BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL KZR 62/11 Verkündet am: 24. September 2013 Führinger Justiz angestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Anybet GWB § 1 Die Ordnungsbehörde eines Bundeslandes, die eine Erlaubnis für bestimmte Glücksspielangebote aus ordnungsrechtlichen Gründen widerruft, handelt auch dann nicht als Unternehmen, wenn das Bundesland Alleingesellschafter des Erlaubnisinhabers ist. BGH, Urteil vom 24. September 2013 - KZR 62/11 - Brandenburgisches Oberlandesgericht LG Potsdam - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat a uf die mündliche Verhan d- lung vom 30. April 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Born kamm, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck und die Richter Dr. Kirch hoff, Dr. Bacher und Dr. Deichfuß für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Kartellsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 22. November 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurüc k- verwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin erbringt Dienstleistungen auf dem Gebiet der Vermittlung und technischen Abwicklung von Glücksspielen. Die Beklagte is t die landese i- gene Lottogesellschaft des Landes Brandenburg und Mitglied des Deutschen Lotto - und Totoblocks, dem sämtliche Lottogesellschaften der Bundesländer angehören. Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen vorze i- tiger Beendigung eine s Hosting - Vertrags über den technischen Betrieb einer Internetplattform zum Vertrieb von Glücksspielen in Anspruch. In Verträge n vom 12. November 2002 beauftragte die Beklagte die Kl ä- gerin und ihre Schwestergesellschaft f . GmbH (heute j . 1 2 - 3 - GmbH) mit dem Aufbau eines internetbasierten Spielsystems. Durch den Sof t- ware - Vertrag erwarb die Beklagte die zur technischen Umsetzung des Glück s- spielangebots im Internet erforderliche Software (Standardsoftware und ang e- passte Software ) von der Klä gerin. Mit dem Hosting - Vertrag beauftragte die Beklagte die Klägerin mit dem technischen Betrieb der Internetplattform ei n- schließlich Wartung und Pflege sämtlicher Infrastrukturkomponenten. Als En t- gelt für die Dienstleistungen der Klägerin war in § 4 des Hosting - Vertrags eine Vergütung in Höhe von 9% der über die angepasste Software abgewickelten Spieleinsätze zuzüglich Umsatzsteuer vereinbart. Der auf unbestimmte Zeit a b- geschlossene Vertrag konnte mit einer Frist von sechs Monaten zum Jahrese n- de, erstmal s zum 31. Dezember 2005, ordentlic h gekündigt werden (§ 7 Hosting - Vertrag). Die Klägerin erstellte die für den Spielbetrieb im Internet erforderliche Software, baute die Internetplattform auf und betrieb s i e seit Dezember 2002. Sie erhielt hier für die ve reinbarte Vergütung . Die Mitglieder des D eutschen L otto - und Totoblocks hatten sich in § 2 des sogenannten Blockvertrags verpflichtet, Lotterien und Sportwetten jeweils nur in dem Bundesland zu vertreiben, in dem sie ihren Sitz haben (Regionalisi e- rungspr inzip). Mit Beschluss vom 23. August 2006 (WuW /E DEV 1251) hat das Bundeskartellamt unter anderem beschlossen: B. § 2 des Blockvertrags der Deutschen Lotto - und Totounternehmen verstößt gegen Art. 81 EG , soweit sich die Gesellschafter des [Deutschen Lotto - und Totoblocks] in dem Bundesland zu vertreiben, in dem sie eine Genehmigung haben. § 5 Abs. 3 Lotteriestaatsvertrag und die Landesgesetze zum Glücksspielwesen verstoßen gegen Art. 10 EG i.V. m. Art. 81 EG, soweit sie die Tätigkeit der Gesellschaften des Deutschen Lotto - und Totoblocks auf das Gebiet des Bundeslandes beschränken, in dem sie über eine Genehmigung für die von ihnen angebotenen Glücksspiele verfügen. 1. Den [ Lottogesellschaften de r Bundesländer ] wird daher nach § 32 GWB untersagt, ihr jeweiliges Vertriebsgebiet für Lotterien und Sportwetten u n- 3 4 - 4 - ter Beachtung von § 2 Blockvertrag und § 5 Abs. 3 Lotteriestaatsvertrag und den Landesgesetzen zum Glücksspielwesen auf das Gebiet des Bundes landes zu beschränken, in dem sie über eine Genehmigung für die von ihnen angebotenen Glücksspiele verfügen. 2. Insbesondere wird den [ Lottogesellschaften der Bundesländer ] untersagt, ihren Internetvertrieb aus diesem Grund auf Spielteilnehmer des Bunde s- la ndes zu beschränken, die ihren Wohnsitz im Land der Lottogesellschaft haben. Die Lottogesellschaften legten gegen die sen Beschluss Beschwerde ein und beantragten am 1. September 2006 unter anderem, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde gegen die Unt ersagungsverfügungen zu Abschnitt B der Verfügung des Bundeskartellamt s anzuordnen. Mit Beschluss vom 23. Oktober 2006 wies das Oberlandesgericht Dü s- seldorf den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der B e- schwerde hinsichtlich der Unter sagungsverfügung zu B 1 mit der Klarstellung zurück, dass sich die Untersagung der Beschränkung des Vertriebsgebiets auf das G e- biet des Bundeslandes, in dem die Beschwerdeführer über eine Genehmigung für die von ihnen angebotenen Glücksspiele verfügen, nur auf eine Beschrä n- kung mit Rücksicht auf § 2 Blockvertrag und § 5 Abs. 3 Lotteriestaatsvertrag bezieht; eine Verpflichtung außerhalb des eigenen Bundeslandes tätig zu we r- den, ergibt sich aus dieser Unterlassungsverfügung nicht. Den Antrag hinsichtlich de r Untersagungsverfügung zu B 2 wies das Oberlandesgericht Düsseldorf zurück (OLG Düsseldorf, WuW/E DER 1869). Am 6. November 2006 kamen die Chefs der Staats - und Landes kanzle i- en der Bundesländer in einer Telefonkonferenz mehrheitlich überein, den Inte r- n etvertrieb der Lottogesellschaften gänzlich einzustellen. Diese Übereinkunft beruhte auf einer Empfehlung der Glücksspielreferenten der Länder. Mit Telefax vom 6. November 2006 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass das Ministerium des Innern des Lan des Brandenburg die ihr erteilten E r- 5 6 7 8 9 - 5 - laubnisse zum Internetvertrieb von Glücksspielprodukten mit Wirkung zum gle i- chen Tage widerrufen habe. Sie bat die Klägerin, die Einstellung des Interne t- spielangebots bis 24.00 Uhr desselben Tages durch entsprechende tec hnische Maßnahmen sicherzustellen. Dem kam die Klägerin nach. Mit Schreiben vom 16. November 2006 forderte die Beklagte die Klägerin auf, die For tsetzung des Hosting - Ver trags mit einer Internetpräsenz ohne Spielangebot anzubieten . Die Klägerin kündigte unt er dem 27. November 2006 an, kurzfristig ein entspr e- chendes Angebot zu unterbreiten , machte aber zugleich geltend, die Abscha l- tung des Internetangebots verletze den frühestens zum 31. Dezember 2007 kündbaren Hosting - Vertrag, weshalb sie sich vorbehalte, de n ihr entgangenen Gewinn als Schadensersatz geltend zu machen. Eine Vereinbarung der Parteien zur Fortsetzung des Hosting - Ve r t rags kam nicht zustande. Mit Schreiben vom 25. Juni 2007 kündigte die Beklagte d en Vertrag zum 31. Dezember 2007. Die Klägerin betrieb den Internetauftritt bis Ende 2007 als Informationsplattform ohne Spielangebot für die Beklagte weiter. Unter dem 13. Februar 2008 forderte die Klägerin die Beklagte auf, an sie Schadensersatz wegen Einstellung des Internetvertriebs für die Zeit vom 7. November 2006 bis zum 31. Dezember 2007 in Höhe von insgesamt 677.931,57 trat dem entgegen , erklärte sich aber o h- ne Anerkennung einer Rechtspflicht bereit, eine übliche Vergütung für den B e- trieb der Internetplattform als I nformationsangebot in der Zeit bis zum 31. Dezember 2007 zu zahlen, sofern die Klägerin entsprechend abr echn e und erkläre, dass damit sämtliche Forderungen im Zusammenhang mit dem Inte r- netportal abgegolten seien. Darauf ging die Klägerin nicht ein. Die Klägerin hat beantragt, 10 11 12 - 6 - die Beklagte zu verurteilen , an sie 703.744,61 acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. Februar 2008 sowie außergerichtliche Mahnkosten in Höhe von 4.694,80 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläge rin ist ohne Erfolg geblieben ( OLG Brandenburg, MMR 2012, 89) . Mit der vom Ber u- fungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte b e- gehrt, verfolgt die Klägerin ihren Antrag weiter. Entscheidungsgründe: I . Das Berufungsgericht hat die Klage für unbegründet gehalten und dazu ausgeführt: Zwar sei das Vertragsverhältnis der Parteien erst zum 31. Dezember 2007 aufgelöst worden. Vertragliche Ansprüche der Klägerin bestünden aber weder hinsichtlich der von ihr weiter ausgeführten noch für die nicht erbrachten Leistungsteile. Hinsichtlich des nicht ausgeführten Leistungsteils sei die Leistung der Klägerin aus Gründen unmöglich geworden, die die Beklagte nicht zu vertreten habe, so dass der Klägerin weder Vergütung abzüglich ersparter Auf wendu n- gen (§ 649 BGB; § 275 i.V.m. § 326 Abs. 2 BGB) noch Schadensersatz (§§ 280, 281 BGB; § 275 i.V.m. §§ 280, 281, 283 BGB) zustehe. Der nach dem Hosting - Vertrag mit dem Internetspielbetrieb bezweckte Leistungserfolg sei d er Abschluss wirksamer Spielvert räge. Diese Leistung sei infolge des Widerrufs der Erlaubnis der Beklagten zum Internetvertrieb von Glücksspielen unmöglich geworden, weil über das Internet vermittelte Glücksspielverträge ohne die dafür erforderliche behördliche Erlaubnis nichtig seien (§ 134 BGB i.V.m. §§ 284, 287 StGB). Ein vertraglicher Zahlungsanspruch gegen die Beklagte komme deshalb 13 14 15 16 - 7 - nur in Betracht, wenn sie den Erlaubniswiderruf zu vertreten habe. Das sei zu verneinen, weil sie insoweit weder eine Pflichtverletzung begangen noch nac h der vertraglichen Risikoverteilung die Gefahr für den Fortbestand der Erlaubnis übernommen habe oder aus einem anderen Grund im Verhältnis zur Klägerin dafür einstehen müsse. Insbesondere habe die Beklagte mit der Einstellung ihres Glücksspiela n- gebot s im Internet und der damit verbundenen Weigerung, den Hosting - Vertrag unverändert fortzusetzen, nicht gegen eine Verfügung der Kartellbehörde , eine Vorschrift des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen oder Art. 101 AEUV verstoßen. Es stelle keinen Vers toß gegen die Abstellungsverfügung des Bundeskartellamts dar, dass sich die Beklagte entschieden habe, ihren Inte r- netvertrieb gänzlich einzustellen und nicht auf Spielteilnehmer aus anderen Bundesländern auszudehnen. Die Beklagte habe die Erweiterung des I nte r- netangebots auf andere Bundesländer vor dem Hintergrund der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Bayerischen Staatslotteriegesetz (BVerfG, Beschluss vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01, BVerfGE 115, 276) aus nicht zu beanstandenden Erwägungen u nterlassen. Sie habe den Eintritt der Unmö g- lichkeit auch nicht deshalb zu vertreten, weil sie den Widerruf der Erlaubnis nicht angefochten habe. Denn eine Anfechtung wäre ohne Erfolg geblieben. Die Voraussetzungen für einen Widerruf der Erlaubnis wegen nac hträglich eingetr e- tener Tatsachen gemäß § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG seien gegeben. Das danach bestehende Widerrufsermessen sei fehlerfrei ausgeübt worden. Dem stehe nicht entgegen, dass der Widerruf einer vorherigen Abstimmung der Chefs der Staats - und Landeskanzleien folge. Die Beklagte müsse für den Erlaubniswiderruf auch nicht auf grund einer vertragliche n Risikoübernahme einstehen. Etwas anderes folge nicht aus dem Umstand, dass der Widerrufsbescheid durch das Ministerium des Inneren als 17 18 - 8 - oberster L andesbehörde des Landes Brandenburg erlassen und das Land z u- gleich Alleingesellschafter der Beklagten sei. Eine Durchbrechung der gesel l- schaftsrechtlichen Trennung zwischen der Beklagten und ihrem Alleingesel l- schafter setze voraus, dass das Land als Ordnun gsbehörde rechtsmissbräuc h- lich gehandelt habe. Das sei nicht der Fall, weil der Widerruf der Erlaubnis w e- der rechtsmissbrä uchlich noch rechtswidrig, sondern aufgrund nachträglich ei n- getretener Tatsachen rechtmäßig ergangen sei. Hinsichtlich der möglich gebliebenen und von der Klägerin erbrachten Teilleistung sei die Beklagte zwar nicht von ihrer Gegenleistung frei geworden. Die Feststellung einer verminderten Gegenleistung in bestimmter Höhe scheit e- re aber, weil nicht festgestellt werden könne, welche ko nkrete Teilleistung von der Beklagten erbracht worden sei und welche Bedeutung diese im Verhältnis zur vereinbarten Gesamtleistung habe. Die Klägerin sei ihrer Darlegungslast insoweit nicht nachgekommen. II . Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch d er Klägerin weder im Hinblick auf den unmöglich gewordenen Leistungsteil noch wegen der mit dem Weiterb e- trieb als Informationsplattform nach dem 6. November 2006 erbrachten Teil - leistung ausgesc hlossen werden. Das ergibt sich zwar nicht aus einem Kartel l- rechtsverstoß. Es besteh t jedoch zumindest aufgrund einer ergänzenden Ve r- tragsauslegung dem Grunde nach ein Anspr u ch der Klägerin auf Aufwe n- dungsersatz für die nicht mehr ausgeführten Leistungen. Zudem kann die Kl ä- gerin eine Vergütung für die von ihr trotz Widerruf der Erlaubnis e rbrachten Leistungen verlangen. 1 . Das Berufungsgericht hat den Hosting - Vertrag als Werkvertrag ang e- sehen. Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 19 20 21 - 9 - 2010 - III ZR 79/09, BGHZ 184, 345 Rn. 5 f., 24, 26 f.) und wird von der Revis i- on auch nicht angegriffen. Die Klägerin schuldete als Erfolg den Betrieb einer virtuellen Annahmestelle, über die im Internet Glücksspielverträge abgeschlo s- sen werden ko nnten, und das Hosting der dafür erforderlichen Software. Ebe n- falls zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Wegfall der Erlaubnis der Beklagten für Glücksspielangebote im Internet weder ex tunc noch ex nunc zu eine r Nichtigkeit des Hosting - Vertrags geführt hat , so dass er erst durch die ordentliche Kündigung der Beklagten zum 31. Dezember 2007 beendet worden ist. 2 . Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die von der Kläg e- rin geschuldete Leistung ab 7. November 2006 im We sentlichen rechtlich u n- möglich geworden ist und nur noch eine Teilleistung in Form eines reinen I n- formationsangebots erbracht werden konnte. Das hält ebenfalls rechtlicher Nachprüfung stand. Durch den Widerruf der Erlaubnis der Beklagten für Glücksspiel angebote im Internet wurde der Klägerin die von ihr geschuldete Aufrechterhaltung des Internetspielbetriebs für die Beklagte unmöglich. Die weitere Bereitstellung der technischen Einrichtungen für unerlaubte öffentliche Glücksspiele im Inte rnet hätte den T atbestand des § 284 Abs. 1 StGB erfüllt. Zudem konnten über die von der Klägerin betriebene Internetplattform keine Spielverträge mehr abg e- schlossen werden (§ 134 BGB). Dagegen konnte die Internetplattform noch als bloßes Informationsangebot ohne Spielmögl ichkeit weiterbetrieben werden. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts entsprach dieser eing e- schränkte Weiterbetrieb dem Wunsch der Beklagten und war deshalb keine s- wegs sinnlos (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 1995 - V ZR 267/93, NJW - RR 1995, 853, 854 mwN). 22 23 - 10 - 3 . Für den unmöglich gewordenen Leistungsteil steht der Klägerin kein um ersparte Aufwendungen verminderter Anspruch auf die volle Gegenleistung zu. In Betracht kommt aber ein Anspruch auf Aufwendungsersatz. a) Das Berufungsgericht hat ang enommen, den vertraglichen Abspr a- chen der Parteien sei nicht zu entnehmen, dass die Beklagte das Risiko eines Widerrufs der ordnungsbehördlichen Erlaubnis für Glücksspiel angebote im I n- ternet übernommen habe. Diese tatrichterliche Auslegung der Verträge läs st keinen Rechtsfehler erkennen. b) Der Klägerin steht kein Anspruch aus § 326 Abs. 2 Satz 1 Fall 1 BGB zu. Nach dieser Bestimmung behält der Schuldner grundsätzlich den vollen A n- spruch auf die Gegenleistung, wenn der Gläubiger für den Umstand, aufgrund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 BGB nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist. a a) Im Werkvertragsrecht gilt die Sondervorschrift des § 645 BGB, die in ihrem Anwendungsbereich den §§ 323 ff. BGB vorgeht. § 326 Abs. 2 BGB bleibt aber im Falle der vom Besteller verschuldeten Unmöglichkeit anwendbar (vgl. § 645 Abs. 2 BGB sowie BGH, Urteil vom 30. November 1972 VII ZR 239/71 , BGHZ 60, 14, 18; Urtei l vom 21. August 1997 - VII ZR 17/96, BGHZ 136, 303, 307 ). Im Streitfall hat die Beklagte den Widerruf der Erlaubnis indessen nicht verschuldet . b b) Grund für den Widerruf war kein Fehlverhalten der Beklagten bei dem ihr erlaubten Vertrieb von Glücksspielprodukten über das Internet, sondern allein die Veränderung der dafür maßgeblichen Rahmenbedingungen. c c ) Der Widerruf der Erlaubnis der Beklagten zum Internetvertrieb beru h- te auch nicht auf einem Kartellrechtsverstoß des Landes Brandenburg, für den 24 25 26 27 28 29 - 11 - die Beklagte gegenüber der Klägerin einzustehen h ä t te . Eine Anw endung des Kartellrechts ist ausgeschlossen, weil das Land Brandenburg beim Widerruf der Erlaubnis als Ordnungsbehörde un d nicht unternehmerisch gehandelt hat. (1 ) Ausweislich der Begründung des Widerrufs sah sich das Land Bra n- denburg widersprüchlichen Vorgaben des Bundeskartellamts und des Bunde s- verfassungsgerichts zum Internetvertrieb von Glücksspielen ausgesetzt. Das Bundeskartellamt hatte den Lottogesellschaften der Bundesländer untersagt, den Internetvertrieb auf Spielteilnehmer zu beschränken, die ihren Wohnsitz im Land der jeweiligen Lottogesellschaft haben. Das Oberlan desg e- richt Düsseldorf hatte den auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gegen diese Verfügung gerichteten Antrag der Lottogesel l- schaften zurückgewiesen. Es hatte dabei ausgeführt, es obliege zwar der freien unternehmerischen Entscheidung der Lottogesellschaften, ob sie einen Inte r- netvertrieb eröffneten. Wenn sie sich aber dafür entschieden, könne seine Sperrung für Nutzer aus anderen Bundesländern nur der Umsetzung einer Ka r- tellabsprache dienen. Vor diesem Hintergrund hatte das Bundeskartellamt unter anderem der Beklagten ein Z wangsgeld in Höhe von 1.000.000 angedroht , wenn sie ihren Internetvertrieb nicht spätestens bis zum 7. November 2006 für Spielteil nehmer aus anderen Bundesländern öffne. Demgegenüber hatte das Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 28. März 2006 (BVerfGE 115, 276) zum Bayerischen Staatslotteriegesetz die Erweiterung des Angebots staatlicher Wettveranstaltung bis zu einer verfa s- sungskonformen Neuregelung des Glücksspielrechts ausgeschlossen und da r- über hinaus das Internetangebot der Staatlichen Lotterieverwaltung Bayern als bedenkl ich angesehen (BVerfGE 115, 276 Rn. 139, 160 ; vgl. B GH, Beschluss vom 8. Mai 2007 - KVR 31/06, WuW/E DER 2035 Rn. 45 - Lotto im Internet ). 30 31 32 - 12 - Bei der Wahrnehmung ihrer Befugnisse hat die Ordnungsbehörde auch darauf Bedacht zu nehmen, dass die Ausübung einer ordnungsrechtlichen E r- laubnis im Einklang mit den Anforderungen stehen muss, die die Rechtsor d- nu ng im Übrigen an die Tätigkeit des Erlaubnisinhabers stellt . Wegen der g e- gensätzlichen Anforderungen kam im Streitfall zur Erreichung eines sowohl ve r- fassungs - als auch kartellrechtskonformen Glückspielangebots insbesondere die vollständige Einstellung des Internetvertriebs in Betracht, die durch den W i- derruf der Erlaubnis der Beklagten erreicht werden konnte. Mit dem Widerruf handelte die Ordnungsbehörde somit im Rahmen ihrer Zuständigkeiten. Der Widerruf stellt daher ein ordnungsbehördliches Handeln dar, das die Anwe n- dung des Kartellrechts ausschließt. Wird eine Lottogesellschaft, die im Land ihres Sitzes über eine Erlaubnis zum Internetvertrieb verfügt, in einem anderen Bundesland tätig, so ist es zwar nach der Rechtsprechung des Senats Aufgabe der Ord nungsbehörde des a n- deren Landes, daraus etwaige ordnungsrechtliche Konsequenzen zu ziehen (vgl. BGH, Beschluss vom 14. August 2008 - KVR 54/07, WuW/E DER 2408 Rn. 100 - Lottoblock). Das schließt indes nicht aus, das s ein Land seiner Lott o- gesellschaft aus ordnungsrechtlichen Gründen den Internetvertrieb insgesamt untersag t . (2 ) Das ordnungsbehördliche, nicht unternehmerische Handeln des La n- des wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Widerruf der Erlaubnis einer Übereinkunft der Chefs der Staa ts - und Landeskanzleien der Bundeslä n- der vom 6. November 2006 entsprach, die wiederum d er Empfehlung der Glückssp ielreferenten der Länder vom 2. November 2006 folgte , den Interne t- vertrieb gänzlich einzustellen. Im Hinblick auf die im fraglichen Zeitraum be st e- hende große rechtliche Unsicherheit bei der Beurteilung des Internetvertriebs 33 34 35 - 13 - von Glücksspiele n bestand ein ordnungsrechtlicher Abstimmungs bedarf zw i- schen den Bundesländern. (3 ) Das Land Brandenburg hat der Beklagten mithin keine gesellschaft s- rechtl iche Weisung erteilt, sondern handelte hoheitlich als Ordnungsbehörde. d d ) D ie Beklagte hat den Wegfall der Erlaubnis nicht dadurch verschu l- det, dass sie gegen den Widerruf kein Rechtsmittel eingelegt hat. Die Revision erhebt insoweit auch keine Rügen. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Vorausse t- zungen für einen Widerruf der Erlaubnis wegen nachträglich eingetretener Ta t- sachen gemäß § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfGBbg vorlagen. Aufgrund der Abste l- lungsverfügung de s Bundeskartellamts und u nter Berücksichtigung des Spor t- wetten - Urteils des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 115, 276) war das Land Brandenburg zum Zeitpunkt des Widerrufs am 6. November 2006 berec h- tigt, der Beklagten keine Erlaubnis für den Internetvertrieb von Glücksspielen zu erteilen. Weil bei einem Fortbestand der Erlaubnis die Ausdehnung des Inte r- net angebots der Beklagten auf andere Bundesländer konkret in Betracht kam und es nicht fernlag , darin eine unzulässige Erweiterung staatlicher Wettvera n- staltung im Sinne des Bundesv erfassungsgerichts zu erkennen (vgl. BGH, WuW/E DER 2408 Rn. 100 - Lottoblock) , wäre ohne den Widerruf auch das öffentliche Interesse gefährdet gewesen. Schließlich ist auch kein Anhaltspunkt da für ersichtlich, dass dem Land bei der Entscheidung für den W iderruf ein E r- messensfehler unterlaufen wäre. c) Das Berufungsgericht hat nicht geprüft, ob die Klage teilweise begrü n- det ist , weil der Klägerin ein Anspruch auf Aufwendungsersatz zusteht. Dazu bestand indes Anlass. 36 37 38 39 - 14 - a a) E s kommt in Betracht, dass d er Klägerin im Vertrauen auf eine Ve r- tragsfortsetzung jedenfalls bis zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin (31. Dezember 2007) Aufwendungen - wie beispielsweise nicht mehr vermei d- bare Personal - und Leasingkosten (etwa für Server) - entstanden sind , di e w e- gen des Wegfalls der Erlaubnis nutzlos ge w o rden sind . Solche Aufwendungen wären Teil des Schadens, den die Beklagte mit der vorliegenden Klage ersetzt verlangt. Sie sind deshalb vom Streitgegenstand dieses Verfahrens umfasst. b b ) Nach § 645 BGB kann der Unternehmer einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung sowie Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen, wenn das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des von dem Besteller gelieferten Stoffes oder inf olge einer von dem Besteller für die Ausführung erteilten Anweisung untergegangen, ve r- schlechtert oder unausführbar geworden ist. Eine unmittelbare Anwendung di e- ser Vorschrift kommt nicht in Betracht, weil keiner dieser Fälle vorliegt. c c ) Ob Ansprüche der Klägerin mit einer entsprechenden Anwendung von § 645 Abs. 1 BGB begründet werden könnten, bedarf keiner Entscheidung. Denn ein Anspruch auf Aufwendungsersatz kommt jedenfalls aufgrund einer ergänzenden Vertragsauslegung in Betracht. Das Berufungsge richt hat angenommen, die Parteien seien selbstve r- ständlich davon ausgegangen, dass die Erlaubnis der Beklagten bestehen ble i- be. Ihren Vereinbarungen sei daher weder eine ausdrückliche noch eine stil l- schweigende Übernahme des Risikos des Erlaubniswiderrufs durch die Bekla g- te zu entnehmen. Diese tatrichterliche Würdigung lässt keinen Rechtsfehler e r- kennen und wird von der Revision hingenommen. Das Berufungsgericht hat es aber versäumt , die in der fehlenden Regelung des Erlaubniswiderrufs liegende Vertragslüc ke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen . Die 40 41 42 43 - 15 - im Streitfall gebotene ergänzende Vertragsauslegung führt zu dem Ergebnis, dass die Klägerin zwar keine volle Vergütung der unmöglich gewordenen Lei s- tungen verlangen kann, dass ihr aber ein Ans pruch auf Ersatz der nicht mehr vermeidbaren und inzwischen nutzlos geworden en Aufwendungen bis zur nächstmöglichen ordentlichen Kündigung zusteht. (1 ) Zwar gehört die ergänzende Vertragsauslegung grundsätzlich in den Bereich tatrichterlicher Feststell ungen. Der Senat kann sie aber im Streitfall aufgrund der seiner Nachprüfung unterliegenden tatsächlichen Grundlagen selbst vornehmen, weil die hierfür erforderlichen Feststellungen getroffen und weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind (BGH , Urteil v om 12. Oktober 2012 - V ZR 222/11, NJW - RR 2013, 494 Rn. 8, 16 mwN). (2 ) Bei der ergänzenden Auslegung ist darauf abzustellen, was die Pa r- teien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Gla u- ben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den von ihnen nicht geregelten Fall bed acht hätten (BGH, Urteil vom 6. O ktober 2006 V ZR 20/06, BGHZ 169, 215 Rn. 11 ; BGH, NJW - RR 2013, 494 Rn. 12). Dabei ist zunächst an den Vertrag selbst anzuknüpfen; die darin enthaltenen Reg e- lungen und Wertungen, sein Sinn und Zweck sind Ausgangspunkt der Ve r- tragsergänzung. Sie findet ih re Grenze an dem im - wenn auch lückenhaf ten - Vertrag zum Ausdruck gekommenen Parteiwillen; sie darf daher nicht zu einer Abänderung oder Erweiterung des Vertragsgeg enstandes führen , und sie muss im Vertrag auch eine Stütze finden (BGH, Urteil vom 25. Juni 1980 VIII ZR 260 /79, BGHZ 77, 301, 304; BGH NJW - RR 2013, 494 Rn. 12). Damit ist die ergänzende Vertragsauslegung nicht vorrangig am gesetzlichen Leitbild des Vert ragstyps sondern am hypothetischen Parteiwillen auszurichten (vgl. BGH, NJW RR 2013, 494 Rn. 14). 44 45 - 16 - (3 ) Ein hypothetischer Wille der Parteien, im Fall des Fortfalls der E r- laubnis den Vergütungsanspruch der Klägerin bis zum nächstmöglichen Künd i- gungszeitp unkt in vollem Umfang oder allenfalls um ersparte Aufwendungen vermindert fortbestehen zu lassen, kann entgegen der Ansicht der Revision nicht angenommen werden. Die im Software - Vertrag vereinbarte feste Vergütung hatte die Klägerin bereits vor dem Wide rruf der Erlaubnis vollständig erhalten. Als Entgelt für die Leistungen gemäß Hosting - Vertrag war aber allein eine umsatzabhängige Ve r- gütung vereinbart. Das zeigt, dass diese Vergütung nach dem Willen der Pa r- teien grundsätzlich von den Verdienstmöglichkeit en der Beklagten abhängen sollte, die ihr durch die Leistungen der Klägerin eröffnet waren. Diese Ve r- dienstmög lichkeiten bestanden nach dem - von der Beklagten unverschuldeten - Widerruf der Erlaubnis nicht mehr. Au ßerdem hatten die Parteien in § 7 Hosting - Vertrag vereinbart, dass die Beklagte ihn nach dem 31. Dezember 2005 ohne Entschädigungspflicht ordentlich kündigen konnte. D anach hatte d ie Klägerin grundsätzlich das Risiko einer bis dahin für sie etwa noch fehlenden Rentabilität des Vertrags zu tragen. Aufgrund dieser Umstände kann k ein hypothetischer Parteiwille ang e- nommen werden , der Klägerin auch dann ein en Anspruch auf volle oder alle n- falls um ersparte Aufwendungen vermindert e Vergütung zu gewähren, wenn die Beklagte ihre mit den Vereinbarungen d er Parteien bezweckten Verdienstmö g- lichkeiten unverschuldet verliert. Etwas anderes ergibt sich entgegen der A n- sicht der Revision auch nicht daraus, dass das Land Brandenburg zugleich für den Widerruf zuständige Ordnungsbehörde und Alleingesellschafter der Bekla g- ten ist und die Parteien diesen Umstand berücksichtigt hätten . Zwar liegt nicht fern, dass die Parteien der Beklagten das Risiko einer unternehmerischen En t- scheidung ihres Alleingesellschafters zugewiesen hätten. Der Widerruf durch 46 47 48 - 17 - die Ordnungsbehör de erging aber allein aus ordnungsrechtlichen Gründen, so dass es an einer Handlung und insbesondere einer Weisung des Alleingesel l- schafters fehlte. Die auf der Rechtsunsicherheit beim Internetvertrieb von Glücksspielen beruhende Entscheidung der Ordnungsb ehörde traf die Beklagte nicht anders als sie jeden Dritten hätte treffen können. (4 ) Neben der umsatzabhängigen Vergütung haben die Parteien aber auch ein ordentliche s Kündigung srecht mit sechsmonatiger Frist zum Jahre s- ende, erstmals zum 31. Dezember 2 005 , vereinbart und damit zum Ausdruck gebracht, dass beide Seiten auf eine weitere Durchführung des Vertrags jeweils bis zur nächsten ordentlichen Kündigungsmöglichkeit vertrauen durfte n . Da die Beklagte als Anbieter in von Glücksspielen im Internet die da für erforderliche Erlaubnis benötigte, entspr i ch t es auch dem hypothetischen Parteiwillen, dass s ie für den Erwerb und die Aufrechterhaltung der Erlaubnis zu sorgen hatte. Unter Berücksichtigung dieser Umstände hätten die Parteien nach Treu und Glauben bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen als redliche Vertragspartner eine Regelung für den Fall getroffen , dass die Erlaubnis aus einem nicht in der Person oder dem Verhalten der Beklagten begründeten U m- stands widerrufen wird. Sie hätten der Kläg erin in dieser Fallkonstellation nicht das Risiko aufgebürdet, dass sich Aufwendungen als nutzlos erweisen, von d e- nen sie annehmen musste, dass sie zur Erfüllung der von ihr übernommenen vertraglichen Pflichten erforderlich sind. Eine solche Regelung bürde t das durch Wegfall der Erlaubnis realisierte Risiko nicht vollständig der Klägerin auf, so n- dern führt zu einer angemessenen Verteilung : Im Hinblick darauf, dass die U n- möglichkeit der Fortführung des Vertrages von keiner der beiden Vertragspa r- teien zu vert reten ist, entspricht es der Billigkeit, dass keine Vertragspartei ihre an die Durchführung des Vertrags gestellte Gewinnerwartung realisieren kann. Ebenso ist es angemessen, dass die Klägerin die ihr im Vertrauen auf die 49 50 - 18 - Durchführung des Vertrags entstand enen Aufwendungen ersetzt verlangen kann. (5 ) Der Klägerin kann nicht entgegengehalten werden, dass sie bislang nicht hinreichend zu ihren Aufwendungen vorgetragen hat. Hätte das Ber u- fungsgericht - wie geboten - die Möglichkeit der ergänzenden Vertragsa usl e- gung erwogen, hätte es die Klägerin auf diesen Gesichtspunkt hinweisen und ihr Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag geben müssen (§ 139 Abs. 1 und 2 ZPO). Dies wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren nachzuholen sein. III. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben. Da die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 56 3 Abs. 1 ZPO) . IV . Für die neue Verhandlung gibt der Senat folgende Hinweise: 1. F ür die Klägerin wird Gelegenheit bestehen, zu den ihr im Zeitraum vom 7. November 2006 bis zum 31. Dezember 2007 im Hinblick auf den u n- möglich gewordenen Leistungsteil notwendig noch entstandenen Aufwendu n- gen ( etwa Personal - und Leasingkosten) vorzutragen. 2. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass der Klägerin dem Grunde nach eine Gegenleistung für den erbr achten Leistungsteil zusteht (§ 326 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2, § 441 Abs. 3 BGB) , deren Höhe sich nach dem objektiven Wert bemisst, den d ie Teilleistung im Verhältnis zur vollständ i- gen Leistung hat . Dabei ist zu berücksichtigen, dass d ie Klägerin einen Anspruch auf die volle Gegenleistung geltend gemacht hat . D ie Beklagte als Besteller hat dann darzulegen, in welchem Umfang die Leistung unmöglich geworden ist und we l- 51 52 53 54 55 56 - 19 - cher Wert den erbrachten Leistungen im Verhältnis zum Wert der Gesamtlei s- tung zukommt (vgl. Baumgärtel/Repg en, Handbuch der Beweislast, 3. Aufl., § 275 BGB Rn. 16, § 326 Rn. 2; Staudinger/Ot to, BGB, Bearbeitung 2009, § 326 Rn . B 72; Soergel/Gsell, BGB, 13. Aufl., § 323 Rn. 135; MünchKomm . BGB/ Ernst, 6. Aufl., § 326 Rn. 119) . Das entspricht den allgemeinen Grundsä t- zen der Verteilung der Darlegungslast, nach denen jede Parte i die ihr günstigen Tatsachen - hier den Umfang d er Minderung der Gegenleistung - darzulegen hat, sowie der Systematik der gesetzlichen Regelung, nach der die Minderung als Einrede ausgestaltet ist (vgl. BGH , Urteil vom 17. Februar 2004 X ZR 108/02, NJW - RR 2004, 989, 990). I m Streitfall besteht auch kein Anlass für eine Erleichterung der Bewei s- führung der Beklagten e twa nach den Grundsätzen der sekundären Darl e- gungslast . D ie Beklagte kann ebenso gut wie die Klägerin zu Umfang und Wert der noch erbracht en Teilleistung vortragen . Allerdings wird das Berufungsg e- richt gegebenenfalls zu erwägen haben, den Wert der erbrachten Teilleistung nach § 441 Abs. 3 Satz 2 BGB, § 287 Abs. 2 ZPO zu schätzen. D abei sind ke i- ne überspannten Anforderungen zu stellen (vgl. BGH , Urteil vom 6. Dezember 2012 - VII ZR 84/10, NJW 2013, 525 Rn. 18, 23 f.). In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, dass die Parteien eine Vergütung in Höhe von 9 % der vermittelten Spielumsätze vereinbart ha t- ten , so dass sich rechnerisch auch eine anteilige Vergütung für den Zeitraum nach dem 6. November 2006 auf n ull belaufen würde. Denn die von der Kläg e- rin noch erbrachten Leistungen hatten einen objektiven Wert, der ermittelt we r- den kann. Die vertragliche Vergütungsregelung ist auf den von den Parteien bei 57 58 - 20 - Vertragsabschluss nicht vorhergesehenen Fall der Erbring ung von Teilleistu n- gen nach Widerruf der Erlaubnis für das Internetglücksspiel nicht anzuwenden. Bornkamm Meier - Beck Kirchhoff Bacher Deichfuß Vorinstanzen: LG Potsdam, Entscheidung vom 23.04.2009 - 51 O 125/08 - OLG Brandenburg, Entscheidung vom 22. 11.2011 - Kart U 4/09 -
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