BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL KZR 66/12 Verkündet am: 17. Dezember 2013 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja Stromnetz Berkenthin GWB § 20 Abs. 1 aF; En WG § 46 Abs. 1, 2 a) Als marktbeherrschende Anbieter der Wegenutzungsrechte in ihrem Gebiet sind die G e- meinden verpflichtet, den Konzessionär für den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes in einem diskriminierungsfreien Wettbewerb auszuwählen. Die Auswahl muss in einem tran s- parenten Verfahren erfolgen und ist vorrangig an Kriterien auszurichten, die das Ziel des § 1 Abs. 1 EnWG (Gewährleistung einer sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, eff i- zienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen ör tlichen Versorgung der Allgemei n- heit mit Elektrizität und Gas) konkretisieren. b) Genügt die Konzessionsvergabe diesen Verpflichtungen nicht, liegt eine unbillige Behind e- rung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden sind. c) Konzessionsverträge, mit deren Abschluss die Gemeinde andere Bewerber unbillig behi n- dert, sind gemäß § 134 BGB grundsätzlich nichtig. d) Der Überlassungsanspruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF setzt einen wirksamen Ko n- zessionsvertrag mit d em neuen Netzbetreiber voraus. e) Der Durchsetzung des Anspruchs auf Netzüberlassung aus einer Endschaftsbestimmung steht der Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegen, wenn eine Auswahlentsche i- dung der Gemeinde zu Lasten des bisherigen Netzbetreibers gegen das Gebot diskrimini e- rungsfreien Zugangs nach § 46 Abs. 1 EnWG und damit gegen § 20 Abs. 1 GWB aF ve r- stößt. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12 - OLG Schleswig LG Kiel - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verh an d- lung vom 17 . Dezember 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck sowie die Richter Prof. Dr. Strohn, Dr. Kirchhoff , Dr. Bacher und Dr. Deichfuß für Recht erkannt : Die Revision gegen das Urteil des Kartellsenats des Schleswig - Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 22. Novem - ber 2012 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist eine hundertprozentige Tochter der Vereinigten Stad t- werke GmbH, deren Anteile wiederum zu jeweils gleichen Teilen von de r Stadt Bad Oldesloe ( Eigenbetrieb Stadtwerke ) , der Stadtwerke Mölln GmbH und der Stadtwerke Ratzeburg GmbH gehalten werden, in deren Gebieten die Klägerin bereits die Stromverteilungsnetze betreibt. Die Beklagte ist Eigentümerin des Stromve rsorgungsnetzes in den 36 Gemeinden der Ämter Sandesneben - Nusse und Berkenthin (nachfolgend Netzgebiet). Die jeweilige Endschaftsbestimmung der gleichlautenden Weg e- nutzungsverträge zwischen der Schleswag AG, der Rechtsvorgängerin der B e- klagten, und diesen Gemeinden sieht vor, dass die Gemeinde berechtigt und auf Verlangen der Schleswag verpflichtet ist, die ausschließlich der Stromverte i- lung im Gemeindegebiet dienenden Anlagen zum Sachzeitwert zu übernehmen. 1 2 - 3 - Mit Blick auf das Ausl aufen der Wegenutzungsver träge in den Jahren 2009 oder 2010 nur mit der Gemeinde Groß Boden war eine Laufzeit bis zum 14. Dezember 2012 vereinbart schrieben die Gemeinden die Neuvergabe der Wegerechte aus. In dem auch an die Beklagte übersandten " Verfahrensbrief " des Amtes Ber kenthin vom 1. September 2009 wurden die Beurteilungskriterien für die Angebote und ihre Gewichtung bei der einheitlichen Auswahlentsche i- dung wie folgt mitgeteilt: 1. Wegenutzungsvertrag 100 1.1 Endschaftsbestimmung 15 1.2 Kaufpreisregelung 15 1.3 Ko nzessionsabgabe 5 1.4 Gemeinderabatt 5 1.5 Abschlagszahlungen 5 1.6 Folgekostenübernahme 5 1.7 Vertragslaufzeit 5 1.8 Beseitigung von Verteilanlagen 5 1.9 Zusatzleistungen 5 1.10 Auskunftsansprüche 10 1.11 Rechtsnachfolge 5 1.12 Regionale Präsenz 10 1.13 Bemühung um störungsfreien Netzbetrieb 10 2. Geschäftsmodell Netzgesellschaft 70 2.1 Höhe des kommunalen Anteils an Netzen 15 2.2 Mitgestaltungsrechte/Einflussmöglichkeiten 10 2.3 Kommunaler Vermögenszuwachs 10 2.4 Höhe des kommun alen Kapitaleinsatzes für den Netzerwerb 15 2.5 Höhe der wirtschaftlichen Risiken 10 2.6 Möglichkeiten der Geschäftsfelderweiterung 10 Die Klägerin, die Beklagte und mehrere andere Betreiber bewarben sich. Die Gemeinden entschieden sich einheitlich für die Klägerin . In der öffentlichen Bekanntmachung dieser Entscheidung durch die Ämter Berkenthin und Sa n- desneben - Nusse vom 31. März 2010 heißt es zum Angebot der Klägerin unter anderem , diese habe bei der vergleichenden Bewertung die insgesamt höchste 3 4 - 4 - Punktzahl erhalten; sowohl die Gestaltung des Wegenutzungsvertrags als auch die des Geschäftsmodells der Netzgesellschaft seien als für die Gemeinden am vorteilhaftesten bewertet worden. Die Gemeinden traten der Klägerin die Ansprüche aus den Endschafts - bestimmungen der bisherigen Konzessionsverträge ab. Die Parteien konnten sich anschließend nicht über den Umfang der zu übereignenden Anlagen und die zu erteilenden Auskünfte sowie den Kaufpreis einigen. Die Klägerin verlangt mit der Klage Auskunft über den Bestand aller im Netzgebiet befindlichen Stromverteilungsanlagen, Strukturwerte sowie über D a- ten, die für die Regulierung der Netzentgelte erheblich sind . Für den Fall des zumindest teilweisen Obsiegens mit diesem Klageantrag begehrt sie ferner die Fes tstellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen verzögerter oder unvollständiger Erfüllung der Auskunfts - oder Netzübertragungsansprüche. Nach einer Klageerweiterung im Berufungsverfahren beantragt sie außerdem im Wege der Stufenklage, die Beklagte zu verurteilen, ihr nach Erteilung der Auskunft über deren Be stand Zug um Zug gegen Zahlung des noch zu ermi t- telnden Netzkaufpreises Eigentum und Besitz an den für den Betrieb der Stromverteilungsnetze der allgemeinen Versorgung im Netzgebiet notwendi gen Verteilungsanlagen zu übertragen. Die Beklagte hat dem erstmals im Prozess entgegengehalten, es fehle an wirksamen neuen Wegerechtsverträgen, weil die Konzessionsv ergaben nach unzulässigen Kriterien erfolgt seien. Das Landgericht (LG Kiel, RdE 2012 , 263) hat die Klage abgewiesen . D ie Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben , wobei das Berufungsg e- richt (OLG Schleswig, ZNER 2013, 403) auch die erweiterte Klage auf Überei g- nung des Netzes abgewiesen hat. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre zuletzt gestellten Anträge weiter . 5 6 7 8 - 5 - Entscheidungsgründe: A. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin auf Übertr a- gung des Netzes aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG oder aus dem ab getretenen Anspruch gemäß § 9 Nr. 1 de r jeweiligen Konzessionsvertr ä g e verneint und deshalb auch die weiteren Klageanträge abgewiesen. Dazu hat es ausgeführt: Die Gemeinden hätten die Bestimmungen des § 46 Abs. 3 EnWG nicht beachtet und damit gegen das Diskriminierungsverbot des § 46 Abs. 1 Satz 1 EnWG verstoßen. Sie sei en zu einer diskriminierungsfreien Auswahl des Net z- betreibers verpflichtet gewesen, bei der schon vor Inkrafttreten des § 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG vorrangig die Ziele des § 1 EnWG zu berücksichtigen gewesen seien. Dem würden d ie von den Ämtern angelegten Bewertungskriterien nicht gerecht. Ausschreibung und Vergabe hätten sich nicht auf die Auswahl des eff i- zientesten Betreibers gerichtet, sondern entsprechend einer vorab getroffenen politischen Entscheidung zur Rekommunalisierun g darauf gezielt , die wirtschaf t- liche Situation der Gemeinden durch Beherrschung des Netzes zu verbessern. Zugleich hätten die Gemeinden damit gegen das Behinderungsverbot des § 20 GWB aF verstoßen . A ls Unternehmen im Sinn e dieser Vorschrift hä t- ten sie jeweils ein Monopol auf dem relevanten Angebotsmarkt für Leitung s- rechte zum Verteilnetzbetrieb im Gemeindegebiet. Eine Entscheidung über d e- ren Vergabe, welche die energiewirtschaftsrechtlichen Kriterien missachte oder hintanstelle, sei sachwidrig und leist ungsfremd, insbesondere wenn dadurch im eigenen wirtschaftlichen Interesse ein kommunal beherrschte r Betreiber gleic h- sam in den Sattel ge h o ben werde . Der Verstoß gegen § 46 Abs. 3 EnWG und § 20 GWB aF habe au s- nahmsweise die Unwirksamkeit der gesetzwidri gen Entscheidung über den Netzbetreiber nach § 134 BGB zur Folge. B loße Gleichbehandlungs - , Unterla s- 9 10 11 12 - 6 - sungs - oder Schadensersatzansprüche Dritter seien nicht ausreich en d oder nicht praktikabel . Zudem sei die Klägerin nur eingeschränkt schutzwürdig , weil sie die Ausschreibungskriterien genau gekannt habe und im Übrigen den sie beherrschenden Gemeinden, zu denen auch die hier als Konzessionsgeber beteiligten Gemeinden hinzuk ämen , so nahe stehe, dass dies im Ergebnis der wirtschaftlichen (Teil - )Identität eines K onzerns nicht unähnlich erscheine. Die auf Kartellrecht gestützte Einwendung der Beklagten sei nicht ve r- wirkt. Bei § 46 EnWG und § 20 GWB aF handele es sich um Vorschriften, die jederzeit zu beachten seien. Da die Normen ein Verbot erforderten, könne e s auf den Zeitablauf und das Verhalten des Benachteiligten nicht ankommen. An der Durchsetzung des abgetretenen, auf Übereignung gerichteten Anspruchs aus § 9 de r Konzessionsvertr ä g e sei die Klägerin aus kartellrechtl i- chen Gründen gehindert, weil sie da mit gegen das Diskriminierungsverbot ve r- stoße . Es stelle eine unzulässige Rechtsausübung dar, die mit § 13 EnWG 1998 geschaffenen gesetzlichen Pflichten durch Berufung auf die Endschaft s- bestimmungen der nach altem Recht geschlossenen Konzessionsverträge zu umgehen . Dies müsse auch die Klägerin als Zessionarin gegen sich gelten la s- sen . B. Die Revision hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat zu Recht sowohl gesetzliche als auch vertragliche Ansprüche der Klägerin verneint. I. Als marktbeherrschend e Anbieter der Wegenutzungsrechte in ihr em Gebiet sind die Gemeinde n gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB (§ 20 Abs. 1 GWB aF) und § 46 Abs. 1 EnWG verpflichtet, den Konzessionär für den B etrieb eines Energieversorgungsnetzes in einem diskriminierungsfrei en Wettbew erb ausz u- wählen ( nachfolgend zu 1) . Die Auswahl muss in einem transparenten Verfa h- ren erfolgen und ist vorrangig an Kriterien auszurichten, die das Ziel de s § 1 EnWG ( Gewährleistung einer sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundl i- 13 14 15 16 - 7 - chen, effizienten und u mweltverträglichen leitungsgebundenen örtlichen Ve r- sorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas ) konkretisieren ( nachfolgend zu 2 ). G enüg t die Konzessionsvergabe diesen Anforderungen nicht, liegt eine unbillige Behinderung der jenigen Bewerber vor, de ren Chancen auf die Ko n- zession dadurch beeinträchtigt worden sind ( nachfolgend zu 3 ) . 1. Gemeinden haben bei der Vergabe von Wegenutzungsrechten im Sinne von § 46 Abs. 2 EnWG das Diskriminierungsverbot der § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB (§ 20 Abs. 1 GWB aF) und § 46 Abs. 1 EnWG zu beachten. a) Z utreffend hat d as Berufungsgericht die Gemeinden als Normadress a- ten des kartellrechtlichen Diskriminierungs - und Behinderungs verbots anges e- hen . a a ) Gemeinden handeln beim Abschluss von Konzessionsverträgen als Unter nehmen im Sinn e des deutschen Kartellrechts (BGH, Beschluss vom 15. April 1986 KVR 6/85, WuW/E BGH 2247, 2249 Wegenutzungsrecht; B e- schluss vom 11. März 1997 KZR 2/96, RdE 1997, 197, 198 Erdgasdurch - gangsleitung). b b ) Sie haben dabei eine marktbe herrschend e Stellung. (1 ) Sachlich relevanter Markt ist das Angebot von Wegenutzungsrechten zur Verlegung und zum Betrieb von Leitungen, die zum Netz der allgemeinen Versorgung mit Energie gehören (sog. " qualifizierte Wegenutzungsrechte " im Sinne von § 46 Abs. 2 EnWG, vgl. etwa Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsvertr ä- ge im System des europäischen und deutschen Wettbewerbsrechts, S. 53). Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Gemeinden seien nicht als Anbieter von Leitungsrechten, sondern als Nachfrager v on Netzinfrastrukturdienstlei s- tungen zu behandeln, weil sie die kommunale Energieversorgung zu gewäh r- leisten hätten. Auch wenn der Konzessionsvertrag eine Nachfrage nach Netz - 17 18 19 20 21 - 8 - infrastrukturdiensten deckt, ändert dies nichts daran, dass die Gemeinde damit zu gleich ihre Wegerechte wirtschaftlich verwertet. (2 ) Der relevante Markt ist örtlich auf das Gemeindegebiet der jeweiligen Gemeinde beschränkt (BGH, RdE 1997, 197, 199 mwN Erdgasdurchgangs - leitung ; Säcker/Mohr/Wolf , aaO S. 54 ff . ; Büdenbender , Materi ellrechtliche En t- scheidungskriterien der Gemeinden bei der Auswahl des Netzbetreibers in energiewirtschaftlichen Konzessionsverträgen, S. 69 f . ; Salje, EnWG, § 46 Rn. 184; aA Brucker in Kermel/Brucker/Baumann , Wegenutzungsverträge und Konzessionsabgaben in der Energieversorgung, S. 91 ff . ). Er umfasst sämtliche Wege, die sich für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen zur unmittelb a- ren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet eignen. Eine Einbeziehung anderer Gemeinden in den örtlich relev anten Markt ist nicht im Hinblick auf das Bedarfsmarktkonzept geboten. Die Wegerechte der Gemeinde sind aus Sicht der am Netzbetrieb interessierten Unternehmen nicht funktional gegen diejenigen einer anderen Gemeinde austauschbar, die keinen Zugang zu den örtlichen Anschlussnehmern erlauben und im Übrigen regelm ä- ßig in einem nicht deckungsgleichen zwanzigjährigen Turnus durch andere ör t- liche Wegerechtsmonopolisten vergeben werden. Räumliche Zugangsschra n- ken auf dem nachgelagerten Markt, auf dem sich der Nac hfrager als Anbieter betätigen will, können den relevanten Markt begrenzen (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 2011 KZR 6/09, BGHZ 189, 94 Rn. 12 MAN - Vertragswerk statt). So liegen die Dinge hier. Als Betreiber des Netzes der allgemeinen Versorgung in einem bestimmten Gemeindegebiet kann sich nur ein Unternehmen betätigen, dem die Gemeinde die entsprechende Konzession übertragen hat. b) Der betroffene Markt ist gleichartigen Unternehmen üblicherweise z u- gänglich. Der Zugang zum Wegenutzungsrecht ist berei ts dadurch eröffnet, dass die Gemeinden a ufgrund der Bekanntmachungspflichten nach § 46 Abs. 3 EnWG fremde Unternehmen dazu aufzufordern ha ben , sich im Wettbewerb um 22 23 24 - 9 - die Konzession zu bewerben (vgl. BG H, Urteil vom 6. Oktober 1992 KZR 10/91, BGHZ 119, 33 5, 339 Stromeinspeisung I). c ) Als Normadressat sind die Gemeinde n gem. § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB (§ 20 Abs. 1 GWB aF) verpflichtet, im Auswahlverfahren keinen Bewerber um die Konzession unbillig zu behindern oder zu diskriminieren . Diese Verpflic h- tung st eht mit den Regelungen des Energiewirtschaftsrechts und dem Recht auf kommunale Selbstverwaltung im Einklang. aa) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Regelung des § 46 Abs. 1 Satz 1 EnWG auf die von § 46 Abs. 2 EnWG erfas s- ten Wegenutzungsverträge Anwendung findet. Die Gemeinden sind verpflichtet, auch über solche Konzessionen diskriminierungsfrei zu entscheiden ( OLG Dü s- seldorf, RdE 2013, 128, 135; Büdenbender , aaO S. 40 ff.; Säcker /Mohr/Wolf , aaO S. 46; Klemm, VersorgW 2005, 1 97, 200; Monopolkommission, 65. Son - dergutachten Rn. 456; BKartA, Beschluss vom 30. November 2012 B8 - 101/11 Rn. 62 Kreisstadt Mettmann; zu § 13 Abs. 1 Satz 1 EnWG 1998 siehe auch BGH, Urteil vom 16. November 1999 KZR 12/97, BGHZ 143, 128, 155 f. En dschaftsbestimmung I; aA etwa Theobald in Danner/Theobald , Energi e- recht, Stand September 2013, § 46 Rn. 34; Kermel/Brucker/Baumann , aaO S. 85 ) . Die kartellrechtlichen und die energiewirtschaftsrechtlichen Anforderu n- gen stimmen insoweit überein. (1) Nach § 46 Abs. 1 Satz 1 EnWG haben Gemeinden ihre öffentlichen Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen zur unmittelb a- ren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet diskriminierungsfrei durch Vertrag zur Verfügung zu stellen. Der Wo rtlaut dieser Bestimmung erfasst ohne weiteres auch Leitungen, die zu einem Energieversorgungsnetz der al l- gemeinen Versorgung im Gemeindegebiet (§ 46 Abs. 2 EnWG) gehören. Der in § 46 Abs. 1 Satz 1 EnWG verwendete Begriff "unmittelbare Versorgung" b e- schrän kt den Anwendungsbereich der Norm nicht auf zusätzlichen Direkt - 25 26 27 - 10 - leitungsbau (vgl. § 48 Abs. 1 Satz 1 EnWG, § 103 Abs. 1 Nr. 2 GWB aF; BerlKommEnR /Wegner, 2. Aufl., EnWG § 46 Rn. 28; aA etwa Albrecht in Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, 4. Au fl., § 9 Rn. 36 f.). (2) Der Aufbau des § 46 EnWG lässt nicht erkennen, dass die Gemei n- den die Entscheidung über den Abschluss der von Absatz 2 dieser Norm e r- fassten Verträge ohne Bindung an das Diskriminierungsverbot des § 46 Abs. 1 EnWG treffen können . Die Bestimmung des § 46 Abs. 2 EnWG enthält eine Laufzeitbeschränkung für Wegerechtsverträge, die dem allgemeinen Verso r- gungsnetzbetrieb dienen (Satz 1), und statuiert Pflichten des bisher Nutzung s- berechtigten beim Vertragsablauf (Satz 2). Daraus ergibt sich keine gegenüber § 46 Abs. 1 EnWG abschließende Regelung. Vielmehr treten diese Besti m- mungen für Verträge nach Absatz 2 neben § 46 Abs. 1 EnWG. Nichts anderes gilt für § 46 Abs. 3 EnWG, der für Verträge nach § 46 Abs. 2 EnWG insbeso n- dere Bekanntmachung spflichten bei Laufzeitende und vor einer Vertragsverlä n- gerung vorsieht. (3) Ferner gilt § 46 Abs. 1 Satz 2 EnWG, wonach die Gemeinden bis zum Angebot des Höchstsatzes der zulässigen Konzessionsabgaben den Abschluss von Wegerechtsverträgen verweigern kö nnen, auch - und gerade - für Verträge nach § 46 Abs. 2 EnWG. Mit § 46 Abs. 1 Satz 2 EnWG sollten den Gemeinden ihre bisherigen Konzessionseinnahmen gesichert werden (vgl. BT - Drucks. 13/7274, S. 32 f.). Voraussetzung dafür ist die Anwendbarkeit des § 46 Ab s. 1 EnWG auf alle Leitungsrechte zur unmittelbaren Versorgung (vgl. Büdenbender , aaO S. 43 f.). bb) Die Pflicht der Gemeinden zur diskriminierungsfreien Auswahl des Konzessionärs steh t mit dem Recht auf kommunale Selbstverwaltung (Art. 28 Abs. 2 GG) im Einklang. 28 29 30 - 11 - (1) Die Versorgung der Einwohner und ortsansässigen Unternehmen mit Energie ist eine Aufgabe der verfassungsrechtlich geschützten kommunalen Selbstverwaltung (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 2005 KVR 27/04, BGHZ 163, 296, 302 Arealnetz; BVerfG, NJW 1990, 1783; BVerwGE 98, 273, 275 f.; Mehde in Maunz/Dürig, GG, Stand Nov. 2012, Art. 28 Abs. 2 Rn. 93). Dies b e- deutet jedoch nicht, dass die im Zusammenhang mit dieser Versorgung stehe n- de wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden keinen rechtli chen Schranken u n- terläge. Das Recht zur kommunalen Selbstverwaltung besteht vielmehr nur im Rahmen der allgemeinen Gesetze, zu denen auch das Energiewirtschaftsg e- setz zählt (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Juli 2006 KVR 28/05, BGHZ 168, 295 Rn. 20 Deutsche Bahn/KVS Saarlouis). (2) Die Vorschrift des § 46 Abs. 1 EnWG greift entgegen der Ansicht der Revision nicht in verfassungswidriger Weise in den Kernbestand des Selbs t- verwaltungsrechts ein (Büdenbender , aaO S. 65). Als Kernbereich der Selbs t- verwaltung sgarantie ist grundsätzlich nur die Möglichkeit der Gemeinde zur wirtschaftlichen Betätigung als solche geschützt, nicht aber einzelne Auspr ä- gungen wirtschaftlicher Tätigkeit (Mehde in Maunz/Dürig , aaO Art. 28 Abs. 2 Rn. 113 ff., insbesondere 116; Schink, NVwZ 2002, 129, 133). (3) Soweit in der aus § 46 Abs. 1, 4 EnWG folgenden Verpflichtung der Gemeinden, auch Eigenbetriebe, Eigengesellschaften und kommunale Beteil i- gungsgesellschaften bei der Konzessionsvergabe nicht ohne sachlichen Grund zu bevorzugen, überhaupt ein Eingriff in das Recht auf kommunale Selbstve r- waltung zu sehen sein sollte, wäre er jedenfalls verhältnismäßig und verfa s- sungsrechtlich unbedenklich. Die Pflicht zur diskriminierungsfreien Entsche i- dung über den Netzbetreiber ist zur Förderung des Wettbewerbs um das für den Betrieb des allgemeinen Versorgungsnetzes notwendige Wegenutzung s- recht im Interesse der Allgemeinheit an einer Verbesserung der Versorgungs - bedingungen geeignet und erforderlich (vgl. BGHZ 168, 295 Rn. 21 aE - Deu t- 31 32 33 - 12 - sche Bahn/ KVS Saarlouis). Die Regelung beschränkt die Gemeinden auch nicht übermäßig. Sie sind nicht gehindert, sich mit einem eigenen Unternehmen oder einem Eigenbetrieb am Wettbewerb zu beteiligen und auf dieser Grundl a- ge gegebenenfalls den Netzbetrieb selbst zu ü bernehmen. 2. Aus der Bindung der Gemeinden an das Diskriminierungsverbot erg e- ben sich sowohl verfahrensbezogene (nachfolgend zu a) als auch materielle Anforderungen (nachfolgend zu b) an die Auswahlentscheidung. a) Das Auswahlverfahren muss zunächst so gestaltet werden, dass die am Netzbetrieb interessierten Unternehmen erkennen können, worauf es der Gemeinde bei der Auswahl entscheidung ankommt. Denn nur dann ist gewäh r- leistet, dass die Auswahlentscheidung im unverfälschten Wettbewerb nach sachlichen Kriterien und diskriminierungsfrei zugunsten desjenigen Bewerbers erfolgt, dessen Angebot den Auswahlkriterien am besten entspricht. Das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot verlangt dementspr e- chend, dass den am Netzbetrieb interessier ten Unternehmen die Entsche i- dungskriterien der Gemeinde und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsa b- gabe mitgeteilt werd en (s. dazu BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 KZR 65/12 Rn. 44 ff. Stromnetz Heiligenhafen ; OLG München, Urteil vom 26. September 2013 U 358 9 /12 Kart, juris Rn. 138; Albrecht in Schneider/ Theobald , aaO § 9 Rn. 88; EKartB BW, Positionspapier Konzessionsvergabe, S. 5; Monopolkommission, 65. Sondergutachten Rn. 466; vgl. ferner BGH, Urteil vom 7. November 2006 KZR 2/06, WuW/E DER 1951 Rn. 16 Bevorzugung einer Behindertenwerkstatt; Urteil vom 13. November 2007 KZR 22/06, WuW/E DE R 2163 Rn. 14). b) Das aus dem Diskriminierungsverbot abzuleitende allgemeine Gebot, eine Auswahlentscheidung allein nach sachlichen Kriterien zu t reffen, wird für den Bereich der Konzessionsvergabe durch das Energiewirtschaftsrecht näher 34 35 36 - 13 - bestimmt . Danach ist die Auswahl des Netzbetreibers vorrangig an Kriterien auszurichten, die die Zielsetzung des § 1 Abs. 1 EnWG konkretisieren. aa) Der Betrieb eines Strom - oder Gasnetzes soll in dem betroffenen ör t- lichen Bereich zur Erreichung des Ziels des § 1 Abs. 1 EnWG beitragen, eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und u m- weltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektriz i- tät und Gas zu gewährleisten. Hinzukommt seit 4. August 2011 d ie zunehme n- de Versorgung aus erneuerbaren Energien, die jedoch im Streitfall noch keine Bedeutung hat . Das Ziel des § 1 Abs. 1 EnWG verfolgt das Energiewirtschaft sgesetz z u- nächst, indem die Netzentgelte so reguliert werden, dass sie den Entgelten möglichst nahekommen, die sich einstellen würden, wenn sich der jeweilige Betreiber einem Wettbewerb beim Netzbetrieb stellen müsste. Auch soweit dies im Wege der Anreizre gulierung geschieht, die den Netzbetreibern zur Annäh e- rung an hypothetische Wettbewerbspreise Effizienzvorgaben macht, findet d a- bei jedoch stets ein relativer Maßstab Anwendung, der durch die vergleichswe i- se effizientesten Netzbetreiber gebildet wird. Die an die Stelle des beim Netzb e- trieb nicht möglichen Wettbewerbs tretende Regulierung ergänzt das Energi e- wirtschaftsrecht in bestimmten zeitlichen Abständen durch einen Wettbewerb um den Netzbetrieb. Dadurch soll derjenige (neue) Netzbetreiber ermittelt we r- d en, der nach seiner personellen und sachlichen Ausstattung, seiner fachlichen Kompetenz und seinem Betriebskonzept am besten geeignet ist, beim Netzb e- trieb eine sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umwel t- verträgliche leitungsgebun dene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität zu gewährleisten. bb) Zu Unrecht meint die Revision, dass die Auswahl des Konzession s- vertragspartners bis zum Inkrafttreten von § 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG am 4. August 2011 nach der Rechtsprechung des Bund esgerichtshofs frei von g e- 37 38 39 - 14 - setzlichen Vorgaben gewesen sei. Zwar hat der Senat zum Zweck der Laufzei t- beschränkung für Konzessionsverträge nach § 103a GWB aF auf 20 Jahre ausgeführt, dass die Kommunen völlig frei und ungehindert darüber sollten en t- scheiden k önnen, wer nach Auslaufen eines Konzessionsvertrags für die Ene r- gieversorgung zuständig sein solle (BGHZ 143, 128, 146 f. Endschaftsbestim - mung I). Diese Aussage des Senats steht aber im Zusammenhang mit dem damaligen Ziel der gesetzlichen Regelung, den freien Wettbewerb um - seine r- zeit noch - geschlossene Versorgungsgebiete zu eröffnen und zu schützen. Es galt zu vermeiden, dass d ie Höhe der in einer Endschafts bestimmung vorges e- henen Gegenleistung für die Netzübernahme eine prohibitive Wirkung hatte und deshalb zu einer faktischen Bindung der Gemeinde an den bisherigen Netzb e- treiber führte, die dem Zweck der Laufzeitbeschränkung zuwiderliefe, im A b- stand von 20 Jahren eine freie Entscheidung über den künftigen Netzbetreiber zu treffen. Die Entscheidungsfre iheit der Gemeinde ist also vor Bindungen an den bisherigen Vertragspartner geschützt, die über eine Laufzeit von 20 Jahren hinausgehen. Dies entspricht der Zielsetzung des vom Gesetz gewollten Wet t- bewerbs um das Netz. Dass die Gemeinde bei der Bestimmung des künftigen Konzessionärs frei von jeder gesetzlichen Vorgabe sei , ergibt sich daraus nicht. Dasselbe gilt für die Gesetzesbegründung zu § 13 EnWG 1998 (heute § 46 EnWG), wonach die Kommunen "auch künftig frei entscheiden (können), ob die Versorgung d urch ein eigenes Stadtwerk oder ein anderes Unternehmen erfolgen soll" (BT - Drucks. 13/7274, S. 32). cc ) Zwar hat der Gesetzgeber bei Einführung des § 13 EnWG 1998 d a- von abgesehen, ausdrücklich zu bestimmen, nach welchen Kriterien die G e- meinde ihre Entsc heidung über die Auswahl des Netzbetreibers zu treffen hat, und lediglich seiner Erwartung Ausdruck verliehen, dass sie nach rationalen Kriterien erfolgt (BT - Drucks. 13/7274, S. 21). Auch ordnet erst § 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG seit 4. August 2011 ausdrücklich an, dass die Gemeinde bei der 40 41 - 15 - Auswahl des Unternehmens den Zielen des § 1 EnWG verpflichtet ist. Schon unter Geltung von § 13 EnWG 1998 und § 46 EnWG 2005 hatte aber die Ko n- zessionsvergabe entsprechend der Zielbestimmung des § 1 EnWG zu erfolgen (OVG Lüne burg, ZNER 2013, 541, 542 ; OLG Stuttgart, Beschluss vom 7 . November 2013 201 Kart 1/13; Büdenbender , aaO S. 37 f., 63; Hellermann/ Hermes in Britz/ Hellermann/ Hermes, EnWG, 2. Aufl., § 1 Rn. 40; Wied e- mann/Scholz, Handbuch des Kartellrechts, 2. Aufl., § 34 Rn. 216 ) und die Au s- wahl des Netzbetreibers sich mithin vorrangig an diesen Zielen auszurichten (weitergehend Monopolkommission, 65. Son dergutachten Rn. 469; EKartB BW, Musterkriterienkatalog; Höch, RdE 2013, 60, 67; zurückhaltender OVG Lün e- burg, ZNER 2 013, 541, 542 (mindestens 50%); aA Sauer, EWeRK 2013, 28, 41; Hellermann, EnWZ 2013, 147, 151 f. zu § 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG 2011 ) . Die Auslegung eines Gesetzes hat stets mit Rücksicht auf den mit ihm verfolgten Zweck zu erfolgen (zur Bedeutung des Geset zeszwecks für die Au s- legung des Energiewirtschaftsrechts vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2005 KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 344 f. Stromnetznutzungsentgelt I; Urteil vom 4. März 2008 KZR 29/06, WuW/E DE - R 2279 Rn. 30 Stromnetz nutzungs - entgelt III; all gemein zur teleologischen Auslegung etwa MünchKomm.BGB/ Säcker, 6. Aufl., Einleitung Rn. 142 ff.). In diesem Sinne hat der Bundesg e- richtshof bereits zur Laufzeitregelung für Konzessionsverträge nach § 103a Abs. 1 GWB aF entschieden, dass ein Wechsel des Konzessionsnehmers zu erfolgen habe, wenn sich dadurch entsprechend der Zielsetzung des schon damals geltenden Energiewirtschaftsrechts die Versorgungsbedingungen ve r- bessern ließen (BGH, Urteil vom 22. März 1994 KZR 22/92, WuW/E BGH 2914, 2917 Nachvertragliche Konzessionsabgabe I; vom 3. Juli 2001 KZR 10/00, WuW/E DE - R 719, 721 Nachvertragliche Konzessionsabgabe II). Dementsprechend hat auch der Gesetzgeber schon die Zweckbestimmung des § 1 EnWG 1998 als wichtig für die Auslegung der folgenden Bestimmungen des Gesetzes angesehen (BT - Drucks. 13/7274, S . 13) und der Einfügung des ne u- 42 - 16 - en Satzes 5 in § 46 Abs. 3 EnWG im Jahr 2011 lediglich klarstellende Bede u- tung beigemessen ( BT - Drucks. 17/6072, S. 88). dd ) Die Bindung der Auswahlentscheidung der Gemeinden an die Ziele des § 1 Abs. 1 EnWG steht in Eink lang mit dem kommunalen Selbstverwa l- tungsrecht (Art. 28 Abs. 2 GG). (1 ) Bei der ihnen übertragenen Aufgabe der Konzessionsvergabe stehen die Gemeinden in eine m Interessenwiderspruch , den das Gesetz auflösen muss . Mit der Konzessionsvergabe befriedig t die Gemeinde nicht nur als Nachfrager den Bedarf nach einem sicheren und preisgünstigen Netzbetrieb im Gemeindegebiet, sondern sie verwertet gleichzeitig auch - als marktbeher r- schender Anbieter die kommunalen Wegerechte. Als Anbieter ist sie daran interessiert, für die Konzession einen möglichst hohen Preis zu erzielen. Ihr I n- ter esse als Nachfrager muss hingegen darauf gerichtet sein, vom Netzbetreiber eine best möglich e Leistung zu einem möglichst niedrigen Preis zu erlangen. Dem trägt das Gesetz d adurch Rechnung, dass die Gemeinde nach § 46 Abs. 1 Satz 2 EnWG unbeschadet ihrer Verpflichtungen nach Satz 1 den Abschluss von Verträgen ablehnen kann, solange das Energieversorgungsunternehmen die Zahlung von Konzessionsabgaben in Höhe der Höchstsätze na ch § 48 Abs. 2 EnWG verweigert und eine Einigung über die Höhe der Konzessionsa b- gaben noch nicht erzielt ist. Indem ihr das Recht zugebilligt wird, den Vertrag s- schluss abzulehnen, kann die Gemeinde mithin ihrem Inter esse an der Erzi e- lung eines möglichst h ohen Preises für die Überlassung der Wegenutzung bis zur gesetzlichen Höchstgrenze uneingeschränkten Vorrang einräumen. Das Gesetz regelt ferner in § 3 KAV abschließend , welche weiteren Leistungen Ve r- sorgungsunternehmen und Gemeinden für Wegerechte neben o der anstelle von Konzessionsabgaben vereinbaren oder gewähren dürfen. Damit setzt das Gesetz der Berücksichtigung der finanziellen Interessen der Gemeinde als 43 44 45 - 17 - marktbeherrschender Anbieterin ebenso klare wie enge Grenzen, die es erst ermöglichen, aber auch gebieten, die Konzessionsvergabe im Übrigen an dem Bedarf auszurichten, den die Gemeinde als Nachfrager im Interesse aller Net z- nutzer befriedigen muss. Daraus ergibt sich zugleich, dass die weiteren, nicht auf den zulässigen Inhalt des Konzessionsvertra gs bezogenen Auswahlkriterien an den energi e- wirtschaftsrechtlichen Zielen orientiert sein müssen, die mit dem Wettbewerb um das Netz und der Auswahl des bestgeeigneten Bieters erreicht werden so l- len. ( 2 ) Der Zweck des Gesetzes, einen Wettbewerb um das Netz zu erre i- chen, lässt weitere Auswahlkriterien , die weder konzessionsabgabenrechtlich zulässige Nebenleistungen im Zusammenhang mit der Wegenutzung noch die Ausrichtung des Netzbetriebs auf die Ziele des § 1 EnWG betreffen, nicht zu. Sie begründeten die Gefahr, entweder in Widerspruch zu den Schranken zu treten, die das Gesetz der Berücksichtigung des finanziellen Interesses der Gemeinde als Anbieter zieht, oder Fehlanreize im Wettbewerb um das Netz zu setzen und damit den Zweck d ieses Wettbewerbs zu ver fehlen. Dies bedeutet indes nicht, dass den Gemeinden bei der Formulierung und Gewichtung der Auswahlkriterien kein Spielraum verbliebe , und steht daher auch nicht im Widerspruch zu den Anforderungen, die sich aus der Gewährlei s- tung der kommunalen Selbs tverwaltung ergeben. Das energiewirtschaftsrechtliche Ziel einer möglichst sicheren, prei s- günstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen le i- tungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas vereint mehrere Ei nzelziele, die unterschiedlicher Konkretisierung, Gewichtung und Abwägung gegeneinander durch die Gemeinde zugänglich sind. Damit wird auch de r Planungshoheit der Gemeinde als einer wesentlichen Ausprägung der 46 47 48 49 - 18 - durch die Gemeindeorgane vermittelten wirksame n Teilnahme der Gemeind e- bürger an den Angelegenheiten des örtlichen Gemeinwesens Rechnung getr a- gen (vgl. BVerwGE 98, 273, 276). So lässt sich etwa den Kriterien der Prei s- günstigkeit einerseits und der Umweltverträglichkeit andererseits unterschiedl i- ches Ge wicht einräumen. Zulässig sind auch Auswahlkriterien, die qualitative Eigenschaften und Unterschiede der Angebote bei Netzbetrieb und Netzverl e- gung bewerten, etwa de n Umfang der Bereitschaft zur Erdverkabelung oder zur Verlegung von Leerrohren. Die Gemeind e kann daher durch die konkreten Kr i- terien, die sie der Auswahlentscheidung zugrunde legt, und deren Gewichtung ihre n Auftrag zur Daseinsvorsorge erfüllen und in der ihr sachgerecht ersche i- nenden Weise konkretisieren . Sie kann ihn damit zum Maßstab machen, an dem sich die Angebote der am Netzbetrieb interessierten Unternehmen messen lassen müssen. (3) Soweit es in der Begründung des Regierungsentwurfs zum Energi e- wirtschaftsgesetz 1998 heißt, es werde nicht bestimmt, nach welchen Kriterien die Gemeinde ih re Auswahlentscheidung zu treffen habe (BT - Drucks. 13/7274, S. 21) , bezieht sich diese Aussage auf die höherer Transparenz dienende Ve r- pflichtung der Gemeinde, bei mehreren Bewerbungen ihre Entscheidung unter Angabe der maßgeblichen Gründe für ihre Auswahl öffentlich bekanntzum a- chen. Diese ursprünglich in § 13 Abs. 3 EnWG 1998 enthaltene Bestimmung wurde unverändert in § 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG 2005 und § 46 Abs. 3 Satz 6 EnWG 2011 übernommen. Daraus kann nicht abgeleitet werden, dass der G e- setzgeber es den G emeinden gestatten wollte, bei der Konzessionsvergabe mit deren Zweck nicht in Einklang stehende Ziele zu verfolgen. ee ) Der Streitfall nötigt zu keiner abschließenden Entscheidung darüber , inwieweit die Planungshoheit der Gemeinde und ihr Recht zur Ko nkretisierung der energiewirtschaftsrechtlichen Ziele des Netzbetriebs es rechtfertigen kö n- nen, bei der Auswahl des Netzbetreibers auch gemeindliche Einflussmöglic h- 50 51 - 19 - ke i ten auf betriebliche Entscheidungen des Netzbetreibers und deren Umfang zu berücksichtige n. (1) Es ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn die Gemeinde ein Angebot besser bewertet, das es ihr erlaubt , auch nach der Konzessionsverg a- be ein legitimes Interesse an der Ausgestaltung des Netzbetriebs zu verfolgen. Dazu zählen etwa Einflussmö glichkeiten der Gemeinde auf Effizienz, Sicherheit und Preisgünstigkeit des Net zbetriebs oder zur Absicherung ihr er Planungsh o- heit bei Netz - oder Kapazitätserweiterungen oder Maßnahmen zur Modernisi e- rung des Netzes. Unbedenklich dürfte es daher sein, als W ertungskriterium beim Angebotsvergleich derartige Einflussmöglichkeiten (insbesondere Inform a- tions - und Nachverhandlungspflichten, Mitwirkungs - und Konsultationsrechte) zu berücksichtigen, wie sie auf vertragsrechtlicher Grundlage geschaffen we r- den können, um insbesondere auch dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Entwicklung der Gemeinde über die gesamte Laufzeit des Konzessionsve r- trags und die sich hieraus ergebenden veränderten Anforderungen an den Netzbetrieb nicht zuverlässig vorhersehbar sind. Alle rdings wird die Gemeinde legitime Einflussmöglichkeiten auf den Netzbetrieb, die sie für unverzichtbar hält, bereits im Rahmen der Leistungsbeschreibung für den Konzessionsvertrag für alle Angebote verbindlich vorgeben müssen. Ihre zusätzliche Berücksicht i- gung bei der Bewertung der ordnungsgemäßen Angebote ist dann nicht mehr möglich. (2) F raglich ist , ob ein Angebot deshalb besser bewertet werden darf, weil der Gemeinde zur Sicherung ihrer Einflussmöglichkeiten eine gesel l- schaftsrechtliche Beteiligung a m Netzbetreiber angeboten wird. Das Bunde s- ka r tellamt hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zu Recht darauf hingewiesen, dass die Forderung nach einer gesellschaftsrechtlichen Verbi n- dung zwischen der Gemeinde und dem Anbieter, der den Netzbetrieb übe r- nehmen möchte, in besonderem Maße mit der Gefahr eines Missbrauchs der 52 53 - 20 - marktbeherrschenden Stellung der Gemeinde und der Verletzung der gesetzl i- chen Vorgaben für die Bewertungskriterien bei der Konzessionsvergabe ve r- bunden ist. Zum einen läuft eine Bet eiligung Gefahr, die Grenzen zu überschre i- ten oder zu umgehen, die die Konzessionsabgabenverordnung der Vereinb a- rung von Gegenleistungen für die Einräumung der Wegenutzungsrechte setzt und zu denen insbesondere auch das Verbot gehört, Verpflichtungen zur Ü be r- tragung von Versorgungseinrichtungen ohne wirtschaftlich angemessenes En t- gelt zu vereinbaren (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 KAV). Zum anderen könnte eine gesel l- schaftsrechtliche Verbindung der beiden Marktseiten als Wertungskriterium in einem Kontext, in dem die ein e marktbeherrschende Seite eine Auswahl zw i- schen verschiedenen Anbietern auf der anderen Marktseite zu treffen hat, zu einer Verfälschung des Leistungswettbewerbs auf der Anbieterseite führen. Da die Gemeinde sich, wie ausgeführt, auch mit einem eigene n Unternehmen oder einem Eigenbetrieb am Wettbewerb um das Netz beteiligen kann, verschaffte ihr ein Wertungskriterium "gesellschaftsrechtlicher Einfluss" stets einen Vorteil gegenüber denjenigen Bewerbern, die die Aufgabe des Netzbetriebs eigenve r- antwortl ich übernehmen wollen. Dies wird allenfalls dann hingenommen werden können, wenn dem legitimen Interesse, die Konkretisierung der energiewir t- schaftsrechtlichen Ziele des Netzbetriebs über die Laufzeit des Konzession s- ve r trages nachzu halten , nicht in anderer Weise etwa durch Regelungen des Vertragsrechts - angemessen Rechnung getragen werden kann. Soweit dies danach in Betracht kommen sollte, müssten jedenfalls die mit einer Beteiligung am Netzbetrieb verbundenen Gegenleistungen (insbesondere der Anteilskau f- preis) und Risiken der Gemeinde bei der Bewertung ebenfalls angemessen b e- rücksichtigt werden. 3. Genügt die Konzessionsvergabe den aus § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB (§ 20 Abs. 1 GWB aF) und § 46 Abs. 1 EnWG abzuleitenden Anforderungen nicht, liegt eine unbill ige Behinderung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden sind. 54 - 21 - Ob ein fehlerhaftes Auswahlverfahren Bewerber um die Konzession u n- billig behindert , bestimmt sich anhand einer Gesamtwürdigung und Abwägung all er beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsb e- schränkungen, die auf die Sicherung des Leistungswettbewerbs und insbeso n- dere die Offenheit der Marktz ugänge geric htet ist (st. Rspr.; vgl. nu r BGH, Urteil vom 24. Oktober 2011 KZR 7/10, WuW/E DE - R 3446 Rn. 37 Grossisten - kündigung). Im Fall der Konzessionsvergabe wird diese Gesamtwürdigung durch das energiewirtschaftsrechtliche Gebot bestimmt, die für den Betri eb eines Energi e- versorgungsnetzes erforderliche Konzession diskriminierungsfrei im Wettb e- werb zu vergeben und die Auswahl zwischen den Anbietern daran auszuric h- ten, welches Angebot nach den von der Gemeinde aufgestellten, die Zielse t- zung des § 1 Abs. 1 EnW G konkretisierenden Kriterien das günstigste ist. Das stimmt mit der Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen überein, im Bereich der Energieversorgung einen Leistungswettbewerb um Netze und die Öffnung eines Zugangs für interessierte und q ualifizierte Betre i- berunternehmen zu Konzessionen zu gewährleisten (vgl. BT - Drucks. 13/7274, S. 21; BGHZ 143, 128, 146 Endschaftsbestimmung I). Das berechtigte Interesse der aktuellen und potentiellen Bewerber um die Konzession ist darauf gerichtet, d ass ihre Chancen auf Erteilung der Ko n- zession durch ein gesetzmäßiges Auswahlverfahren gewahrt werden. Die G e- meinden als bei der Vergabe der Konzessionen marktbeherrschende Unte r- nehmen dürfen ihre eigenen Interessen bei der Auswahlentscheidung nur im geset zlich zulässigen Rahmen verfolg en . Schutzwürdige Interessen fehlerhaft ausgewählte r Unternehmen an der tatsächlichen Erfüllung eines unter Verstoß gegen zwingende Bestimmungen abgeschlossenen Vertrags bestehen jeden - 55 56 57 - 22 - falls vor tatsächlicher Übernahme des Netzes oder Aufnahme des Netzb e- triebs von vornherein nicht. Bei der im Rahmen der Prüfung des kartellrechtlichen Behinderungsve r- bots gebotenen Gesamtwürdigung stellt ein gegen § 46 EnWG verstoßendes Auswahlverfahren somit eine unbillige Behinderung de rjenigen Bewerber dar, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt wurden (vgl. § 33 Abs. 1 GWB). I I . Hiernach hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen, dass d er Klägerin kein Anspruch auf Überlassung oder Übereignung der zum Net z- betrieb notwendigen Verteilungsanlagen gemäß § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG z u- steht . 1. Werden Verträge von Energieversorgungsunternehmen mit Gemei n- den über die Nutzung öffentlicher Verkehrswege für die Verlegung und den B e- trieb von Leitungen, die zu einem En ergieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet gehören, nach ihrem Ablauf nicht verlängert, ist der bisher Nutzungsberechtigte n ach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG in der bis zum 3. August 2011 geltenden Fassung verpflichtet, seine für den Betri eb dieser Netze notwendigen Verteilungsanlagen dem neuen Energieversorgungsunte r- nehmen gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung zu übe r- lassen. Nach der am 4. August 2011 in Kraft getretenen Fassung dieser Vo r- schrift besteht unter denselben Voraussetzungen eine Übereignungspflicht. Für den Inhalt des Anspruchs des neuen Energieversorgungsunternehmens kommt es auf das zur Zeit seiner Entstehung geltende Recht an. Ein etwaiger A n- spruch der Klägerin wäre hier mit Abschluss der jeweiligen neuen Konzession s- verträge zwischen ihr und den Gemeinden im Jahr 2010 entstanden , so dass § 46 Abs. 2 EnWG im Streitfall in der bis zum 3. August 2011 geltenden Fa s- sung anzuwenden ist. 58 59 60 - 23 - 2. Der Konzessionsvertrag mit der Beklagten über das allgemeine Stromverte ilungsnetz im Gebiet der Gemeinden ist zwar nicht verlängert wo r- den. Wie sich aus den Klageanträgen ergibt, ist die Klägerin auch bereit, für die Überlassung des Netzes eine noch zu ermittelnde wirtschaftlich angemess e- ne Vergütung zu zahlen. Die Kläger in ist aber nicht neues Energieversorgung s- unternehmen im Sinne von § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG geworden. a) Für den Anspruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG ist allein der neue Netzbetreiber als "neues Energieversorgungsunternehmen" aktivlegitimiert. D a- bei ber uht die Bezeichnung des Gläubigers als "neues Energieversorgungsu n- ternehmen" auf der weiten Definition des Begriffs "Energieversorgungsunte r- nehmen" in § 3 Nr. 18 EnWG, die auch die Betreiber von Energieversorgung s- netzen einbezieht. Voraussetzung des Überla ssungsanspruchs ist, dass die Übertragung des Netzbetriebs auf den neuen Konzessionär rechtswirksam ist. Dazu bedarf es abgesehen vom Fall der Übernahme des Netzbetriebs durch einen Eigenbetrieb eines wirksamen neuen Konzessionsvertrags (OLG Dü s- seldorf , RdE 2013, 128, 134 f.; LG Frankfurt, RdE 2010, 347, 349; LG Mü n- chen I, ZNER 2012, 643, 644; Höch/Stracke, RdE 2013, 159, 163 ). aa) Allerdings wird auch die Ansicht vertreten, für den Anspruch nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG genüge, dass die Gemeinde ihr e Auswahlentsche i- dung durch den Abschluss eines Konzessionsvertrags zum Ausdruck gebracht habe, jedenfalls wenn die Vergabe nicht an einem offensichtlichen und schwe r- wiegenden Mangel leide. Der bisherige Netzbetreiber sei davor zu schützen, dass sich auf G rund eventuell später erhobener Einwendungen gegen die Vergabe herausstellen könnte, er habe ohne befreiende Wirkung an den fa l- schen, vermeintlichen neuen Konzessionsinhaber geleistet. Im Übrigen bevo r- zuge es den bisherigen Netzbetreiber gegenüber anderen unterlegenen Bewe r- bern, eine auf Vergabefehler gestützte Einwendung gegen den Überlassung s- 61 62 63 - 24 - anspruch zuzulassen (BNetzA, Beschluss vom 19. Juni 2012 BK6 - 11 - 079, S. 14 ff.). bb) Dem ist nicht zuzustimmen. Schon der Gesetzeswortlaut spricht dafür, dass Ansprüche nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG nur demjenigen zustehen, dem die Gemeinde das Weg e- recht wirksam eingeräumt hat. Die Vorschrift stellt dem bisher Nutzungsberec h- tigten (Schuldner) das neue Energieversorgungsunternehmen (Gläubiger) g e- genüber. Entschei dend ist danach der wirksame Wechsel der aufgrund Ko n- zessionsvertrags eingeräumten vertraglichen Berechtigung auf einen neuen Nutzungsberechtigten. Der Zweck der Vorschrift fordert keinen von einer wirksamen Weg e- rechtseinräumung unabhängigen Überlassun gsanspruch. Die Vorschrift des § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG 1998, mit der die heute in § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG enthaltene Regelung in das Gesetz aufgenommen wurde, sollte ausschließen, dass ein Wechsel des Netzbetreibers wegen des Netzeigentums des bisherigen V ersorgers praktisch verhindert wird und es zu wirtschaftlich unsinnigen Do p- pelinvestitionen kommt (BT - Drucks. 13/7274, S. 21). Der Grund der Überla s- sungspflicht, dass das nicht sinnvoll duplizierbare Netz nur von demjenigen g e- nutzt werden kann, der dazu be rechtigt ist, gilt unverändert für § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG. Dem Zweck des Gesetzes lässt sich indes nicht entnehmen, dass es sich dabei statt um einen tatsächlich Berechtigten auch um einen ledi g- lich vermeintlichen Rechtsinhaber handeln könnte. Schließl ich rechtfertigt auch der Schutz des Überlassungsschuldners nicht, eine befreiende Netzüberlassung an einen bloß vermeintlichen Wege - rechtsberechtigten zu ermöglichen. Sie würde dazu führen, dass nach einer späteren wirksamen Konzessionsvergabe an einen Dr itten der wirkliche neue Konzessionär keinen Anspruch nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG gegen den bi s- 64 65 66 67 - 25 - her Berechtigten hätte, weil dieser durch Erfüllung erloschen (§ 362 BGB) und im Übrigen unmöglich geworden (§ 275 BGB) wäre. Ebenso wenig könnte der neue Recht einhaber den Anspruch gegen den unberechtigten Netzinhaber ge l- tend machen, der nicht bisheriger Nutzungsberechtigter ist. In diesem Fall kön n te zwar eine analoge Anwendung dieser Vorschrift erwogen werden. Es ist aber derjenigen Auslegung der Vorzug zu geb en, die eine durch Analogie zu füllende Gesetzeslücke von vornherein vermeidet. Auch dies spricht dafür, e i- nen wirksamen Konzessionsvertrag als Anspruchsvoraussetzung des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG anzusehen. b) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenomm en, dass die Wir k- samkeit des Konzessionsvertrags im Streitfall am Maßstab des § 20 Abs. 1 GWB aF zu messen ist. aa) Für die Frage, ob die Beklagte bei der Konzessionsvergabe durch die Gemeinden unbillig behindert worden ist, kommt es auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung Anfang 2010 an. Der Konzessionsvertrag ist zwar ein Dauerschuldverhältnis, so dass sp ä- tere kartellrechtliche Verbote auf ihn anwendbar sein können (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2010 KZR 71/08, WuW/E DE - R 3275 Rn. 17, 57 Jette Joop; Beschluss vom 18. Februar 2003 KVR 24/01, BGHZ 154, 21, 26 f. Ver - bundnetz II). Für die Frage, ob eine Konzessionsvergabe Mitbewerber unbillig behindert hat, kommt es aber auf das für das Auswahlverfahren geltende Recht an. Ei n zur Zeit seiner Durchführung rechtmäßiges oder rechtswidriges Au s- wahlverfahren kann nicht durch spätere Rechtsänderungen rechtswidrig oder rechtmäßig werden. Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Auswahlen t- scheidung der Gemeinde kommt es somit im St reitfall auf § 46 Abs. 3 EnWG in der bis zum 3. August 2011 und auf § 20 Abs. 1 GWB in der bis zum 29. Juni 2013 geltenden Fassung (§ 20 Abs. 1 GWB aF) an. 68 69 70 - 26 - Durch die am 30. Juni 2013 in Kraft getretene 8. GWB - Novelle ist das bisher in § 20 Abs. 1 GWB ge regelte Diskriminierungs - und Behinderungsverbot zum Zweck einer textlichen Straffung nun in § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB aufgeno m- men worden. Inhaltliche Änderungen sind damit aber nicht verbunden. bb) Es kann dahinstehen, ob und gegebenenfalls inwieweit § 46 EnWG als Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB anzusehen ist. Jedenfalls ist dies beim Diskriminierungs - und Behinderungsverbot des § 20 Abs. 1 GWB aF der Fall (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 2003 KZR 32/01, WuW/E DE - R 1144, 1145 Schülertransporte; Mark ert in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 20 Rn. 229). c) Nach den zu I dargelegten Maßstäben hält die Annahme des Ber u- fungsgerichts, die Beklagte sei mangels einer rechtmäßigen Auswahlentsche i- dung durch die Konzessionsvergabe an die Klägerin unbillig behindert worden, der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. aa ) Dem Berufungsgericht kann allerdings nicht zugestimmt werden, s o- weit es die Kriterien " Konzessionsabgabe " (1.3), " Gemeinderabatt " (1.4), " A b- schlagszahlungen " (1.5) und " Folge kostenübernahme " (1.6) mit insgesamt 20 von 100 Punkten beim Bewertungsteil " Wegenutzungsvertrag " für unzulässig gehalten hat, weil mit ihnen evident fiskalische Interessen der Gemeinden ve r- folgt würden. Diese Kriterien weisen auch im Licht der Erläuter ungen des Verfahren s- briefs einen ausreichenden Bezug zum Gegenstand des Konzessionsvertrags auf. Soweit d ie s der Fall ist, sind die Gemeinden berechtigt, ihre fiskalischen Inter es sen bei der Konzessionsvergabe zu berücksichtigen. Mit der Höhe der Konze ssionsabgabe bewerten die Gemeinden die G e- genleistung für die Einräumung des Wegerechts, wobei es sich naturgemäß um 71 72 73 74 75 76 - 27 - ein sachgerechtes Kriterium handelt (siehe § 46 Abs. 1 Satz 2 EnWG; Büde n- bender , aaO S. 81), dessen Aussagekraft allerdings dadurch erhebli ch b e- schränkt ist, dass die Bewerber regelmäßig die höchste zulässige Konzess i- onsabgabe anbieten werden, weil es sich dabei für sie um einen durchlaufe n- den Posten handelt und die Gemeinde andernfalls den Abschluss eines Ko n- zessionsvertrags ablehnen darf (v gl. Monopolkommission, 65. Sondergutachten Rn. 469; BerlKommEnR /Wegner, 2. Aufl., EnWG § 46 Rn. 114 ) . Es begegnet auch keinen grundsätzlichen Bedenken, dass die Gemei n- den nach Abschlagszahlungen für die Konzessionsabgabe fragen. Ebenso stellt der Kommun alrabatt im Rahmen der von § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KAV gezog e- nen Grenzen ein legitimes Kriterium bei der Wahl des Vertragspartners dar. Nichts anderes gilt bei Beachtung von § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KAV für das Krit e- rium der Folgekostenübernahme. Dabei geht es um mit der Durchführung des Wegerechtsvertrags, etwa aufgrund geänderter Straßenführungen, verbundene finanzielle Belastungen durch Leitungsverlegungen, welche die Vorteilhaftigkeit des Geschäfts in Frage stellen können (vgl. Büdenbender , aaO S. 81). bb ) Zu Unrecht beanstandet das Berufungsgericht auch die Kriterien " Endschaftsbestimmung " (1.1) und " Kaufpreisregelung " (1.2), weil sie ganz o f- fensichtlich darauf angelegt seien, einen möglichst einfachen und günstigen Weg des Netzerwerbs durch die jewei lige Gemeinde oder ein von ihr ausg e- wähltes Unternehmen zu sichern. Diese Würdigung entspricht zwar den Erlä u- terungen des Verfahrensbriefs und ist nicht zu beanstanden. Mit dieser Zielse t- zung sind die beiden Kriterien aber zulässig. Sie haben einen eindeut igen sac h- lichen Bezug zum Konzessionsvertrag und dienen darüber hinaus gerade dazu, den Wettbewerb um das Netz zu fördern. Denn ein neues, diskriminierungsfre i- es Auswahlverfahren nach Ablauf des jetzt abzuschließenden Vertrags kann ohne weiteres von einem gemeindefremden Unternehmen gewonnen werden. 77 7 8 - 28 - Die weitergehende Beurteilung des Berufungsgerichts, nach der Sto ß- richtung des gesamten Konzepts solle auch mit den Kriterien " Endschafts - bestimmung " und " Kaufpreisregelung " ein Netzerwerb durch ein gemeind lich beherrschtes Unternehmen abgesichert werden, steht in Widerspruch zum z u- vor festgestellten Inhalt dieser beiden Kriterien, die Umsetzung des Ergebni s- ses eines künftigen Auswahlverfahrens abzusichern. cc ) Auch die Vertragslaufzeit ist entgegen der A nsicht des Berufungsg e- richts kein sachfremdes Entscheidungskriterium (vgl. EKartB BW, Musterkriter i- enkatalog, S. 6). § 46 Abs. 2 Satz 1 EnWG zwingt nicht zur Ausschöpfung der dort normierten zeitlichen Obergrenze. Soweit das Berufungsgericht davon ausgeht, dass eine kürzere Laufzeit als 20 Jahre eine frühere Kommunalisi e- rung des Netzes ermöglichen solle, liegt darin kein Verstoß gegen § 46 EnWG. Der Wunsch nach einer baldigen , erneuten - diskriminierungsfreien Entsche i- dung über die Fortsetzung des Vertrag sverhältnisses ist grundsätzlich nicht zu beanstanden. Eine Diskriminierung könnte sich allenfalls ergeben, falls sich b e- stimmte potentielle Bewerber anders als etwa ein Eigenbetrieb nicht auf kurze Laufzeiten einlassen könnten. Dazu ist nichts festgestell t. dd ) Schließlich begegnen d ie vom Berufungsgericht nicht erörterten B e- wertungskriterien " Auskunftsansprüche " (1.10) und - entsprechend dem Verfa h- rensbrief in den Grenzen des § 3 KAV - " Zusatzleistungen " (1.9) keinen rechtl i- chen Bedenken. ee ) D as B erufungsgericht hat aber zu Recht beanstandet, dass d er Krit e- rienkatalog der Gemeinden schon deshalb unter einem erheblichen Mangel le i- det , weil die Ziele des § 1 EnWG nicht oder jedenfalls nicht vorrangig berüc k- sichtigt worden sind. Das ergibt sich ohne w eiteres aus dem Verfahrensbrief. ( 1 ) Der Gesetzeszweck der Versorgungssicherheit hat zwar, wie das B e- rufungsgericht zu Recht angenommen hat, im Kriterium " Bemühung um st ö- 79 80 81 82 83 - 29 - rungsfreien Netzbetrieb " (1.13) Ausdruck gefunden. Seine Gewichtung mit m a- ximal 10 von insgesamt 170 möglichen Punkten stellt aber eine willkürliche Mindergewichtung dar, die zu eine r Unvereinbarkeit des Bewertungsverfahrens mit den Zielen des § 1 EnWG führt. Der bei der Bestimmung der Kriterien bestehende Entscheidungsspie l- raum der Gemeinden wird damit eindeutig überschritten. Der sichere Netzb e- trieb mit den Teilaspekten Zuverlässigkeit der Versorgung und Ungefährlichkeit des Betriebs der Verteilungsanlagen (vgl. BT - Drucks. 13/7274, S. 14) ist von fundamentaler Bedeutung für die Ver sorgungssicherheit. D ie s muss bei der Bewertung angemessen berücksichtigt werden. Eine Orientierungshilfe dafür kann der Musterkriterienkatalog der Energiekartellbehörde Baden - Württemberg bieten. Danach ist die Netzsicherheit mit mindestens 25% der möglich en G e- samtpunktzahl zu gewichten, was im vorliegenden Fall 43 von 170 Punkten entsprochen hätte. Auch wenn es sich dabei um keine verbindliche Vorgabe handelt, ist eine um mehr als den Faktor vier niedrigere Gewichtung der Netzs i- cherheit unzulässig. Es ist unter keinem sachlichen Gesichtspunkt zu rechtfert i- gen, dem überragenden Ziel der Netzsicherheit lediglich dasselbe Gewicht be i- zu messen wie zum Beispiel einer sekundären Regelung des Konzessionsve r- trags zu Auskunftsansprüchen über Bestand und Umfang der Ve rteilanlagen (Kriterium 1.10). ( 2 ) Auch der Gesetzeszweck einer preisgünstigen Versorgung ist im Kr i- terienkatalog der Gemeinden rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt worden. Dem Kriterium " Gemeinderabatt " mag zwar ein gewisser Bezug zu di e- sem Ziel entnommen werden, weil ein solcher Rabatt durch eine größere Lei s- tungsfähigkeit der Gemeinden der Allgemeinheit zugutekommen könnte. Da der Preisnachlass für den Eigenverbrauch der Gem einde aber nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KAV zu den Leistungen gehört, di e neben oder anstelle von Ko n- zessionsabgaben vereinbart werden dürfen, und damit zu den Gegenleistungen 84 85 86 - 30 - für die Einräumung des Wegenutzungsrechts, kann seine Berücksichtigung die Bewertung eines Angebots im Hinblick auf den Gesetzeszweck einer preisgün s- tig en Versorgung nicht ersetzen. Mit einer preisgünstigen Versorgung beim Netzbetrieb werden vielmehr die nicht rabattierten Netzentgelte angesprochen, bei denen trotz Regulierung erhebliche Unterschiede zwischen Bewerbern bestehen können , insbesondere, we il in die Regulierung der Effizi enzwert des Netzbetreibers einfließt (vgl. M o- nopolkommission, 65. Sondergutachten Rn. 470). Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Netzentgelte bei den Auswahlkrit e- rien der Gemeinden nicht berücksich tigt wurden. Wären sie dennoch bewertet worden, wie die Revisionsbegründung jetzt geltend machen will, läge darin ein weiterer Verstoß des Auswahlverfahrens gegen § 46 Abs. 1 EnWG, weil die erforderliche Offenlegung der Kriterien gegenüber den Bewerbern un terblieben wäre (vgl. nur BKartA/BN etz A , Gemeinsamer Leitfaden zur Ve rgabe von Strom - und Gaskonzessionen und zum We chsel des Konzessionsnehmers, 2 01 0 Rn. 22; Monopolkommission, 65. Sondergutachten Rn. 466 ). (3) Die Ziel e Effizienz und Verbraucherfreund lichkeit (dazu vgl. EKartB BW, Musterkriterienkatalog, S. 3 f.) kommen im Kriterienkatalog der Gemeinden überhaupt nicht vor. (4) Ein Bezug zum Gesetzeszweck der Umweltverträglichkeit findet sich im Katalog der Gemeinden allenfalls beim Kriterium " Bese itigung stillgelegter Verteilanlagen " . D amit ist aber dieses Ziel in Bezug auf den Netzbetrieb nicht annähernd vollständig berücksichtigt. Der Musterkriterienkatalog der Energi e- kartellbehörde Baden - Württemberg nennt in diesem Zusammenhang etwa noch Erdverk abelung, umweltverträglichen Netzbetrieb und Beratungsleistungen s o- wie Öffentlichkeitsarbeit zur umweltverträglichen Energieversorgung (aaO S. 4). 87 88 89 - 31 - ff ) Zu Recht hat d as Berufungsgericht ferner das Kriterium der regionalen Präsenz (1.12) in seiner durch den Zusammenhang des Verfahrensbriefs geb o- tenen Auslegung beanstandet. Es hat ausgeführt, den Erläuterungen im Verfa h- rensbrief sei nicht zu entnehmen, dass es bei diesem Kriterium um örtliche Kundenbüros oder Netzstörungsstellen und damit um die in § 1 EnW G ane r- kannten Ziele der Sicherheit und Verbraucherfreundlichkeit des Netzbetriebs gehen könne. Vielmehr werde in den Erläuterungen das Interesse an regionaler Präsenz allein mit der Schaffung der Voraussetzungen für die Zahlung von G e- werbesteuer begründet. Das lässt im Ergebnis keinen Rechtsfehler erkennen. Die tatrichterliche Auslegung des Verfahrensbriefs, wonach im Streitfall kein Zusammenhang zw i- schen dem Kriterium regionaler Präsenz und den Zielen des § 1 EnWG besteht, ist nicht zu beanstanden. Dan n wäre das Kriterium nur zulässig, wenn es im sachlichen Zusammenhang mit dem Konzessionsvertrag stünde. D ie s ist indes bei der Erzielung von Gewerbesteuereinnahmen als solcher nicht der Fall , weil hierdurch nicht ortsansässige Bewerber diskriminiert werde n (aA offenbar EKartB BW, Musterkriterienkatalog, S. 5). Dementsprechend dürfen beim Kriterium " Rechtsnachfolge " (1.11), das grundsätzlich einen ausreichenden sachlichen Bezug zum Konzessionsvertrag aufweist, nicht solche Angebote höher bewerte t werden , nach denen die G e- meinde ihre Zustimmung zu einer Rechtsnachfolge auf Seiten des Konzessi o- närs davon abhängig machen darf, dass der Rechtsnachfolger über eine b e- stimmte - gegebenenfalls noch aufzubauende - regionale Präsenz im Gemei n- degebiet verfügt. Denn damit w ürde das unzulässige Kriterium der regionalen Präsenz erneut in die Wertung einbezogen. gg ) Z utreffend hat das Berufungsgericht schließlich die Kriterien zum Geschäftsmodell für unzulässig gehalten, auf die insgesamt 70 von 170 bei der Angebotsb ewertung höchstens e rreichbaren Punkten entfielen. 90 91 92 93 - 32 - (1) Mit den Kriterien " Höhe des kommunalen Anteils an Netzen " (2.1) , " Kommunaler Vermögenszuwachs " (2.3) und " Höhe des kommunalen Kapita l- einsatzes für den Netzerwerb " (2.4) wollen die Gemeinden bei der Konzess i- onsvergabe allein fiskalische Interessen verfolgen, die über das nach der Ko n- zessionsabgabenv erordnung erlaubte Maß hinaus gehen . D ie s ist unzulässig (vgl. Büdenbender , aaO S. 80; aA Brucker in Ker mel/Brucker/Baumann , aaO S. 86; Hellermann, EnWZ 201 3, 147, 153; wohl auch Templin, IR 2009, 125, 127) . Da der Erwerb des Netzes nach Ablauf des Konzessionsvertrags bereits bei der Endschaftsbestimmung (1.1) gesondert bewertet wird, können sich die Kriterien 2.1 , 2.3 und 2. 4 nur auf eine kommunale Beteiligu ng an den Netzen während der Vertragslaufzeit beziehen. Das wird durch ihre Einordnung unter die Überschrift " Geschäftsmodell Netzgesellschaft " belegt. Die Kriterien 2.1 , 2.3 und 2.4 dienen auch nicht dazu, legitime Einflus s- möglichkeiten der Gemeinden auf den Netzbetrieb zu sichern (vgl. o ben Rn. 52 f. ). Bei ihrer Beschreibung im Verfahrensbrief ist davon keine Rede. Vielmehr werden die Mitgestaltungsrechte und Einflussmöglichkeiten der G e- meinden nur im Zusammenhang mit dem Kriterium 2.2 behandelt. Die Berei t- schaft eines Bewerbers, die das Wegerecht anbietende Gemeinde wirtschaftlich oder gesellschaftsrechtlich am Netzbetrieb zu beteiligen, ist aber , wie oben zu Rn. 53 ausgeführt, jedenfalls für sich genommen kein sachliches Kriterium für dessen Bevorzug ung (Höch, RdE 2013, 60, 64 f.; Sauer, EWeRK 2013, 28, 40; vgl. Büdenbende r , aaO S. 80; aA VG Oldenburg, ZNER 2012, 541, 545 ; The o- bald, DÖV 2009, 356, 358 ; Hellermann, EnWZ 2013, 147, 152 f.; EKartB BW, Musterkriterienkatalog, S. 5). (2) Auch das Kriter ium " Möglichkeiten der Geschäftsfelderweiterung " (2.6) ist unzulässig. Laut Verfahrensbrief geht es dabei um zusätzliche Möglic h- keiten der Zusammenarbeit mit dem künftigen Konzessionär, die nicht in sachl i- chem Zusammenhang mi t dem Konzessionsvertrag stehen . Möglichkeiten der 94 95 96 - 33 - Geschäftsfelderweiterung lassen sich keine m zulässigen Auswahlk riteri um z u- ordnen. (3) Das Kriterium " Mitgestaltungsrechte/Einflussmöglichkeiten " (2.2) ist zwar nach den Ausführungen zu Rn. 52 f. als solches nicht von vornherein u n- zul ässig. Aus der Erläuterung des Kriteriums im Verfahrensbrief und der Ei n- ordnung in die Nummer 2 "Geschäftsmodell Netzgesellschaft" ergibt sich j e- doch, dass allein der durch eine kommunale Beteiligung an der Netzbetreibe r- gesellschaft vermittelte Einfluss in Gremien bewertet werden soll. Dadurch we r- den im vorliegenden Fall in unzulässiger Weise Angebote mit einer gesel l- schaftsrechtlichen Beteiligung für die Gemeinden ohne erkennbaren sachlichen Grund gegenüber solchen mit vertragsrechtlichen Regelungen bevorz ugt. (4) Auf die "Höhe der wirtschaftlichen Risiken" (2.5) als Kriterium darf es schließlich nur ankommen, soweit diese Risiken mit zulässigen Bewertungskr i- terien verbunden sind. In diesem Umfang ist eine Berücksichtigung der Risiken bei der Angebotsbew ertung aber auch geboten. hh) Das Auswahlverfahren der Gemeinden verstößt somit in mehrfacher Hinsicht gegen d as Diskriminierungsverbot des § 46 Abs. 1 EnWG. Es stellt damit zugleich eine unbillige Behinderung der Mitbewerber um die Konzession gemäß § 2 0 Abs. 1 GWB aF dar . Eine unbillige Behinderung durch ein fehle r- haftes Auswahlverfahren ist zwar zu verneinen, wenn zweifelsfrei feststeht, dass sich die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens nicht auf dessen Ergebnis ausgewirkt haben kann, weil derselbe Bewerber die Konzession auf jeden Fall auch ohne den Verfahrensfehler erhalten hätte (im Ergebnis ebenso Höch/Stracke, RdE 2013, 159, 162). Das kommt etwa bei einer geringfügigen Fehlgewichtung im Kriterienkatalog in Betracht, die ersichtlich keinen Einflu ss auf die Platzierung der Bewerber haben konnte. Davon kann im Streitfall aber nicht ausgegangen werden. 97 98 99 - 34 - Das Angebot der Klägerin hat zwar nicht nur insgesamt, sondern auch in der größtenteils sachgemäßen Kriteriengruppe " Wegenutzungsvertrag " die vo r- t eilhafteste Bewertung erhalten. Da der Kriterienkatalog im Hinblick auf die Ziele des § 1 EnWG aber gravierend unvollständig war, ist völlig offen, ob sich die Klägerin auch bei einer ordnungsgemäßen Bewertung gegenüber ihren Mitb e- werbern durchgesetzt hätt e. Außerdem sind alle Mitbewerber bei der Ang e- botsabgabe durch die unzulässigen Kriterien zum Geschäftsmodell und zur r e- gionalen Präsenz beeinflusst worden, so dass auch unter diesem Gesicht s- punkt eine Verschiebung der Rangfolge bei einwandfreier Bewertung nicht au s- geschlossen werden kann. d ) Die unbillige Behinderung der Mitbewerber durch das Auswahl - verfahren führt im Streitfall zur Unwirksamkeit des mit der Klägerin abgeschlo s- senen neuen Konzessionsvertrags . aa) Nach § 134 BGB ist ein Rechtsgesch äft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Dafür kommt es vor allem auf Sinn und Zweck des Verbots an. Entscheidend ist, ob es sich nicht nur gegen den Abschluss des Rechtsgeschäfts wendet, sondern auch gegen seine privatrechtliche Wirksamkeit und damit gegen se i- nen wirtschaftlichen Erfolg ( BGH, Urteil vom 25. Juli 2002 III ZR 113/02, BGHZ 152, 10, 11 f. ). bb) Nach diesen Grundsätzen sind Konzessionsverträge nach § 46 Abs. 2 EnWG, dere n Abschluss mit einem bestimmten Bewerber andere B e- werber entgegen § 20 GWB aF unbillig behindert , grundsätzlich nichtig (OLG Düsseldorf, RdE 2013, 128, 134 ; Säcker/Mohr/Wolf , aaO 97 ff . ; Büdenbender , aaO S. 87 ff . ; vgl. zu § 13 Abs. 3 Satz 1 EnWG 1998 auc h OLG Düsseldorf, WuW/E DE - R 2518, 2519 f. ; einschränkend Schüttpelz, VergabeR 2013, 361, 368 f . ; Albrecht in Schneider/Theobald , aaO § 9 Rn. 96). 100 101 102 103 - 35 - Zwar führen Zuwiderhandlungen gegen das Verbot des § 20 Abs. 1 GWB aF nach verbreiteter Ansicht nur dann zur Nichtigkeit von Verträgen, wenn sie sich unmittelbar aus dem betreffenden Rechtsgeschäft ergeben und ihre Folgen nicht ohne dessen Nichtigkeit beseitigt werden können . Rechtsg e- schäfte, durch die Marktpartner unterschiedlich behandelt werden, bleiben d a- gegen wirksam, wenn die Beseitigung unbilliger Behinderung oder die Gleic h- behandlung durch Änderung oder Neuabschluss von Vereinbarungen möglich ist und dem Beeinträchtigten Schadensersatz - und Unterlassungsansprüche zur Durchsetzung seiner Interessen ausr eichen (vgl. nur Loewenheim in Loewe n- heim/Meessen/Riesenkampff, GWB, 2. Aufl., § 20 Rn. 110; Markert in Imme n- ga/ Mestmäcker, GWB aaO Rn. 229; OLG Karlsruhe, WuW/E DE - R 59, 60 ) . Konzessionsverträge nach § 46 Abs. 2 EnWG füh ren aber zu einem langfristig en faktischen Ausschluss aller anderen Bewerber um den Netzb e- trieb. Es ist ausgeschlossen, während der Laufzeit entsprechende Verträge mit weiteren Bewerbern abzuschließen. Eine mit dem Abschluss dieser Verträge verbundene Diskriminierung oder unbillige Be hinderung kann dann nur durch ihre Nichtigkeit beseitigt werden. Denn der Konzessionsvertrag als solcher führt die Marktwirkungen des Verbotsverstoßes herbei (vgl. Nothdurft in Langen/ Bunte, Kartellrecht, 11. Aufl., GWB § 20 Rn. 207 mwN). cc ) Der Nichtigkeitsfolge steht im Streitfall auch nicht entgegen , d ass sich das Behinderungsverbot des § 20 Abs. 1 GWB aF nur an die Gemeinde als Normadressaten und nicht an den neuen Konzessions vertragspartner richtet . (1) Ein zweiseitiges Rechtsgeschäft, dessen Vornahme nur einem Bete i- ligten verboten ist, ist in der Regel gültig (vgl. etwa Jauernig, BGB, 14. Aufl., § 134 Rn. 11 mwN). Nichtigkeit nach § 134 BGB tritt nur ein, wenn einem so l- c hen einseitigen Verbot ein Zweck zugrunde liegt, der die Nichtigkeit des ga n- zen Rechtsgeschäfts erfordert, weil er nicht anders als durch dessen Annulli e- rung zu erreichen ist und die getroffene Regelung nicht hingenommen werden 104 105 106 107 - 36 - kann (vgl. nur BGHZ 152, 10, 11 f . ; BGH, Urteil vom 13. Oktober 2009 KZR 34/06, K&R 2010, 349 Rn. 12 f . Teilnehmerdaten I; jeweils mwN). Ein wirksamer Konzessionsvertrag schließt den mit § 46 Abs. 1 EnWG bezweckten und durch das Verbot des § 20 Abs. 1 GWB aF abgesicherten Wettbew erb um die Wegerechte langfristig aus. Das kann grundsätzlich nicht hingenommen werden, wenn der Vertrag eine diskriminierende Auswahlentscheidung umsetzt. (2) Eine andere Beurteilung kommt nur dann in Betracht , wenn alle di s- kriminierten Bewerber um d ie Konzession ausreichend Gelegenheit haben , ihre Rechte zu wahren, diese Mög lichkeit aber nicht nutz en. In diesem Fall kann und muss die fortdauernde Behinderung durch den fehlerhaft abgeschlossenen Konzessionsvertrag im Interesse der Rechtssicherheit hin genommen werden. Dies wird insbesondere dann in Betracht zu ziehen sein , wenn die G e- meinde in Anlehnung an den auch § 101a GWB zugrundeliegenden Recht s- gedanken alle Bewerber um die Konzession in Textform über ihre beabsichti g- te Auswahlentscheidung unterrichte t und den Konzessionsvertrag erst 15 K a- lendertage nach Absendung der Information abschließ t. Da die Gemeinde n nicht in dieser Weise verfahren sind , kann die diskr i- minierende Auswahlentscheidung im Streitfall indes nicht hingenommen we r- den, so dass der Konzessionsvertrag nach § 134 BGB nichtig ist. e ) Die Beklagte ist nicht gehindert, sich gegenüber der Klägerin auf d e- ren fehlende Aktivlegitimation zu berufen . aa ) Ein Einwendungsausschluss zulasten der Beklagten ergibt sich nicht aus einer entsprechenden Anwendung der vergaberechtlichen Präklusionsvo r- schriften (§ 107 Abs. 3 GWB). Sie sind Bestandteil eines gesetzlich geregelten Vergabeverfahrens und können nicht isoliert auf das nicht näher geregelte Verfahren der Konzessionsvergab e übertragen werden. 108 109 110 111 112 - 37 - bb ) Eine unzulässige Rechtsausübung der Beklagten folgt entgegen der Ansicht der Revision auch nicht aus einer Verletzung vorvertraglicher Rüg e- pflichten . Die Revision verweist dazu auf Nummer 3 des Verfahrensbriefs. Danach hat der Bewerber die für die Gemeinden handelnden Ämter auf etwaige Unkla r- heiten, Fehler oder Unzulänglichkeiten in dem Verfahrensbrief unverzüglich, spätestens bis eine Woche vor Ablauf der Angebots frist, hinzuweisen und soll sich e in Bieter, der Unklarheiten , Fehler oder Mängel erkennt, aber den unve r- züglichen Hinweis unterlässt, später nicht auf diese berufen können . Diese R e- gelung kann dem Nichtigkeitseinwand jedenfalls im Streitfall nicht entgegeng e- halten werden. Allerdings wird teilweise angenommen, b ei Konzessionsvergaben nach § 46 Abs. 2, 3 EnWG ergebe sich aus einem durch Anforderung der Vergab e- unterlagen begründeten vorvertraglichen Schuldverhältnis nach § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB eine unselbständige Nebenpflicht der Bieter, den Au f- tragge ber auf Rechtsverstöße im Vergabeverfahren hinzuweisen, deren Mis s- achtung zum Ausschluss der entsprechenden Rügen führe (OLG Düsseldorf, WuW/E DE - R 3804, 3809 f. ; LG Köln, ZNER 2013, 64, 65 ; vgl. auch Schüttpelz, VergabeR 2013, 361, 366 f . , 369; aA Kermel/ Herten - Koch, RdE 2013, 255, 256 f f . ). Abgesehen davon, dass angesichts der ungeklärten Rechtslage fraglich erscheint, ob die Beklagte die grundsätzlichen Mängel der Ausschreibung e r- kennen musste, kann sich hieraus eine unzulässige Rechtsausübung schon deshalb nicht ergeben, weil nichts dafür festgestellt oder geltend gemacht wo r- den ist, dass die Gemeinden die Konzession fehlerfrei neu ausgeschrieben hä t- ten, wenn die Beklagte im Vergabeverfahren die im Rechtsstreit geltend g e- machten Rügen erhoben hätte. 113 114 115 116 - 38 - Im Übrigen beziehen sich die zitierten Entscheidungen auf den Rüg e- ausschluss in einstweiligen Verfügungsverfahren, durch die der Abschluss e i- nes neuen Konzessionsvertrags bis zur Beendigung eines erneuten, fehle r- freien Auswahlverfahrens verhindert werd en soll. Diese Situation entspricht de r- jenigen der vergaberechtlichen Präklusi on (§ 107 Abs. 3 GWB). Demgegenüber geht es hier um die für eine Auftragsvergabe atypische Situation, dass der Al t- konzessionär als erfolgloser Bewerber einem Überlas sungsanspruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG ausgesetzt ist, der allein dem wirksam beauftragten neuen Konzessionär zusteht. Es ist nicht ge boten , eine befreiende Netzüberlassung an einen bloß vermeintlich Wegere chtsberechtigten zu ermöglichen. Deshalb und zur Förderung e ines diskriminierungsfreien Wettbewerbs um das Netz kann d er Altkonzessionär unabhängig von seinem Verhalten im Auswahlverfahren ge genüber einem Anspruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG geltend machen, dass dem Anspruchsteller die Aktivlegitimation fehlt , weil er nicht wirksam neuer Konzessionär geworden ist . cc ) Der Nichtigkeitseinwand ist nicht verwirkt. Dabei kann dahinstehen, ob wie das Berufungsgericht angenommen hat Einwendungen aus § 20 Abs. 1 GWB aF von vornherein nicht der allgemeinen Verwirkun g nach § 242 BGB unterliegen. Jedenfalls hat das Berufungsgericht eine Verwirkung im E r- gebnis zu Recht verneint. Eine nach § 134 BGB im öffentlichen Interesse, hier dem des Wettb e- werbs um das Wegerecht zwecks Verbesserung der Versorgungsbedingungen, a ngeordnete Nichtigkeit kann allenfalls in ganz engen Grenzen durch eine B e- r u fung auf Treu und Glauben überwunden werden (vgl. BGH, Urteil vom 1. August 2013 VII ZR 6/13, ZIP 2013, 1918 Rn. 30 mwN). Die Voraussetzu n- gen hierfür liegen im Streitfall schon a ngesichts der bis zur vorliegenden En t- scheidung unklaren Rechtslage nicht vor. 117 118 119 - 39 - II I . Ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht vertragliche Übereignungsansprüche verneint hat , weil d ie Klägerin aus kartellrechtli chen Gründen an ihrer Geltendmachung gehindert sei . Zwar kann nach der Rechtsprechung des Senats ein unter Geltung von § 103a GWB aF vereinbarter vertraglicher Anspruch nicht mit der Begründung verneint werden, dass jedenfalls kein gesetzlicher Anspruch na ch § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG besteht ( vgl. Urteil vom 29. September 2009 EnZR 14/08, WuW/E DE - R 2921 Rn. 13 ff . Endschaftsbestimmung II). D ie Klägerin muss sich aber nach § 404 BGB entgegenhalten lassen, dass die Beklagte bei der Konzess i- onsvergabe unbillig behindert worden ist. Die Abtretung der Ansprüche auf Netzübertragung aus den Endschaft s- bestimmungen erfolgte nach Abschluss des Auswahlverfahrens und damit zu einem Zeitpunkt, zu dem die auf die unbillige Behinderung durch die rechtlich feh lerhaften Auswahlkriterien gestützten Einwendungen der Beklagten bereits entstanden waren. De r Durchsetzung des Anspruchs aus einer En d schaftsbestimmung steht der Einwand unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) entgegen, wenn eine Auswahlentscheidung der Gemeinde zu Lasten des bisherigen Netzbetreibers gegen das Gebot diskriminierungsfreien Zugangs nach § 46 Abs. 1 EnWG und damit gegen § 20 Abs. 1 GWB aF verstößt. Das zum Vollzug des Betreibe r- wechsels gestellte vertragliche Übereignungsverlangen beruht dann auf dem Rechts verstoß und vertieft ihn (ebenso Höch/St r acke, RdE 2013, 159, 165) . Unter diesen Umständen kann dahinstehen, ob der Klägerin bereits die Aktivl e- gitimation für den vertraglichen Anspruch fehlt, weil die Abtretung der Rechte aus den alte n Konzessionsverträgen als einheitliches Geschäft von der Nichti g- keit der neue n Konzessionsverträge erfasst wird (vgl. § 139 BGB ; BGH , Urteil vom 24. Oktober 2006 XI ZR 216/05, NJW - RR 2007, 395 Rn. 17 mwN) . 120 121 122 - 40 - I V . Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Meier - Beck Strohn Kirchhoff Bacher Deichfuß Vorinstanzen: LG Kiel, Entscheidung vom 03.02.2012 - 14 O 12/11. Kart - OLG Schleswig, Entscheidung vom 22.11.2012 - 16 U (Kart) 21/12 - 123
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