KZR 7/02 - Kartellsenat

BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILKZR 7/02Verkündet am: 10. Februar 2004WalzJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: ja Verbindung von TelefonnetzenTKG §§ 35, 39a)Nimmt ein Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen über einen ihmhierfür zur Verfügung gestellten Zugang Leistungen eines marktbeherr-schenden Anbieters zum Aufbau und Halten von Telefonverbindungen zwi-schen einem eigenen öffentlichen oder geschlossenen Netz und Gesprächs-teilnehmern aus dem öffentlichen Telefonnetz des Marktbeherrschers in An-spruch, wird ihm unabhängig von der technischen Ausgestaltung des Zu-gangs damit regelmäßig besonderer Netzzugang im Sinne des § 35 Abs. 1TKG gewährt.b)Für in diesem Rahmen erbrachte Leistungen darf das marktbeherrschendeUnternehmen keine Entgelte nach Sprachtelefondiensttarifen, sondern nurEntgelte für die Gewährung von besonderem Netzzugang verlangen, die derEntgeltregulierung nach § 39 i.V.m. §§ 24, 25 Abs. 1 und 3 TKG unterliegen.BGH, Urteil vom 10. Februar 2004 - KZR 7/02 -OLG Düsseldorf LG Köln - 2 -Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-handlung vom 4. November 2003 durch den Präsidenten des Bundesgerichts-hofs Prof. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Ball, Prof. Dr. Bornkamm,und Dr. Meier-Beckfür Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Kartellsenats desOberlandesgerichts Düsseldorf vom 16. Januar 2002 aufgehoben.Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Die Beklagte ist die Deutsche Telekom AG, die Klägerin ist ein mit ihr imWettbewerb stehendes Telekommunikationsunternehmen. Mit ihrer Klage be-gehrt die Klägerin die teilweise Erstattung von Entgelten, die seit dem1. November 1996 zunächst ihre Rechtsvorgängerin, die C.GmbH & Co. KG, und in der Zeit vom 9. Dezember 1996 bis zum31. März 1999 sie selbst (im folgenden beide als Klägerin bezeichnet) an dieBeklagte für Telekommunikationsdienstleistungen gezahlt haben. Dabei sind - 3 -die Zeitabschnitte 1996/97 einerseits und 1998/99 andererseits zu unterschei-den.Im Hinblick auf das bis zum 31. Dezember 1997 bestehende gesetzlicheMonopol der Beklagten beim Angebot von Sprachtelefondienstleistungen an dieÖffentlichkeit war die Klägerin bis zu diesem Zeitpunkt lediglich als Anbieterinvon Telefondiensten für Firmennetze ("Corporate Network", im folgenden: CN)und geschlossene Benutzergruppen ("Closed User Groups", im folgenden:CUG) tätig. Bei den CN- und CUG-Diensten erbringt der Anbieter die Sprach-telefondienste innerhalb des Firmennetzes oder der geschlossenen Benutzer-gruppe über ein eigenes oder gemietetes Telefonnetz; für die Verbindung sei-nes Kunden mit Gesprächspartnern aus dem öffentlichen Telefonnetz ist er aufdie Herstellung einer Verbindung mit diesem Netz angewiesen. Die Beklagtestellte der Klägerin die hierzu erbrachten Leistungen nach ihren seinerzeit gülti-gen Tarifen "AGB-Standard", "Dial & Benefit" (im folgenden: "D&B") und "Dial &Benefit CN" (im folgenden: "D&B CN") in Rechnung. Bei dem Tarif "AGB-Standard" handelte es sich um einen nicht rabattierten Endkundentarif. Der Ta-rif "D&B" war ein Optionstarif, der auf Geschäftskunden ausgerichtet war und inbestimmten Leistungsbereichen Rabatte vorsah; der Tarif "D&B CN" war einebesondere Form dieses Tarifs, der für Betreiber geschlossener Netzwerke kon-zipiert war. Alle drei Tarife waren vom Bundesminister für Post und Telekom-munikation als bis zum 31. Dezember 1997 zuständiger Regulierungsbehördegenehmigt.Anfang 1996 wandte sich die Klägerin zusammen mit weiteren Unter-nehmen an die Kommission der Europäischen Gemeinschaften mit dem Vor-wurf, die Beklagte nutze ihre marktbeherrschende Stellung mißbräuchlich aus,indem sie ihre (Endkunden-)Tarife auch gegenüber mit ihr konkurrierenden CN- - 4 -und CUG-Diensteanbietern anwende und dadurch einen wirksamen Wettbe-werb auf dem Markt der Sprachtelefondienste für Firmennetze und geschlosse-ne Benutzergruppen verhindere. Die Kommission leitete daraufhin ein Vorer-mittlungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland ein, das im Februar1997 auch auf die Beklagte erstreckt wurde. Im Verlaufe dieses Vorermittlungs-verfahrens entwickelte die Beklagte einen Tarif "AfCN" (Anschluß fürCorporate-Network-Anbieter, im folgenden: "AfCN" [alt]), der speziell auf denNetzzugang für Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für Firmen-netze und geschlossene Benutzergruppen ausgerichtet war.Das ihr von der Beklagten unterbreitete Angebot zum Abschluß einesVertrages zu diesem Tarif nahm die Klägerin jedoch nicht an. Sie wandte sichvielmehr erneut an die Kommission und machte geltend, auch die Preise desTarifs "AfCN" [alt] seien überhöht. Ein daraufhin von der Kommission eingehol-tes (Vergleichsmarkt-)Gutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft K.kam zu dem Ergebnis, daß die Entgelte des Tarifs "AfCN" [alt] das jeweils(durch einen Aufschlag von 100 % auf den Vergleichsmarktpreis ermittelte) zu-lässige Maximum um 71 bis 348 % überstiegen. Die Beklagte erklärte sich dar-aufhin ohne Anerkennung einer Rechtspflicht bereit, die Entgelte des Tarifs"AfCN" auf die in dem Gutachten ermittelten Maxima abzusenken. Den ent-sprechenden Tarif (im folgenden: "AfCN" [neu] bot die Beklagte am28. November 1997 u.a. der Klägerin zum Vertragsabschluß an, wobei sie zu-gleich ankündigte, daß sie rückwirkend zum 1. November 1996 die Differenzzwischen den nach dem Tarif "D&B CN" berechneten Entgelten und dem Tarif"AfCN" [neu] erstatten werde.Nachdem Wettbewerber der Klägerin dieses Angebot angenommenhatten, wurde der Tarif "AfCN" [neu] einschließlich einer Erstattung der Diffe- - 5 -renz zwischen den Entgelten der Tarife "D&B CN" und "AfCN" [neu] für die Zeitab dem 1. November 1996 mit Verfügung vom 16. Oktober 1998 von der Regu-lierungsbehörde für Telekommunikation und Post genehmigt. Die Klägerinnahm das Vertragsangebot hingegen nicht an. Gleichwohl erstattete die Be-klagte auch ihr für den Zeitraum zwischen dem 1. November 1996 und dem31. Mai 1998 den Differenzbetrag zwischen den Entgelten der Tarife "D&B CN"und "AfCN" [neu] einschließlich Zinsen und Umsatzsteuer in Höhe von rund21 Millionen DM.Mit der Klage begehrt die Klägerin, nach den Tarifen "AGB-Standard"sowie "D&B" abgerechnete Leistungen wie Leistungen nach dem Tarif "D&BCN" zu behandeln, und demgemäß auch die Erstattung des Unterschiedsbe-trags zwischen den Entgelten der Tarife "AGB-Standard" sowie "D&B" und demTarif "AfCN" [neu]. Den Überzahlungsbetrag beziffert sie für die Zeit zwischendem 1. November 1996 und dem 31. Dezember 1997 einschließlich Umsatz-steuer auf insgesamt 10.745.624,11 21.016.614,- DM).In dem zweiten Zeitabschnitt, der dem Schadensersatzbegehren zugrun-de liegt und mit dem Wegfall des gesetzlichen Monopols der Beklagten zum1. Januar 1998 beginnt, bot die Klägerin auch Telekommunikationsdienstlei-stungen für die Öffentlichkeit an. Um bei der eröffneten Anbietervielfalt dienetzübergreifende Erreichbarkeit der Anschlußinhaber zu gewährleisten, siehtdas Telekommunikationsgesetz die Zusammenschaltung öffentlicher Telekom-munikationsnetze vor. Technisch bestehen hierfür verschiedene Möglichkeiten.So kann ein (bis zu dreißig parallele Verbindungen umfassender) Primärmulti-plexanschluß verwendet werden. Die Netzzusammenschaltung kann aber auchüber einen von der Beklagten speziell für Telekommunikationsdienstleister ein-gerichteten Netzzugang bewerkstelligt werden, der mit einem anderen, als - 6 -"ZGS Nr. 7" bezeichneten Zeichengabeprotokoll arbeitet. Der Tarif "AfCN" [neu]setzte einen Netzzugang unter dem Zeichengabeprotokoll "ZGS Nr. 7" voraus.Das gleiche gilt für den von der Regulierungsbehörde für Telekommunikationund Post genehmigten "IC"-Tarif, den die Beklagte seit dem 1. Januar 1998 fürNetzzusammenschaltungen zur Verfügung stellte.Das Netz der Klägerin ist aufgrund einer Vereinbarung vom25. November 1997 seit dem 1. Januar 1998 mit dem öffentlichen Netz der Be-klagten über Anschlüsse verbunden, die das Zeichengabeprotokoll "ZGS Nr. 7"verwenden; die Leistungen der Beklagten wurden insoweit nach dem "IC"-Tarifabgerechnet. Daneben bestanden Netzzugänge über Primärmultiplexanschlüs-se, die von der Beklagten nach den Tarifen "AGB-Standard", "D&B" und "D&BCN" abgerechnet wurden. Die Klägerin begehrt hinsichtlich der nach diesenTarifen abgerechneten Leistungen die Erstattung der Differenz zu dem "IC"-Tarif, die sie für die Zeit vom 1. Januar 1998 bis zum 31. März 1999 auf19.256.837,12 37.663.099,74 DM) beziffert.Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; die Berufung der Klägerin istohne Erfolg geblieben (OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 894).Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Berufungsanträge weiter; dieBeklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.Entscheidungsgründe: Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zurZurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. - 7 -I. Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch der Klägerinnach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 86 EGV (jetzt Art. 82 EG) wegen der an dieBeklagte gezahlten, nach Meinung der Klägerin mißbräuchlich überhöhten Ent-gelte verneint. Dabei hat es dahinstehen lassen, ob mit der Berechnung von(Endkunden-)Entgelten nach den Tarifen "AGB-Standard" und "D&B" zu Lastender Klägerin eine Preisschere geöffnet und im Ergebnis ein wirksamer Wettbe-werb auf dem Markt der Erbringung von Sprachtelefondienstleistungen für ge-schlossene Benutzergruppen und nach dem 31. Dezember 1997 auch für dieÖffentlichkeit verhindert worden sei. Denn der Beklagten sei die Geltendma-chung eines möglicherweise überhöhten Entgelts nicht als kartellrechtswidrigesVerhalten zuzurechnen. Da sowohl der Tarif "AGB-Standard" als auch der Tarif"D&B" vom Bundesminister für Post und Telekommunikation genehmigt wordenseien, sei die Beklagte zur Anwendung dieser Tarife gesetzlich verpflichtet ge-wesen. Über einen hinreichenden Entscheidungsspielraum habe die Beklagteauch nicht deshalb verfügt, weil es ihre freie Entscheidung gewesen sei, welcheEntgelte sie zur Genehmigung vorlegte. Der Entgeltantrag der Beklagten habelediglich zur Folge, daß das vorgeschriebene Genehmigungsverfahren in Gangkomme; auf den Verlauf des Genehmigungsverfahrens, den Umfang der Ent-geltüberprüfung und den Inhalt der Genehmigungsentscheidung und damit na-mentlich auf die Höhe der zukünftig zu berechnenden Entgelte habe die Be-klagte keinerlei Einfluß.Ebensowenig stehe der Klägerin ein Anspruch aus ungerechtfertigter Be-reicherung zu. Die Beklagte habe von der Klägerin nur diejenigen Leistungsent-gelte vereinnahmt, die diese nach den jeweils genehmigten Tarifen geschuldethabe; eine rechtsgrundlose Überzahlung liege damit nicht vor. - 8 -II. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.1. Das Berufungsgericht hat allerdings zutreffend angenommen, daß diemißbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung der Beklagtennicht in Betracht käme, wenn diese hinsichtlich der Höhe der von der Klägerinverlangten Entgelte über keinen Entscheidungsspielraum verfügt hätte. Nachder Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften gel-ten die Art. 85 und 86 EGV (Art. 81 und 82 EG) nämlich nur für wettbewerbs-widrige Verhaltensweisen, die Unternehmen aus eigener Initiative an den Taglegen (EuGH, Slg. 1985, 873, 880, 885 f. - Italien/Kommission; Slg. 1991,I-5941, 5973, 5980 - Régie des télégraphes et des téléphones/GB-Inno-BM;Urt. v. 9.9.2003 - C-198/01, WuW/E EU-R 727, 730, Tz. 66 ff. - CIF/AutoritàGarante della Concorrenza e del Mercato). Wird den Unternehmen ein wettbe-werbswidriges Verhalten durch nationale Rechtsvorschriften vorgeschriebenoder bilden diese einen rechtlichen Rahmen, der selbst jede Möglichkeit für einWettbewerbsverhalten ausschließt, so sind die Art. 81 und 82 EG nicht an-wendbar, da die Wettbewerbsbeschränkung in diesem Fall nicht, wie es dieseVorschriften voraussetzen, in selbständigen Verhaltensweisen der Unterneh-men ihre Ursache finden (EuGH, Slg. 1997, I-6301, 6312 - Kommission/Ladbroke).2. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe keinen sol-chen Entscheidungsspielraum gehabt, weil sie zur Einforderung der verlangtenund genehmigten Entgelte verpflichtet gewesen sei, hält jedoch der revisions-rechtlichen Nachprüfung nicht stand.Bedenken gegen diese tragende Erwägung des Berufungsurteils erge-ben sich bereits aus dem Umstand, daß damit nur das Verhalten der Beklagten - 9 -nach Genehmigung der von ihr verlangten Tarife in den Blick genommen wird.Anders als in denjenigen Fällen, in denen das Verhalten des marktbeherr-schenden Unternehmens unmittelbar durch nationale Rechtsvorschriften de-terminiert wird, beruht jedoch die telekommunikationsrechtliche Entgeltgeneh-migung auf dem Genehmigungsantrag des Anbieters. Auch wenn das behördli-che Prüfungsverfahren darauf abzielt, keine Entgelte zu genehmigen, die sichals Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung darstellen (vgl. § 4 Abs. 2PTRegG, § 24 Abs. 2 TKG), schließt dies die tatsächliche Möglichkeit nicht aus,daß ein Unternehmen einen Tarif vorlegt, mit dem es seine marktbeherrschen-de Stellung mißbraucht, und hierfür eine Genehmigung erwirkt, weil der Miß-brauch im Prüfungsverfahren nicht aufgedeckt wird. Von diesem für die An-wendbarkeit des Art. 86 EGV (Art. 82 EG) wesentlichen Gesichtspunkt ist dieFrage zu unterscheiden, inwieweit und mit Wirkung für welche Beteiligten ge-gebenenfalls im Einzelfall aufgrund einer bestandskräftigen Entgeltgenehmi-gung feststeht, daß ein genehmigtes Entgelt keinen Mißbrauch einer marktbe-herrschenden Stellung darstellt. Das ist jedoch keine Frage des Entscheidungs-spielraums des Marktbeherrschers, sondern vielmehr der Bindungswirkung ei-ner Entgeltgenehmigung.Jedoch bedarf weder die Frage des in einem System der Entgeltregulie-rung verbleibenden Entscheidungsspielraums noch die Frage, inwieweit einebestandskräftige Genehmigung die Beurteilung eines Schadensersatzan-spruchs wegen mißbräuchlich überhöhter Entgelte präjudiziert, abschließenderKlärung, da die in Streit stehenden von der Beklagten verlangten Entgelte ent-gegen der Auffassung des Berufungsgerichts von keiner der erteilten Entgelt-genehmigungen erfaßt werden. - 10 -a) Das gilt zunächst für die Genehmigung des Tarifs "AfCN" [neu]. In derVerfügung der Regulierungsbehörde vom 16. Oktober 1998 (Anl. K 7) werdenlediglich die Entgelte für Verbindungsleistungen "für die vorgelegten AfCN-Verträge für den Zeitraum ab der tatsächlichen Inanspruchnahme der "D&B-CN"-Leistung bis zu dem Zeitpunkt, an dem jeweils beide Vertragspartnerrechtlich (Lizenz und Abschluß eines IC-Vertrages) und technisch in der Lagewaren, die einzelnen "D&B-CN"-Anschlüsse auf IC-Anschlüsse zu überführen",genehmigt. Das besagt nichts darüber, welche Entgelte die Beklagte außerhalbvon AfCN-Verträgen verlangen konnte, und demgemäß nichts darüber, ob dieBeklagte von der Klägerin, soweit diese keine "D&B-CN"-Leistungen in An-spruch genommen hatte, Entgelte nach den Tarifen "AGB-Standard" und "D&B"fordern durfte.b) Daß der Beklagten entsprechende Entgelte zustanden, folgt auchnicht daraus, daß die Tarife "AGB-Standard" und "D&B" ihrerseits - gemäß § 97Abs. 3 TKG noch vom Bundesminister für Post und Telekommunikation nachden Vorschriften des Gesetzes über die Regulierung der Telekommunikationund des Postwesens - genehmigt waren.aa) Denn die Tarife "AGB-Standard" und "D&B" sind als Sprachtelefon-diensttarife genehmigt worden, die jedem Nutzer der Dienstleistungen der Be-klagten offenstanden. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsge-richts hat die Klägerin die Leistungen der Beklagten - nämlich den Aufbau unddas Halten einer Telefonverbindung zwischen einem Netz der Klägerin und demjeweiligen Gesprächsteilnehmer aus dem öffentlichen Telefonnetz - jedochauch insoweit, als ihnen nicht der Tarif "D&B CN", sondern die Tarife "AGB-Standard" und "D&B" zugrunde gelegt worden sind, als Anbieterin von Tele-kommunikationsdiensten zur Erbringung ihrer CN- und CUG-Dienste in An- - 11 -spruch genommen. In einem solchen Fall ist grundsätzlich anzunehmen, daßder Diensteanbieter von der Beklagten nicht Sprachtelefondienstleistungenverlangt, sondern (besonderen) Netzzugang begehrt. Gegenteiliges ist auch imStreitfall nicht festgestellt.Der Netzzugang unterliegt jedoch nicht den Vorschriften des Gesetzesüber die Regulierung der Telekommunikation und des Postwesens, sondern istseit dem Inkrafttreten des Telekommunikationsgesetzes am 1. August 1996(§ 100 Nr. 1 Satz 3 TKG) in den §§ 33 ff. TKG geregelt, dessen Vorschriftendemgemäß für den hier in Rede stehenden Zeitraum vom 1. November 1996bis zum 31. Dezember 1997 bereits anwendbar ) Der Qualifikation der in Anspruch genommenen Leistung der Be-klagten als Gewährung von (besonderem) Netzzugang steht nicht entgegen,daß der Zugang insoweit nicht unter Verwendung des Zeichengabeprotokolls"ZGS Nr. 7" erfolgt ist.In Literatur und Rechtsprechung ist allerdings umstritten, ob der beson-dere Netzzugang im Sinne des § 35 TKG technisch definiert ist oder funktionalals Zugang, der die Inanspruchnahme von Leistungen gemäß § 35 Abs. 1 TKGdurch Nutzer ermöglicht, die diese Leistungen als Anbieter von Telekommuni-kationsdienstleistungen oder als Betreiber von Telekommunikationsnetzennachfragen, um Telekommunikationsdienstleistungen anzubieten (§ 1 Abs. 2NZV). Letzteres entspricht der ganz herrschenden Meinung im Schrifttum(Fischer/Heun/Sörup in Heun, Hdb. Telekommunikationsrecht, Teil 4 Rdn. 27,29a; Holznagel/Enaux/Nienhaus, Grundzüge des Telekommunikationsrechts,S. 93; Immenga, MMR 2000, 141, 143 f.; Piepenbrock in BeckTKG-Komm.,2. Aufl., § 35 Rdn. 16 f.; Schuster in BeckTKG-Komm., 2. Aufl., § 3 Rdn. 12e; - 12 -Spoerr, MMR 2000, 674, 679; ders. in Trute/Spoerr/Bosch, TKG mit FTEG, § 35TKG Rdn. 22; a.A. Glahs in Scheurle/Mayen, TKG, § 35 Rdn. 10; unklarKleinlein, Festschr. f. Bezzenberger, S. 673 f.; Manssen, Telekommunikations-und Multimediarecht, § 35 TKG Rdn. 9; Mestmäcker/Schweitzer, Netzwettbe-werb, Netzzugang und "Roaming" im Mobilfunk, S. 44 f.). Die erst- und zweitin-stanzliche verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung nimmt hingegen an, daßder besondere Netzzugang über eine ihrer Art nach andere Schnittstelle erfol-gen muß, als sie sämtlichen Nutzern zur Verfügung gestellt wird (VG Köln MMR2000, 227, 230; MMR 2002, 840, 841; OVG Münster MMR 2000, 779, 781).Für einen besonderen Netzzugang ist es als ausreichend zu erachten,wenn der konkrete Zugang ausschließlich einem Anbieter von Telekommunika-tionsdienstleistungen oder Betreiber eines Telekommunikationsnetzes zur Ver-fügung gestellt wird, mögen auch technisch gleichartige Zugänge sämtlichenNutzern offenstehen. Zwar könnte der Wortlaut des Gesetzes darauf hindeuten,der Gesetzgeber habe angenommen, daß der Netzzugang für den Anbieter vonTelekommunikationsdienstleistungen in der Regel auch technisch über einennicht für sämtliche Nutzer bestimmten Netzzugang erfolge, und habe deshalb in§ 35 Abs. 3 TKG die Bereitstellung eines besonderen Netzzugangs davon ab-hängig gemacht, daß der Nutzer die für den beantragten Netzzugang erforderli-che Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Fachkunde besitzt. Dem Zweck derNorm entspricht es jedoch, den besonderen Netzzugang - und als seine Unter-form die Zusammenschaltung von Telekommunikationsnetzen - hiervon unab-hängig zu definieren. Denn die Regelung des besonderen Netzzugangs in § 35TKG gründet auf der zentralen Bedeutung des Zugangs zum Telekommunikati-onsnetz des marktbeherrschenden Netzbetreibers für die Marktzutrittschancender Wettbewerber (vgl. Begründung des Gesetzentwurfs der Fraktionen derCDU/CSU, SPD und F.D.P., BT-Drs. 13/3609, S. 33 ff.; BVerwGE 114, 160, - 13 -176; BVerwG, Urt. v. 25.6.2003 - 6 C 17.02, MMR 2003, 734, 736). Der beson-dere Netzzugang unterliegt demgemäß nach § 35 Abs. 5 TKG besonderen,durch Rechtsverordnung zu erlassenden Vorschriften, die regeln sollen, in wel-cher Weise der Netzzugang durch Anbieter von Telekommunikationsdienstlei-stungen zu ermöglichen ist. Hingegen soll die nach § 41 TKG zu erlassendeKundenschutzverordnung zum Schutze der Nutzer, namentlich der Verbrau-cher, insbesondere Regelungen über nähere Bedingungen für die Bereitstellungund Nutzung allgemeiner Netzzugänge treffen (§ 41 Abs. 3 Nr. 3 TKG). DieserZielrichtung des Gesetzes widerspräche es, wenn der marktbeherrschende Be-treiber eines Telekommunikationsnetzes die Anwendbarkeit dieser oder jenerVorschriften dadurch bestimmen könnte, daß er eine bestimmte technischeForm des Netzzugangs für sämtliche Nutzer zur Verfügung stellt oder nicht.Nicht überzeugend ist es auch, wenn in der Literatur (s. Rudolf, DasRecht auf Netzzugang in der Telekommunikation, S. 92 f.) versucht wird, eineAbgrenzung nach der technischen Ausgestaltung des Anschlusses gemein-schaftsrechtlich mit dem Hinweis zu rechtfertigen, auch Diensteanbieter zähltenzu den Nutzern, denen nach der Sprachtelefondienstrichtlinie - sowohl in ihrerursprünglichen Fassung (RL 95/62 EG des Europäischen Parlaments und desRates vom 13. Dezember 1995 zur Einführung des offenen Netzzugangs (ONP)beim Sprachtelefondienst, ABl. EG Nr. L 321, S. 6) als auch in der Fassung derRichtlinie 98/10 EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom26. Februar 1998 über die Anwendung des offenen Netzzugangs (ONP) beimSprachtelefondienst und den Universaldienst im Telekommunikationsbereich ineinem wettbewerbsorientierten Umfeld (ABl. EG Nr. L 101, S. 24) - und der Zu-sammenschaltungsrichtlinie (RL 97/33 EG vom 30. Juni 1997, ABl. EGNr. L 199, S. 32) der allgemeine Netzzugang offenstehen müsse. Die Erwä-gung, es widerspräche dem Ziel der ONP-Richtlinien, Wettbewerb zu schaffen, - 14 -wenn seine Dienste nicht anbieten könnte, wer aus Kostengründen auf einenbesonderen Netzzugang verzichten wolle, trägt die daraus gezogene Schluß-folgerung nicht. Denn es dient gerade der Ermöglichung von Wettbewerb aufdem Gebiet der Telekommunikationsdienstleistungen, wenn die Vorschriftenüber den besonderen Netzzugang und die daran anknüpfenden Entgeltmaßstä-be, die jedenfalls regelmäßig einen Abstand zwischen den Entgelten für End-kunden und den Entgelten für Vorleistungen an Wettbewerber gebieten werden(Schuster/Stürmer in BeckTKG-Komm., 2. Aufl., § 24 Rdn. 26 ff.; Spoerr inTrute/Spoerr/Bosch aaO § 24 TKG Rdn. 53; einschränkend Geppert/Ruhle/Schuster, Hdb. Recht und Praxis der Telekommunikation, 2. Aufl.,Rdn. 548; Schroeder, WuW 1999, 14, 24), für jeden Diensteanbieter unbescha-det der technischen Ausgestaltung des verwendeten Netzzugangs Anwendungfinden.Der Wertung der Leistungen der Beklagten als Leistungen im Rahmeneines besonderen Netzzugangs steht auch § 35 Abs. 3 TKG nicht entgegen.Ermöglicht das marktbeherrschende Unternehmen dem Zugangspetenten denbegehrten Netzzugang, kommt es auf die Prüfung nach § 35 Abs. 3 TKG nichtmehr an. Es kann daher dahinstehen, ob die Vorschrift nicht ohnedies nur An-wendung findet, wenn der besondere Netzzugang dem Zugangspetenten Ein-wirkungen auf das Netz erlaubt, die der Allgemeinheit der Nutzer nicht möglichsind, also auch in technischer Hinsicht ein "besonderer" Zugang ) Soweit ein besonderer Netzzugang nach § 35 TKG zu ermöglichenist, sind auch Verbindungen über diesen besonderen Netzzugang als Leistun-gen im Rahmen dieses Netzzugangs zu werten (BVerwG MMR 2003, 734, 739)und gehören die hierfür geschuldeten Gegenleistungen zu den Entgelten für dieGewährung von Netzzugang im Sinne des § 39 TKG. Entgelte nach Sprachte- - 15 -lefondiensttarifen dürfen hierfür nicht berechnet werden. Die in anderem Zu-sammenhang angestellte Erwägung des Berufungsgerichts, es habe dem Bun-desminister für Post und Telekommunikation freigestanden, die Tarife "AGB-Standard" und "D&B" ausschließlich als Endkundentarife zu genehmigen, waser jedoch nicht getan habe, greift deshalb nicht durch. Die Tarife "AGB-Standard" und "D&B" sind nicht als Netzzugangstarife genehmigt worden, fürderen Genehmigung der Bundesminister für Post und Telekommunikation garnicht zuständig war, und daher auf Leistungen der Beklagten im Rahmen derGewährung eines besonderen Netzzugangs für einen Anbieter von Telekom-munikationsdienstleistungen von vornherein nicht anwendbar.dd) Für den Zeitraum ab dem 1. Januar 1998 gilt das vorstehend Aus-geführte entsprechend. Da die Klägerin seit dem 1. Januar 1998 ein öffentlichesTelekommunikationsnetz betrieb, handelt es sich bei dem erörterten besonde-ren Netzzugang seither um eine Zusammenschaltung im Sinne des § 35 Abs. 1Satz 3 TKG. Im vorliegenden Zusammenhang ergibt sich hieraus kein rechtlichrelevanter Unterschied.Das Berufungsgericht hat allerdings ausgeführt, zwischen den Parteiensei außer Streit, daß die Klägerin am 25. November 1997 mit der Beklagteneine Zusammenschaltungsvereinbarung nach Maßgabe des "IC"-Tarifs abge-schlossen habe und daß Inhalt dieser Vereinbarung (auch) das einvernehmlichfestgelegte Erfordernis eines Schnittstellenzugangs "ZGS Nr. 7" sei. Vor diesemHintergrund sei der jetzige Prozeßvortrag, für die Zusammenschaltung habe eseines solchen Schnittstellenzugangs nicht notwendig bedurft, nicht nachvoll-ziehbar. Erst recht reiche der Sachvortrag der Klägerin nicht aus, um schlüssigeine kartellrechtswidrige Behinderung im Sinne von Art. 82 EG darzulegen.Denn für eine mißbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung - 16 -wäre erforderlich, daß die Beklagte kein hinreichend berechtigtes Interessedaran geltend machen könne, eine Netzzusammenschaltung nur in Verbindungmit der gleichzeitigen Nutzung eines Schnittstellenzugangs "ZGS Nr. 7" anzu-bieten. Das lasse sich nicht feststellen. Die Beklagte mache in diesem Zusam-menhang unwidersprochen geltend, es entspreche ständiger Praxis der Regu-lierungsbehörde und sei zudem Industriestandard, die Zusammenschaltung vonder Nutzung einer Schnittstelle "ZGS Nr. 7" abhängig zu machen. Eine indizielleBestätigung finde dieser Sachvortrag in der Tatsache, daß sich die Klägerin inder Vereinbarung vom 25. November 1997 auf diese Forderung widerspruchs-los eingelassen habe. Bei dieser Sachlage sei es Sache der Klägerin, den er-hobenen Vorwurf einer ungerechtfertigten Koppelung von Zusammenschaltungund Schnittstellennutzung darzulegen.Das trifft jedoch nicht den zutreffenden rechtlichen Ansatz. "Zusammen-schaltung" ist nach § 3 Nr. 24 TKG derjenige Netzzugang, der die physischeund logische Verbindung von Telekommunikationsnetzen herstellt, um Nutzern,die an verschiedenen Telekommunikationsnetzen angeschaltet sind, die mittel-bare oder unmittelbare Kommunikation zu ermöglichen. Es kann dahinstehen,ob die Beklagte, wie das Berufungsgericht unter Berufung auf eine ständigePraxis der Regulierungsbehörde und einen Industriestandard meint, berechtigtist, für eine Zusammenschaltung die Nutzung eines Schnittstellenzugangs mitdem Zeichengabeprotokoll "ZGS Nr. 7" zu verlangen, was nach § 35 Abs. 2TKG zu beurteilen wäre. Denn selbst wenn dem so sein sollte, bedeutet diesnicht, daß umgekehrt eine Zusammenschaltung, für die dieses Zeichengabe-protokoll tatsächlich nicht genutzt wird, deshalb nicht als Zusammenschaltunggälte. Vielmehr ist ein Netzzugang, der im Sinne des § 3 Nr. 24 TKG die physi-sche und logische Verbindung von Telekommunikationsnetzen herstellt, imRechtssinne auch dann eine Zusammenschaltung, wenn eine technisch anders - 17 -ausgestaltete Schnittstelle verwendet wird, und unterliegt damit den Vorschrif-ten des Vierten Teils des Telekommunikationsgesetzes und der Entgeltregulie-rung nach § 39 TKG.3. Daher geht auch die Erwägung des Berufungsgerichts ins Leere, esschließe unter dem Gesichtspunkt eines ganz überwiegenden Mitverschuldensden von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzanspruch in vollemUmfang aus, daß die Klägerin wegen der geltend gemachten Bedenken gegendie Angemessenheit der angebotenen Tarifentgelte davon abgesehen habe,das Angebot der Beklagten zum Abschluß eines "AfCN"-Vertrages anzuneh-men.Ebensowenig steht es einem Schadensersatzanspruch der Klägerin ent-gegen, daß sie nicht - sei es unmittelbar gegenüber der Beklagten, sei es durchirgendeinen Rechtsbehelf - auf Vereinbarung und Genehmigung eines Entgeltsfür die Inanspruchnahme der nach den Tarifen "AGB-Standard" und "D&B" ab-gerechneten Netzzugänge hingewirkt hat. Denn dies hätte nur dazu führenkönnen, daß die Klägerin den ein angemessenes Zugangsentgelt übersteigen-den Teil der gezahlten Beträge, den sie nunmehr zurückfordert, gar nicht ersthätte zahlen müssen, und kann daher den Klageanspruch nicht ausschließen.III. Das Berufungsgericht wird hiernach festzustellen haben, welche Ent-gelte die Beklagte unter Beachtung der hierfür geltenden Maßstäbe der Entgelt-regulierung für die Inanspruchnahme des besonderen Netzzugangs bzw. für dieZusammenschaltung hätte fordern dürfen. Dabei wird es sich an den Tarifen"AfCN" [neu] und "IC" orientieren können, jedoch zu berücksichtigen haben,inwieweit die technisch abweichenden Zugangswege die Kosten der effizientenLeistungsbereitstellung (§ 39 i.V.m. § 24 Abs. 1 TKG) beeinflußt haben. - 18 -IV. Die Klägerin hat erstinstanzlich den geltend gemachten Schadenser-satzanspruch auch darauf gestützt, daß die Beklagte eine Migration der Pri-märmultiplex- auf IC-Anschlüsse verzögert und dadurch eine frühere Inan-spruchnahme des "IC"-Tarifs durch sie - die Klägerin - verhindert habe.Das Berufungsgericht hat sich mit diesem rechtlichen Gesichtspunktnicht befaßt, weil die Klägerin hierauf in zweiter Instanz nicht mehr zurückge-kommen sei, was die Revision als rechtsfehlerhaft rügt. Die Zurückverweisunggibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, sich gegebenenfalls auch mit dieserBegründung für das Schadensersatzbegehren der Klägerin zu befassen.HirschGoetteBallBornkammMeier-Beck

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