Zinsen kö n- 12 13 14 - 8 - ne die Beklagte indes nur nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen verla n- gen. Ein Anspruch auf höhere Zinsen ergebe sich nicht aus § 33 Abs. 3 S atz 4 und 5 GWB in Verbindung mit § 288 BGB. Eine Verz insung in Höhe von acht P rozentp unkten über de m Basiszinssatz scheide schon deshalb aus, weil es sich bei einer Schadensersatzforderung nicht um eine Entgeltforderung im Si n- ne von § 288 Abs. 2 BGB handele. Im Übrigen komme eine Verzinsung nach § 33 Abs. 3 GWB nicht in Betracht , weil die Klägerin nicht als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts anzusehen sei. Der mit der Widerklage erhobene Fes t- stellungsantrag sei zulässig und begründet, soweit er sich auf die Feststellung der Verpflichtung der Klägerin zum Schadensersatz beziehe . B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat ke i- nen Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Klage zu Recht wegen Unwirksamkeit von § 23 Abs. 2 VBLS 2001 abgewiesen. Dabei kommt es im Ergebnis nicht darauf an, ob für die von der Beklagten zu zahlende Gegenwertforderung § 23 VBLS in der am 19. September 2002 mit Wirkung vom 1. Januar 2001 b e- schlossene n Fassung (§ 23 VBLS 2001) oder in der am 29. März 1995 b e- schlossene n und rückwirkend zum 1. Januar 1995 in Kraft getretene n Fassung (§ 23 VBLS 1995) maßgeblich ist. Auch d ie Revision der Beklagten ist nur zu einem geringen Teil begründet . Das Berufungsgericht hat die Rückzahlungsw i- derklage der Beklagten ohne Rechtsfehler abgewiesen. Die Begründung, mit der es der Bek lagten einen Anspruch auf Zinsen nicht nach kartellrechtlichen, sondern nur nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen zugesprochen hat, hält indes revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand . I. Zur Revision der Klägerin Die Revision d er Klägerin ist unbegründet, weil das Berufungsgericht zu Recht § 23 Abs. 2 VBLS als unwirksam angesehen hat. 15 16 - 9 - 1. Der Änderungstarifvertrag Nr. 6 vom 24. November 2011 zum Tarifve r- trag über die betriebliche Altersversorgung der Beschäftigten des öffentli chen Dienstes vom 1. März 2002 sowie die Neufassung des § 23 Abs. 2 Satz 3 VBLS vom 21. November 2012 sind für die revisionsrechtliche Beurteilung des Strei t- falls nicht zu berücksichtigen. a) Der Änderungstarifvertrag Nr. 6 vom 24. November 2011 ordnet eine unzulässige echte Rückwirkung an, soweit er zum 1. Januar 2001 rückwirkend in Kraft gesetzte Regelungen zum Gegenwert für Beteiligungen enthält, die vor Abschluss dieses Änderungstarifvertrags beendet wurden (BGHZ 195, 93 Rn. 26 bis 29). b) Die Neu fassung des § 23 Abs. 2 Satz 3 VBLS vom 21. November 2012, die mit Rückwirkung zum 1. Januar 2001 den gegen die Wirksamkeit di e- ser Bestimmung bestehenden Bedenken Rechnung tragen sollte, ist in der R e- visionsinstanz nicht zu berücksichtigen. Die Satzung der Klägerin enthält bez o- gen auf die zwischen ihr und den beteiligten Arbeitgebern begründeten privaten Versicherungsverhältnisse kein revisibles objektives Recht, sondern Allgemeine Geschäftsbedingungen in Form Allgemeiner Versicherungsbedingungen. Diese kön nen nicht erstmals in der Revisionsinstanz zur Überprüfung gestellt werden, und zwar auch dann nicht, wenn es sich nur um eine - gegenüber einer bereits streitgegenständlichen - abgewandelte Fassung handelt (BGH, Urteil vom 13. Februar 2013 - IV ZR 17/12, juris Rn. 26). 2. Wie sich aus den auf den Seiten 23 und 25 des Berufungsurteils g e- prüften Satzungsbestimmungen ergibt, hat d as Berufungsgericht seiner Prüfung § 23 VBLS 2001 zugrunde gelegt. Die Beklagte macht dagegen geltend, die am 19. September 2002 rückwirkend zum 1. Januar 2001 beschlossene und erst am 3. Januar 2003 im Bundesanzeiger veröffentlichte Änderung des § 23 17 18 19 20 - 10 - Abs. 2 VBLS könne auf s ie keine Anwendung finden, weil sie bereits zum 1. Januar 2003 aus der VBL ausgeschieden sei . Für den Streitf all maßgeblich sei deshalb die Satzung der VBL in der Fassung von 1995. Die Frage, welche Satzungsfassung für die Beurteilung des Streitfalls maßgeblich ist, kann jedoch dahinstehen. In beiden Fassungen ist § 23 VBLS Gegenstand uneingeschränkte r Inhalts kontrolle ( dazu 3), der er weder in der neuen ( dazu 4) noch in der alten Fassung ( dazu 5) standhält. 3. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterliegt § 23 VBLS gleich in welcher Fassung - der uneingeschränkten Inhaltskontrolle des § 307 BG B bzw. des § 9 AGBG . § 23 VBLS ist eine originäre Satzungsregelung ohne tarifrechtlichen Ursprung (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2012 - IV ZR 10/11, VersR 2013, 46 Rn. 14 bis 24; Urteil vom 13. Februar 2013 - IV ZR 17/12, juris Rn. 15). a) Entgegen der Ansicht der Revision der Klägerin ist die Inhaltskontrolle nicht eingeschränkt, weil die Verpflichtung zur Zahlung des Gegenwerts eine notwendige Konsequenz des Umlageverfahrens ist, das seinerseits auf einer maßgeblichen Grundentscheidung der Tarifvertrag sparteien beruht. Dieses A r- gument ist vom IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs bereits mit ausführlicher Begründung zurückgewiesen worden (BGHZ 195, 93 Rn. 30 bis 34). Der Senat schließt sich dieser Beurteilung an. b) Ebenso hat der Bundesgerichtshof b ereits das Argument der Revision der Klägerin zurückgewiesen, es handele sich bei der Gegenwertforderung um eine Hauptleistung der Beteiligten, die der AGB - Kontrolle entzogen sei. Die G e- genwertforderung entsteht erst aufgrund der Kündigung eines Beteiligte n und liegt damit außerhalb der normalen Vertragsabwicklung. Sie stellt daher nicht 21 22 23 24 - 11 - die Gegenleistung des Versicherungsnehmers für den Versicherungsschutz dar (BGHZ 195, 93 Rn. 35 f.). c) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, § 23 Abs. 2 VBLS 2001 sei ausgehandelt worden und unterliege deshalb nicht der I n haltskontrolle. Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, stellt die Klägerin als Verwenderin die aus ihrer Satzung folgenden Bedingungen. Der einzelne Arbeitgeber als Beteiligter hat keine W ahl, sich ihnen zu unterwerfen oder nicht (vgl. BGH, U r- teil vom 23. Juni 1999 - IV ZR 136/98, BGHZ 142, 103, 107). 4. Das Berufungsgericht hat zutreffend entschieden, dass die in § 23 Abs. 1 VBLS 2001 geregelte volle Berücksichtigung von Versicherten oh ne e r- füllte Wartezeit bei der Berechnung des Gegenwerts sowie die Verpflichtung, den Gegenwert durch Einmalzahlung eines Barwerts zu erbringen, den ausg e- schiedenen Beteiligten unangemessen benachteiligen ( BGHZ 195, 93 Rn. 37 ff. und 58 ff.). Das ergibt sic h im Streitfall aus § 9 AGBG, der gemäß A rt. 229 § 5 EGBG B anzuwenden ist. Da § 23 Abs. 2 VBLS 2001 schon deshalb unwirksam ist, kommt es auf etwaige weitere Unwirksamkeitsgründe nicht an. Der IV. Zivilsenat hat sich mit den gegen diese Beurteilung geri chteten Argumenten in seinen zitierten Entscheidungen befasst und sie nicht für durc h- greifend erachtet (BGHZ 195, 93 Rn. 49 ff.; BGH, Urteil vom 10. Oktober 2012 - IV ZR 12/11, juris Rn. 41 ff.; Urteil vom 13. Februar 2013 - IV ZR 17/12, juris Rn. 19). Di e in dieselbe Richtung gehenden Angriffe der Revision der Klägerin geben zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass. Insbesondere hat der IV. Zivilsenat den Einwand als unbegründet angesehen, das Berufungsgericht habe verkannt, dass gegenüber Unterneh men der Kontrollmaßstab des § 9 AGBG großzügiger sei (BGHZ 195, 93 Rn. 50, zu § 307 BGB), und es für une r- 25 26 27 - 12 - heblich gehalten, dass die Klägerin sich auf eine im Handelsverkehr geltende Gewohnheit beruft (BGHZ 195, 93 Rn. 51). Entgegen der Ansicht der Revis ion der Klägerin stellt die Einbeziehung von Versicherten ohne erfüllte Wartezeit im Streitfall keinen untergeordneten Teil des Gegenwerts dar. Nach dem Vortrag der Klägerin beläuft sich der fragl i- che Anteil an der Gegenwertforderung auf einen Betrag von ü ber 11 0.000 . Es handelt sich daher nicht um eine zu vernachlässigende Summe (vgl. BGH, U r- teil vom 13. Februar 2012 - IV ZR 12/11, juris Rn. 44). 5. § 23 Abs. 2 VBLS hält der Inhaltskontrolle auch in der Fassung von 1995 nicht stand . Die unangemessene Regelung übe r die Entrichtung des G e- genwert s als Einmalzahlung ist dort ebenfalls enthalten (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2012 - IV ZR 12/11, juris Rn. 53). 6. Die Revision der Klägerin ist auch insoweit zurückzuweisen, als sie sich dagegen wendet, dass das Ber ufungsgericht der Widerklage teilweise stattgegeben hat. Die Regelungen über den Gegenwert halten der Inhaltsko n- trolle nicht stand, so dass ein Zinsanspruch der Beklagten jedenfalls nach B e- reicherungsrecht besteht. Die Revision der Klägerin erhebt insoweit keine we i- teren Rügen. II. Zur Revision der Beklagten Die Revision der Beklagten bleibt ohne Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht ihre Widerklage mit dem auf Rückerstattung der Gegenwertzahlung gerichteten Antrag abgewiesen hat. Dagegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht den mit der Widerklage geltend g e- 28 29 30 31 - 13 - machten Anspruch auf höhere Zinsen verneint hat, der revisionsrechtlichen Pr ü- fung nur teilweise stand. 1. Eine Erledigung oder Teilerledigung der Widerklage ist entgegen der Ansicht der Revision nicht durch die am 21. November 2012 beschlossene Ne u fassung des § 23 Abs. 2 Satz 3 VBLS eingetreten, die mit Rückwirkung zum 1. Januar 2001 den gegen die Wirksamkeit dieser Bestimmung bestehe n- den Bedenken Rechnung tra gen sollte. Diese Satzungsänderung stellt eine Veränderung des Streitgegenstands dar, die - wie oben Randnummer 19 au s- geführt - in der Revisionsinstanz nicht zu berücksichtigen ist (BGH, Urteil vom 13. Februar 2013 - IV ZR 17/12, juris Rn. 26). Sie hat kei nen Einfluss auf die Zulässigkeit oder Begründetheit der Widerklage. 2. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Widerklage als unzulässig a n- gesehen, soweit sie auf Rückzahlung der auf die Gegenwertforderung geleist e- ten Zahlungen der Beklagten gerichtet is t. Das folgt aus der Prozessvereinb a- rung zwischen den Parteien. a) Das Berufungsgericht hat angenommen, aus dem Zusammenhang der Regelungen der Prozessvereinbarung ergebe sich, dass die Erhebung einer Widerklage der Beklagten nur soweit zulässig sei, al s es die Klärung von Rechtsfragen erfordere, die zwischen den Parteien streitig seien und die nicht bereits durch die Entscheidung über die vereinbarungsgemäß erhobene Za h- lungsklage der Klägerin geklärt würden. Die Revision der Beklagten nimmt di e- se Ausleg ung der Prozessvereinbarung hin. Sie meint aber, die Rückzahlung s- klage der Beklagten sei danach zulässig, weil die Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Klägerin Gegenwertansprüche aufgrund einer Reg e- lung zustehen , die die infolge der Unwirksa mkeit von § 23 Abs. 2 VBLS 2001 32 33 34 - 14 - entstandene Lücke schließt, nur im Rahmen der von der Beklagten erhobenen Widerklage geklärt werden könne. Die Revision der Beklagten übersieht bei dieser Argumentation jedoch, dass auch mit der im Streitfall erhobenen Wi derklage nicht geklärt werden kann, wie die Lücke in der Satzung der Klägerin zu schließen ist. Da es hierfür eine Vielzahl von Möglichkeiten gibt, haben die Vorinstanzen mit Recht die ergä n- zende Vertragsauslegung nicht selbst vorgenommen, sondern es der K lägerin überlassen, anstelle der unwirksamen eine wirksame Gegenwertregelung zu treffen. Zudem haben beide Vorinstanzen § 23 Abs. 2 VBLS 2001 als unwirksam angesehen. Da eine ergänzende Vertragsauslegung im Rahmen des anhäng i- gen Verfahrens nicht in Betr acht kam, war die Gegenwertforderung derzeit in s- gesamt unbegründet. Das Berufungsgericht hat die Prozessvereinbarung ohne Rechtsfehler dahin ausgelegt, dass, falls diese Entscheidung rechtskräftig wü r- de, die Klägerin der Beklagten nach § 3 Abs. 3 der Proze ssvereinbarung die bereits auf die Gegenwertforderung geleisteten Zahlungen zurückerstatten müsste. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang auch darauf ve r- wiesen, dass sich die entsprechende Bereitschaft der Klägerin ihrem Vortrag im Schriftsatz vo m 6. September 2010 mit wünschenswerter Klarheit entnehmen lasse. Die Klägerin macht zutreffend geltend, es könne nicht angenommen werden, dass die Prozessvereinbarung der Beklagten den Weg zu einer Wide r- klage eröffne, die nicht zur Klärung der in § 2 Nr. 2 der Prozessvereinbarung aufgezählten Rechtsfragen führen könne und für die auch sonst kein Recht s- schutzbedürfnis bestehe. b) Die Zulässigkeit des auf Rückzahlung gerichteten Widerklageantrags folgt auch nicht daraus, dass die Beklagte der auf die Urte ile des IV. Zivilsenats 35 36 37 - 15 - vom 10. Oktober 2012 (BGHZ 195, 93 und IV ZR 12/11, juris) gestützten Au f- forderung einer anderen früheren Beteiligten, den unter Vorb ehalt gezahlten Gegenwert bis zum 10. Mai 2013 zurückzuerstatten, nicht nachgekommen ist. Diese von der Revision der Beklagten vorgetragene neue Tatsache, die das von Amts wegen zu prüfende Rechtsschutzbedürfnis betrifft, ist zwar auch in der Revisionsinstanz zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 3. Mai 1983 - VI ZR 79/80, NJW 1984, 1556). Allerding s ergibt sich - anders als die Beklagte meint - aus dem als Anlage RB 5 vorgelegten Schreiben der Klägerin keine s- wegs, dass sie eine Rückzahlung von der Beklagten geleisteter Gegenwertza h- lungen nach rechtskräftigem Abschluss des vorliegenden Rechtsstreits entg e- gen § 3 Abs. 3 der Prozessvereinbarung verweigern will. Die Klägerin hat in jenem Schreiben vielmehr die zutreffende Rechtsansicht vertreten, dass nach der Prozessvereinbarung eine Bindung an das Ergebnis des vorliegenden Ve r- fahrens besteht und damit nicht an die Entscheidungen des IV. Zivilsenats vom 10. Oktober 2012. c) Eine Klage, die entgegen einer wirksamen Prozessvereinbarung erh o- ben worden ist, ist allerdings nicht endgültig, sondern nur als zur Zeit unzulässig abzuweisen (vgl. BGH, Urteil vo m 21. Dezember 2005 - VIII ZR 108/04, NJWRR 2006, 632 Rn. 21 ). 3. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Prozessvereinb a- rung der Parteien der Zulässigkeit des auf die Zahlung von Zinsen auf die Rüc k- forderung der Beklagten gerichteten Widerklagea ntrags nicht entgegensteht, weil sie keine Regelung über die Verzinsung von Zahlungsansprüchen enthält, die sich je nach Ausgang des Musterrechtsstreits ergeben können. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird auch von der Revision der Klägerin nic ht angegriffen. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht der Beklagten 38 39 - 16 - Zinsen nur nach bereicherungsrechtlichen und nicht nach kartellrechtlichen Grundsätzen zugesprochen hat, hält revisionsrechtlicher Nachprüfung indes nicht in vollem Umfang stand. a) Das Berufungsgericht hat unter Hinweis auf die Rechtsprechung des IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 20. Juli 2011 - IV ZR 76/09, BGHZ 190, 314 Rn. 88 ff.) angenommen, die Klägerin sei kein Unternehmen im Sinne des Kartellrechts, so dass eine Verzinsung in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 33 Abs. 3 GWB in Verbi n- dung mit § 288 Abs. 2 BGB nicht in Betracht komme. Die Finanzierung der Be i- träge erfolge jedenfalls im hier maßgeblichen Abrechnungsverband West üb er ein Umlageverfahren und damit nicht nach dem Kapitalisierungsprinzip. Die Leistungen der Klägerin seien auch nicht ausschließlich von der Höhe der g e- zahlten Beiträge abhängig. Damit beruhe die Finanzierung der Zusatzverso r- gung auf dem Grundsatz der Soli darität. Zudem unterliege die Klägerin der Au f- sicht des Bundesministeriums der Finanzen und werde vom Bundesrechnung s- hof geprüft. Es bedürfe keiner näheren Erörterung, ob die Klägerin in Bezug auf bestimmte Tätigkeiten als Unternehmen angesehen werden könn e. Dies sei jedenfalls insoweit nicht der Fall, als es um Regelungen gehe, die die Finanzi e- rung der von ihr zu erbringenden Versorgungsleistungen durch die an ihr bete i- ligten Arbeitgeber beträfen. Hinsichtlich der Geltendmachung von Gegenwer t- forderungen kö nne die Klägerin daher nicht als Unternehmen im Sinne der §§ 19, 20 GWB angesehen werden. b) Dieser Beurteilung kann nicht zugestimmt werden. Die Klägerin ist - jedenfalls im vorliegenden Zusammenhang - Unternehmen im Sinne des Ka r- tellrechts. 40 41 - 17 - aa) Da s Berufungsgericht hat geprüft, ob sich der Zinsanspruch der B e- klagten aus § 33 Abs. 1 und 3, § 19 Abs. 1 GWB ergeben kann. Dieser Au s- gangspunkt der kartellrechtlichen Beurteilung ist nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen d azu getroffen, ob die von der Beklagten beanstandete Gegenwertberechnung den Handel zwischen Mitgliedstaaten im Sinne von Art. 102 AEUV beeinträchtigen kann. Die Beklagte hat keinen entsprechenden Vortrag gehalten. Die Anwendung von Art. 102 AEUV drängt si ch im Streitfall auch nicht auf. Die Klägerin ist eine ausschlie ß- lich in Deutschland tätige Versorgungseinrichtung, deren Beteiligte allein deu t- sche Arbeitgeber sind. Grundsätzlich vorstellbar ist zwar, dass die Klägerin, indem sie ihren Beteiligten einen Austritt unangemessen erschwert, Versich e- rungsunternehmen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union am Marktzugang für Versorgungsangebote an Arbeitgeber des öffentlichen Dien s- tes in Deutschland hindert. Es ist aber weder vorgetragen noch sonst er sich t- lich, dass Unternehmen aus anderen Staaten der Europäischen Union aktuell oder potentiell als Anbieter in diesem Bereich in Betracht kommen. Zudem hat Art. 102 AEUV gemäß Art. 3 Abs. 2 Satz 2 VO 1/2003 und § 22 Abs. 3 GWB keinen Vorrang gegenüber V erboten unternehmerischer Ve r- haltensweisen, die auf innerstaatlichen Vorschriften zur Unterbindung oder Ahndung einseitiger Handlungen von Unternehmen beruhen. § 19 Abs. 1 GWB ist eine solche Vorschrift. bb) Nach § 19 Abs. 1 GWB ist die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen verboten. Für die Auslegung des Unternehmensbegriffs in dieser Bestimmung ist die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs maßgeblich. 42 43 44 45 - 18 - Danach gilt für das Gesetz gegen Wettbew erbsbeschränkungen der funktionale Unternehmensbegriff. Die Unternehmenseigenschaft wird durch j e- de selbständige Tätigkeit im geschäftlichen Verkehr begründet, die auf den Au s tausch von Waren oder gewerblichen Leistungen gerichtet ist, und sich nicht auf d ie Deckung des privaten Lebensbedarfs beschränkt (vgl. BGH, B e- schluss vom 16. Januar 2008 - KVR 26/07, BGHZ 175, 333 Rn. 21 - Kreis - krankenhaus Bad Neustadt, mwN). Der Sinn und Zweck des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, die Freiheit des Wettbewerb s sicherzustellen, verbietet dabei eine enge Betrachtungsweise (BGH, Urteil vom 23. Oktober 1979 - KZR 22/78, WuW/E BGH 1661, 1662 - Berliner Musikschule). Eine ö f- fentlich - rechtliche Organisationsform des am geschäftlichen Verkehr Teilne h- menden reicht nich t aus, um ihn aus dem Geltungsbereich des Gesetzes zu entlassen (BGH, Beschluss vom 9. März 1999 - KVR 20/97, WuW/E DER 289, 291 - Lotto spielgemeinschaft). Auch auf eine Gewinnerzielungsabsicht kommt es nicht an (BGH, Urteil vom 26. Oktober 1961 - KZR 1/ 61, BGHZ 36, 91, 103 - Gummistrümpfe; Zimmer in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 1 Rn. 56). Auf hoheitliches Handeln ist deutsches Kartellrecht dagegen nicht anwendbar (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2007 - KZR 48/05, WuW/E DE - R 2144 - Rettungsle itstelle), wobei es im Streitfall keiner Entscheidung bedarf, ob dies auch im Fall einer missbräuchlichen Wahl der hoheitlichen Handlungsform ge l- ten kann. Auf der Grundlage des funktionalen Unternehmensbegriffs ist nicht no t- wendig stets einheitlich zu b eantworten, ob ein Unternehmens im Sinne des deutschen Kartellrechts vorliegt; vielmehr ist die Unternehmenseigenschaft im Einzelfall für die in Frage stehende wirtschaftliche Tätigkeit zu prüfen (vgl. BGH, WuW/E BGH 1661, 1662 - Berliner Musikschule; Besc hluss vom 16. Dezember 1976 - KVR 5/75, WuW/E BGH 1474, 1476 f. - Architektenkammer). 46 47 - 19 - cc) Nach diesen Grundsätzen kann die Unternehmenseigenschaft der Klägerin im Zusammenhang mit der Berechnung von Gegenwertansprüchen gegen frühere Beteiligte nach deut schem Kartellrecht nicht verneint werden. Die von der Klägerin in Form von Gruppenversicherungsverträgen abg e- schlossenen Beteiligungsvereinbarungen sind privatrechtlicher, nicht hoheitl i- cher Natur. Es besteht auch keine Pflichtmitgliedschaft bei der Klä gerin. Vie l- mehr ist nach § 22 Abs. 1 VBLS die Kündigung der Beteiligung zulässig und Hintergrund des vorliegenden Streitfalls. Aus der grundsätzlich für alle Beteiligte bestehenden Kündigungsmöglichkeit folgt, dass die Arbeitgeber, die nach den Tarifverträ gen für den öffentlichen Dienst ihren Beschäftigten eine Zusatzve r- sorgung gewähren müssen, diesen Anspruch auch bei einer anderen Verso r- gungseinrichtung erfüllen können. Das Berufungsgericht hat hierzu festgestellt, dass es außer der Klägerin weitere kommu nale und kirchliche Zusatzverso r- gungskassen gibt. Darüber hinaus kommen auch private Versicherungsunternehmen als Anbieter entsprechender Versorgungsleistungen in Betracht. Die den Beschä f- tigten der Beteiligten von der Klägerin gewährte Zusatzversorgung erfolgt in Form einer auch in der gewerblichen Wirtschaft üblichen Betriebsrente. Die H ö- he der Rente entspricht der Leistung, die sich ergäbe, wenn 4% des Bruttoen t- gelts des Arbeitnehmers vollständig in ein kapitalgedecktes System eingezahlt und am Kapita lmarkt angelegt worden wären (vgl. 4. Versorgungsbericht der Bundesregierung vom 8. April 2009, BT - Drucks. 16/12660, S. 1 4 9 f.). Für die Leistungshöhe sind Versorgungspunkte maßgeblich, die auf der Grundlage der für eine Tätigkeit im öffentlichen Dienst be zogenen Entgelte ermittelt werden (vgl. auch BGHZ 190, 314 Rn. 92). Damit stellt die Klägerin eine Leistung b e- reit, die in Form einer entsprechenden Rente auch von privaten Versicherung s- 48 49 50 - 20 - unternehmen angeboten werden kann. Als Anbieter von Zusatzversorgungsl ei s- tungen für Mitarbeiter von Arbeitgebern des öffentlichen Dienstes ist die Kläg e- rin also Unternehmen im Sinne des deutschen Kartellrechts. dd) In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, dass die F i- nanzierung der Beiträge zur Klägerin nach den Fe ststellungen des Berufung s- gerichts jedenfalls im Abrechnungsverband West über ein Umlageverfahren und damit nicht nach dem Kapitalisierungsprinzip erfolgt. Dieser Umstand nimmt dem Versorgungsangebot der Klägerin entgegen der Ansicht des Ber u- fungsgerichts nicht die Eigenschaft als im geschäftlichen Verkehr angebotene gewerbliche Leistung. Die Leistungen der Klägerin werden auf einem für Wet t- bewerb geöffneten Markt gegen Entgelt angeboten. Ob dieses Entgelt nach dem Kapitalisierungsprinzip oder im Umlageverf ahren berechnet wird, betrifft bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise allein eine Frage der Preiskalkulation. Ob der von einem Vertragspartner zu entrichtende Gegenwert in der einen oder anderen Weise kalkuliert wird, ist ohne Bedeutung für die Frage, ob e in b e- stimmter Leistungsaustausch den Vorschriften des Kartellrechts unterliegt. ee) Die Höhe der von der Klägerin gewährten Betriebsrente richtet sich grundsätzlich nach den individuellen Jahresarbeitsentgelten der Beschäftigten der Beteiligten. Allerdi ngs gibt es dazu Ausnahmen, die sich aus sozialen Ko m- ponenten in den Tarifverträgen für den öffentlichen Dienst ergeben. Das Ber u- fungsgericht weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass nach § 37 Abs. 1 VBLS Versorgungspunkte auch von Arbeitnehmern erwor ben werden, die sich in Elternzeit befinden. Es ist aber nicht ersichtlich, dass eine entsprechende Regelung nicht auch in Gruppenversicherungsverträgen privater Versich e- rungsunternehmen vorgesehen und versicherungsmathematisch einkalkuliert werden könnte, wenn ein Arbeitgeber eine entsprechende Regelung wünscht. 51 52 - 21 - ff) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat es für die Prüfung der Unternehmenseigenschaft im deutschen Kartellrecht keine Bedeutung, dass die Klägerin vom Bundesrechnungshof geprüft wird und der Aufsicht des Bu n- desministeriums der Finanzen unterliegt, dessen Genehmigung auch für Sa t- zungsänderungen erforderlich ist. Diese Umstände ändern nichts daran, dass die Klägerin auf privatrechtlicher Grundlage Versicherungsleistungen am Markt anbiet et und dabei die Vorschriften des Kartellrechts zu beachten hat. gg) Allerdings verfolgte der Gesetzgeber mit der 7. GWB - Novelle das Ziel einer Angleichung des nationalen Kartellrechts an das europäische Recht (vgl. Regierungsbegründung, BT - Drucks. 15/3 640, S. 21). Bei der Auslegung des deutschen Kartellrechts sind deshalb die Art. 101 und Art. 102 AEUV und die dazu ergangene Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union heranzuziehen (BGH, Urteil vom 10. Dezember 2008 - KZR 54/08, WuW/E DER 25 54 Rn. 17 - Subunternehmervertrag II). Die Rechtsprechung des G e- richtshofs der Europäischen Union gibt indes keinen Anlass, die Unterne h- menseigenschaft der Klägerin zu verneinen. (1) Soweit die neuere Rechtsprechung der Unionsgerichte Beschaffu n- gen der öffentlichen Hand vom Anwendungsbereich der Wettbewerbsvorschri f- ten der Union ausnimmt, wenn sie für nicht wirtschaftliche Tätigkeiten verwe n- det werden sollen (EuG, Urteil vom 4. März 2003 - T - 319/99, Slg. 2003, II357 Rn. 36 ff. = WuW/E EUR 688 - FENIN, bestätigt durch EuGH, Urteil vom 11. Juli 2006 - C - 205/03, Slg. 2006, I6295 Rn. 26 = WuW/E EUR 1213), weicht dies von der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ab, der bei der Nachfragetätigkeit der öffentlichen Hand bislang allein darauf abste llt, ob die Beschaffung mit den Mitteln des Privatrechts erfolgt ( BGH, Urteil vom 26. Oktober 1961 KZR 1/61, BGHZ 36, 91, 103 - Gummistrümpfe; Urteil vom 53 54 55 - 22 - 12. März 1991 - KZR 26/89, WuW/E BGH 2707, 2714 - Krankentransportunte r- nehmen II; Urteil vom 12. Nov ember 2002, KZR 11/01, BGHZ 152, 347, 351 f. - Ausrüstungsgegenstände für Feuerlöschzüge; Urteil vom 24. Juni 2003 - KZR 32/01, WuW/E DER 1144, 1145 - Schülertransporte). Dem deutschen Recht liegt dabei die Erwägung zugrunde, dass ein Hoheitsträger, der im Z u- sammenhang mit der Erfüllung seiner Aufgaben zu den von der Privatrecht s- ordnung bereitgestellten Mitteln greift, den gleichen Beschränkungen wie jeder andere Marktteilnehmer unterliegt und dabei insbesondere die durch das Wet t- bewerbsrecht gezogenen G renzen einer solchen Tätigkeit zu beachten hat (BGHZ 152, 347, 352 - Ausrüstungsgegenstände für Feuerlöschzüge ). Der Bundesgerichtshof hat bisher offengelassen, ob aufgrund der neueren Rech t- sprechung der Unionsgerichte Anlass besteht, die gefestigte Rechts prechung zum Unternehmensbegriff im deutschen Recht einer Überprüfung zu unterzi e- hen (BGH, Beschluss vom 19. Juni 2007 - KVR 23/98, WuW/E DER 2161 Rn. 12; BGH, Urteil vom 5. Juni 2012 - X ZR 161/11, juris Rn. 5 und 17). Das bedarf auch im vorliegenden Fal l keiner Entscheidung. Gegenstand der Beurte i- lung ist nicht eine Beschaffung durch die Klägerin, sondern ihre Tätigkeit als Anbieterin von Versicherungsleistungen . (2) Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europä i- schen Union ist Unterne hmen im Sinne des Kartellrechts jede eine wirtschaftl i- che Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung. Wirtschaftliche Tätigkeit ist dabei jede Tätigkeit, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf ei nem bestimmten Markt anzubieten (EuGH, Urteil vom 3. März 2011 - C437/09, Slg. 2011, I973 Rn. 41 f. = EWS 2011, 187 - AG2R Prévoyance). Keinen wirtschaftlichen Charakter haben T ä- tigkeiten, die in Ausübung hoheitlicher Befugnisse erfolgen (EuGH, Urteil vo m 26. März 2009 - C - 113/07 , Slg. 2009 I - 2207 Rn. 70 - SELEX Sistemi Integrati ; 56 - 23 - Urteil vom 12. Juli 2012 - C - 138/11, WuW/E EU - R 2472 Rn. 36 - Compass - Datenbank). Ein Rechtsträger kann auch nur für einen Teil seiner Tätigkeiten als Unternehmen anzusehen sein, wenn es sich dabei um wirtschaftliche Täti g- keiten handelt (EuGH, WuW/E EU - R 2472 Rn. 37 - Compass - Datenbank). Der soziale Zweck eines Versicherungssystems genügt als solcher nicht, um eine Qualifikation als wirtschaftliche Tätigkeit auszuschließen (EuGH, Urteil vom 22. Januar 2002 - C218/00, Slg. 2002, I691 Rn. 37 = WuW/E EU - R 551 - INAIL). (3) Ausgehend von diesen Grundsätzen prüft der Gerichtshof der Eur o- päischen Union anhand eines Bündels von Kriterien, ob Einrichtungen der g e- setzlichen Sozialvers icherung im Einzelfall als Unternehmen anzusehen sind. So spricht es gegen eine Unternehmenseigenschaft, wenn eine Pflich t- mitgliedschaft der Leistungsberechtigten besteht und die Leistungen der oblig a- torischen Versicherung deswegen nicht im Wettbewerb e rbracht werden (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Februar 1993 - C159/91 und C160/91, Slg. 1993, I664 Rn. 3, 7, 13 = NJW 1993, 2597 - Po ucet und Pistre; Slg. 2002, I6 9 1 Rn. 44 - INAIL; Urteil vom 16. März 2004 - C264/01 u.a., Slg. 2004, I - 2493 Rn. 54 = WuW/E EU - R 801 - AOK Bundesverband und andere; Urteil vom 5. März 2009 - C350/07, Slg. 2009, I1513 Rn. 68 = WuW/E EU - R 1543 - Kattner Stahlbau GmbH). Der wirtschaftliche Charakter einer Tätigkeit kann ausgeschlossen sein, wenn ein obligatorisches System der s ozialen Sicherheit als Umsetzung des Grundsatzes der Solidarität verstanden werden kann und staatlicher Au f- sicht unterliegt, wobei ein gewisser Handlungsspielraum, der einem Selbstve r- waltungssystem der sozialen Sicherheit gewährt ist, die Natur der ausgeüb ten Tätigkeit nicht ändert (EuGH, WuW/E EU - R 1543 Rn. 43, 61 - Kattner Stahlbau GmbH). 57 58 - 24 - Demgegenüber können freiwillige Zusatzrenten - oder krankenversiche - rungen, die durch einen Sozialversicherungsträger, Tarifvertrag oder eine Sta n- desvertretung freier Berufe eingerichtet wurden, als Unternehmen angesehen werden, soweit sie mit ihrer Tätigkeit in Wettbewerb mit privaten Versich e- rungsunternehmen stehen (vgl. EuGH, Urteil vom 16. November 1995 - C244/94, Slg. 1995, I4022 Rn. 17 ff. = EuZW 1996, 277 - F FSA; Urteil vom 21. September 1999 - C67/96, Slg. 1999, I5751 Rn. 83 f. - Albany; Urteil vom 21. September 1999 - C115/97 bis C117/97, Slg. 1999, I - 6029 Rn. 84 f. - Brentjens; Urteil vom 12. September 2000 - C180/98 bis C184/98, Slg. 2000, I6451 Rn . 115 ff. - Pavel Pavlov ; Slg. 2011, I973 Rn. 65 - AG2R Prévoyance). Liegt eine Tätigkeit im Wettbewerb mit Versicherungsgesellschaften vor, sind weder das Fehlen einer Gewinnerzielungsabsicht noch am Solidaritätsgrun d- satz orientierte Leistungselemente ge eignet, der Versorgungseinrichtung die Eigenschaft eines Unternehmens im Sinne der Wettbewerbsregeln der Union zu nehmen (EuGH, Slg. 1999, I - 6029 Rn. 85 - Brentjens; Slg. 1999, I5751 Rn. 85 - Albany; Slg. 2011, I973 Rn. 65 - AG2R Prévoyance). Übt die Ver so r- gungseinrichtung eine Tätigkeit im Wettbewerb mit privaten Versicherungsu n- ternehmen aus, ist auch nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Eur o- päischen Union unerheblich, ob sie der Rechtsaufsicht durch den Staat und Beschränkungen bei ihrer Geschäf tstätigkeit unterliegt (EuGH, Slg. 1995, I5022 Rn. 11, 17 - FFSA). von Interesse. Sie betreffen einen in den Niederlanden von den Tarifparteien eingerichteten Rentenfonds, der m it der Verwaltung eines Zusatzrentensystems betraut ist, wobei die Mitgliedschaft in dem Zusatzrentensystem durch den Staat verbindlich vorgeschrieben ist. Allerdings können Unternehmen von der Verpflichtung zur Beteiligung an dem Betriebsrentenfonds freig estellt werden, 59 60 - 25 - wenn sie ihre Arbeitnehmer in mindestens gleichwertigem Umfang in einem anderen Rentensystem versichern. Für die Freistellung kann der Fonds eine angemessene Entschädigung für Nachteile verlangen, die er infolge des Au s- scheidens versicherun gstechnisch möglicherweise erleidet. Aufgrund dieser Umstände ist der Gerichtshof der Europäischen Union zu dem Ergebnis g e- langt, der Betriebsrentenfonds übe eine wirtschaftliche Tätigkeit im Wettbewerb mit Versicherungsunternehmen aus (vgl. EuGH, Slg. 199 9, I5751 - Albany Rn. 83 f.; Slg. 1999, I - 6029 Rn. 83 f. - Brentjens). Diese Auffassung stimmt mit der Beurteilung nach deutschem Recht überein. (5) Danach spricht die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europä i- schen Union jedenfalls im vorliegenden Zu sammenhang nicht gegen die Eige n- schaft der Klägerin als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts. Es kommt für die Bejahung der Unternehmenseigenschaft danach nicht entscheidend darauf an, ob eine Versicherungseinrichtung ihre Leistungen durch ein Umlageverf a h- ren oder im Wege der Kapitaldeckung finanziert. Vielmehr ist insoweit maßge b- lich, ob die von ihr angebotenen Leistungen als Umsetzung des Grundsatzes der Solidarität zu verstehen sind oder denen entsprechen, die private Versich e- rungsunternehmen im Wege d er Kapitaldeckung anbieten können. Letzteres ist hier der Fall, weil die Klägerin den Beschäftigten ihrer Beteiligten eine Leistung zusagt, die sich ergäbe, wenn 4% des Bruttoentgelts vollständig in ein kapita l- gedecktes System eingezahlt und am Kapitalmark t angelegt würden. Die Z u- satzversicherung der Klägerin ist also nicht durch typische Leistungsmerkmale einer Solidargemeinschaft geprägt. Damit ist die für die Bejahung eines Wet t- bewerbsverhältnisses erforderliche grundsätzliche Austauschbarkeit der Lei s- tu ngen der Klägerin mit Leistungen privater Versicherungsunternehmen geg e- ben. 61 - 26 - hh) Übt die Klägerin mithin als Anbieterin von Gruppenversicherungsve r- trägen auch nach der Rechtsprechung der Unionsgerichte eine wirtschaftliche Tätigkeit aus, bedarf es keiner Entscheidung, ob der autonome Unternehmen s- begriff des europäischen Rechts stets auch im deutschen Kartellrecht zugrunde zu legen ist oder ob für das deutsche Recht entweder generell oder zumindest im Anwendungsbereich der §§ 19, 20 GWB (vgl. oben Rn. 4 4 ) der im deutschen Recht entwickelte Unternehmensbegriff anzuwenden ist. Diese Frage ist auch bei uneingeschränkter Anerkennung des Grundsatzes, dass zur Auslegung des nationalen Kartellrechts die Rechtsprechung der Unionsgerichte und die En t- scheidungspraxis der Europäischen Kommission heranzuziehen sind, nicht zwingend im ersteren Sinne zu beantworten (vgl. dazu Bornkamm in Festschrift Blaurock, 2013, S. 41, 50 ff.). Die im europäischen Recht maßgebliche materie l- le, nicht an die Einordnung der Tätigkeit als hoheitlich oder privatrechtlich a n- knüpfende Beurteilung hat nicht zuletzt darin ihren Grund, dass es andernfalls die Mitgliedstaaten in der Hand hätten, durch Ausgestaltung des nationalen Rechts den Anwendungsbereich der Art. 101, 102 AEUV zu bestimmen. ii) Der IV. Zivilsenat hat auf Anfrage mitgeteilt, dass er an seiner abwe i- chenden Beurteilung der Unternehmenseigenschaft der Klägerin (BGHZ 190, 314 Rn. 90 ff.) nicht festhält. c) Die Begründung, mit der das Berufungsgericht einen auf § 33 Abs. 3 Satz 5 GWB in Verbindung mit § 288 BGB gestützten Zinsanspruch der Bekla g- ten abgelehnt hat, hält revisionsrechtlicher Nachprüfung somit nicht stand. 4. Das Berufungsurteil stellt sich insoweit auch nicht aus anderen Grü n- den als richtig dar. 62 63 64 65 - 27 - a) Es kann ni cht ausgeschlossen werden, dass die Klägerin als marktb e- herrschendes Unternehmen Normadressatin des § 19 Abs. 1 GWB ist. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Klägerin - gemessen an der Zahl der versicherten Personen und am Umsatz - die grö ßte Zusatzverso r- gungskasse im Anwendungsbereich der Tarifverträge für den öffentlichen Dienst. Feststellungen zum relevanten Markt und zum Anteil der Klägerin auf diesem Markt hat das Berufungsgericht, nach dessen Ansicht es hierauf nicht ankam, bislang ni cht getroffen. b) Kommt die Klägerin als Normadressatin des § 19 Abs. 1 GWB in B e- tracht, kann ein Missbrauch ihrer Marktstellung nicht von vornherein ausg e- schlossen werden. Die Verwendung unzulässiger Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch marktbeher rschende Unternehmen kann grundsätzlich einen Missbrauch im Sinne von § 19 GWB darstellen. Das gilt insbesondere dann, wenn die Verei n- barung der unwirksamen Klausel Ausfluss der Marktmacht oder einer großen Machtüberlegenheit des Verwenders ist. Eine unang emessene Gegenwertfo r- derung nach § 23 Abs. 2 VBLS 2001 könnte als Ausbeutungsmissbrauch in Form eines Konditionenmissbrauchs anzusehen sein, der unter die Genera l- klausel des § 19 Abs. 1 GWB fällt. Bei der Prüfung dieses Tatbestands ist die gesetzliche Wert entscheidung, die der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB z u- grunde liegt, zu berücksichtigen (vgl. Möschel in Immenga/ Mestmäcker , GWB, 4. Aufl., § 19 Rn. 174; offengelassen in BGH, Beschluss vom 6. November 1984 - KVR 13/83, WuW/E BGH 2103, 2107 - Favorit). Ein Erheblichkeitszuschlag, wie ihn der Senat in Fällen des Preismis s- brauchs für erforderlich gehalten hat (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04, BGHZ 163, 282, 295 - Stadtwerke Mainz), käme dabei nicht in 66 67 68 69 - 28 - Betracht, auch wenn eine quantitative Bestimmung des Nachteils im Streitfall naheliegen mag. Denn die Rechtsfolge der Unwirksamkeit einer Vertragskl ausel setzt nach § 307 BGB bereits eine Benachteiligung von einigem Gewicht voraus (vgl. MünchKomm.BGB/Wurmnest, 6. Aufl., § 307 Rn. 31; Erman/Roloff, BGB, 13. Aufl., § 307 Rn. 8; Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 307 Rn. 12; vgl. ferner oben R n. 2 8 ), s o dass schon im Rahmen der Prüfung der Unwirksamkeit nach § 307 Abs. 1 BGB eine Erheblichkeitsprüfung erfolgt. c) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass es sich bei dem Rückzahlungsanspruch der Beklagten nicht um eine Entgeltforderung im Sin ne von § 288 Abs. 2 BGB handelt. Nach § 33 Abs. 3 Satz 5 GWB, § 288 Abs. 1 BGB ist ihr auf Kartellrecht gestützter Zinsanspruch auf fünf Prozen t- punkte über dem Basiszinssatz ab Entstehung des Schadens begrenzt. Den darüber hinausgehenden Zinsanspruch hat d as Berufungsgericht zu Recht a b- gewiesen. aa) Anders als § 81 Abs. 6 Satz 2 GWB, der für die Verzinsung von Geldbußen allein die entsprechende Anwendung von § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB anordnet, verweist § 33 Abs. 3 Satz 5 GWB auf die Vorschrift des § 288 BG B insgesamt. Unter diesen Umständen kann nicht angenommen werden, dass Absatz 2 dieser Vorschrift bei auf Kartellrechtsverstößen gestützten Schaden s- ersatzansprüchen keinen Anwendungsbereich haben soll, weil sie stets auf D e- likt und nicht auf Rechtsgeschäft beruhen (vgl. Staebe in Schulte/Just, Kartel l- recht, § 33 GWB Rn. 55 aE). Die nach § 33 Abs. 3 Satz 5 GWB gebotene en t- sprechende Anwendung des vollständigen § 288 BGB setzt daher voraus, dass in Absatz ften, an denen ü- 70 71 - 29 - chen nach § 33 Abs. 3 Satz 1 GWB, die nicht von Verbrauchern geltend g e- bb) § 288 Abs. 2 BGB gilt aber nur für Entgeltforderungen, während auf al le anderen Geldforderungen Absatz 1 dieser Vorschrift anzuwenden ist. Diese Differenzierung ist auch im Rahmen der entsprechenden Anwendung von § 288 Abs. 1 BGB nach § 33 Abs. 3 Satz 5 GWB zu beachten. Entgeltforderungen sind Forderungen auf Zahlung ein es Entgelts als G e- genleistung für eine vom Gläubiger erbrachte oder zu erbringende Leistung (BGH, Urteil vom 21. April 2010 - XII ZR 10/08, NJW 2010, 1872 Rn. 23; MünchKomm.BGB/Ernst, 6. Aufl., § 288 Rn. 19 i.V.m. § 286 Rn. 75). Wegen der einschneidenden R echtsfolge ist § 288 Abs. 2 BGB eng auszulegen (vgl. Jauernig/Stadler, BGB, 14. Aufl., § 288 Rn. 7; Erman/J. Hager, BGB, 13. Aufl., § 288 Rn.10). So hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass die en t- sprechende Geltung der §§ 291, 288 BGB für öffent lich - rechtliche Erstattung s- ansprüche zu einer Verzinsung von fünf Prozentpunkten über dem Basiszin s- satz gemäß § 288 Abs. 1 BGB führt, aber keine ausreichende Analogiebasis besteht, Absatz 2 dieser Vorschrift anzuwenden (BVerwG, Urteil vom 18. März 2004 - 3 C 23/03, NVwZ 2004, 991, 995). Für kartellrechtliche Schadenersatzansprüche, die - wie im Streitfall - auf eine ungerechtfertigte Bereicherung des Schuldners zurückgehen, gilt nichts anderes. Die auf einem Verstoß gegen § 19 Abs. 1 GWB beruhende entspr e- chende Anwendung von § 288 Abs. 2 BGB nach § 33 Abs. 3 Satz 5 GWB ist grundsätzlich auf Fälle beschränkt, in denen sich der Missbrauch auf eine En t- geltforderung des Missbrauchsopfers bezieht. Dafür mögen etwa die system a- tisch verzögerte Bezahlung fälliger Forderungen oder die missbräuchliche E r- zwingung zu niedriger Entgelte, etwa durch hohe Bezugsrabatte oder anderwe i- 72 73 74 - 30 - tige Durchsetzung ungerechtfertigt günstiger Einkaufspreise, in Betracht ko m- men. Um einen solchen Fall handelt es sich bei der zu Unrecht erh obenen G e- genwertforderung der Klägerin aber nicht. cc) § 33 Abs. 3 Satz 5 GWB ist eine Rechtsfolgenverweisung. Zinsen sind nach Satz 4 dieser Norm bereits ab Schadenseintritt zu zahlen. Ein Verzug des Schuldners ist nicht erforderlich. Damit wird die mi t der Neufassung des § 33 GWB durch die 7. GWB - Novelle bezweckte zusätzliche Abschreckung s- wirkung (vgl. Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT - Drucks. 15/3640, S. 35, 53 f. ; Emmerich in Immenga/ Mest mäcker aaO § 33 Rn. 67) im Regelfall auch d urch die Verzinsung der Schadensersatzforderung mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz entsprechend § 288 Abs. 1 BGB erreicht. III. Das Berufungsurteil ist daher auf die Revision der Beklagten aufz u- heben, soweit die Widerklage hinsichtlich der Z insen auch mit dem Teil abg e- wiesen worden ist, der eine Zinshöhe von fünf Pro zentpunkten über dem Basi s- zinssatz nicht übersteigt . Dabei sind als Schaden auch die von der Beklagten für die Berechnung des Gegenwerts gezahlten Gutachterkosten zu berücksic h- ti gen. Die weitergehende Revision der Beklagten ist ebenso wie die Revision der Klägerin zurückzuweisen. C. Soweit das Berufungsurteil aufzuheben ist, kann der Senat nicht selbst in der Sache entscheiden, weil für die Beurteilung eines Anspruchs der Bekla gten aus § 33 Abs. 3, § 19 GWB wesentliche Feststellungen noch nicht getroffen worden sind. Zur Beurteilung der Normadressateneigenschaft der Klägerin im Sinne von § 19 Abs. 1 GWB fehlt es an einer Bestimmung des rel e- vanten Markts und der darauf aufbauende n Feststellung des Marktanteils der Klägerin. Hinsichtlich des Zinsanspruchs ist die Sache daher in dem Umfang 75 76 77 - 31 - der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Ko s- ten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Für die weitere Behandlung der Sache gibt der Senat folgende Hinweise: 1. Sollte das Berufungsgericht nach der neuen Verhandlung einen Ve r- stoß der Klägerin gegen § 19 Abs. 1 GWB annehmen, käme es nicht mehr auf einen eventuellen Vort rag der Beklagten zu Art. 102 AEUV an. Gemäß Art. 3 Abs. 2 Satz 2 VO 1/2003 und § 22 Abs. 3 GWB hat Art. 102 AEUV keinen Vo r- rang gegenüber Verboten unternehmerischer Verhaltensweisen, die auf inne r- staatlichen Vorschriften zur Unterbindung oder Ahndung eins eitiger Handlungen von Unternehmen beruhen. 2. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die aus der Unwirksa m- keit des § 23 Abs. 2 VBLS folgende Regelungslücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden muss. Es bleibe der Klägerin vorbeha l- ten, die unwirksame Regelung auch rückwirkend durch eine neue Regelung zu ersetzen, die den beiderseitigen Interessen in angeme ssener Weise Rechnung trägt. Das steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach aus den Besonderheiten der betrieblichen Zusatzversorgung der hyp o- thetische Parteiwille ermittelt werden kann, der Klägerin eine solche Satzung s- änderun g zu ermöglichen (BGHZ 195, 93 Rn. 81). Eine solche ergänzende Vertragsauslegung wäre auch dann nicht au s- geschlossen, wenn das Berufungsgericht ein missbräuchliches Verhalten der Klägerin im Sinne von § 19 Abs. 1 GWB feststellen sollte. Dabei kann offen ble i- ben, ob der Ansicht beizutreten ist, dass bei Vertragsklauseln, die unter dem Aspekt des Ausbeutungsmissbrauchs gegen § 19 Abs. 1 GWB verstoßen und 78 79 80 81 - 32 - deshalb nach § 134 BGB nichtig sind , eine geltungserhaltende Reduktion nicht in Betracht komm t , damit di e ihre Marktmacht missbrauchende Partei nicht dadurch belohnt w i rd, dass die unzulässige Klausel in gerade noch zulässigem Umfang aufrechterhalten w i rd (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 18. Juli 2007 - VI 2 U (Kart) 13/05, juris Rn. 49 [in der nachfolgende n Revisionsentscheidung - BGH, Urteil vom 20. April 2010 - KZR 52/07, juris - kam es auf diese Frage nicht an]; Möschel in Immenga/Mestmäcker aaO § 19 Rn. 248). Der Senat hat aber bereits deutlich gemacht, dass ein möglicherweise bestehendes, grun d- sätzlich es Verbot geltungserhaltender Reduktion bei Verstößen gegen § 19 GWB jedenfalls nicht ausnahmslos gelten kann (vgl. zur Zurückführung einer zeitlichen Beschränkung auf das zulässige Maß BGH, Urteil vom 10. Februar 2004 - KZR 39/02, WuW/E DE - R 1305, 1306, m wN; zu markenrechtlichen A b- grenzungsvereinbarungen BGH, Urteil vom 7. Dezember 2010 - KZR 71/08, WuW/E DE - R 3275 Rn. 53 - Jette Joop). Im Streitfall geht es bei der ergänzenden Vertragsauslegung nicht um e i- ne Zurückführung des Vertrages auf den rechtlic h unbedenklichen Teil; denn eine ergänzende Auslegung könnte auch zu einer ganz neuen Satzungsreg e- lung führen (BGHZ 195, 93 Rn. 79). Jedenfalls stehen unter den gegebenen Umständen kartellrechtliche Gründe einer solchen ergänzenden Auslegung nicht entgegen . Falle des Ausscheidens eines Beteiligten bei der Klägerin zu zahlenden G e- o- se Wegfall der Gegenwertforderung wäre für die Klägerin zudem eine unzumu t- bare Härte, weil sie den Arbeitnehmern der früheren Beteiligten weiter zur Lei s- tung verpflichtet bliebe, ohne dass diese Beteiligten dafür eine entsprechende Gegenleistung erbringen müssten. Dies führte zu einer sachlich nicht gerech t- 82 - 33 - fertigten Verschiebung der Lasten ausgeschiedener Beteiligter auf die Arbei t- geber, die ihre Beteiligung an der Klägerin aufrechterhalten. Bornkamm Raum Strohn Kirchhoff Bacher Vorinstanzen: LG Mannheim, Entscheidung vom 19.06.2009 - 7 O 123/08 (Kart.) - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 14.12.2011 - 6 U 194/10 (Kart.) -
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