BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL KZR 7/10 Verkündet am: 24 . Oktober 2011 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Grossistenkündigung GWB § 20 Abs . 1 Eine nach § 20 Abs. 1 GWB verbotene Diskriminierung liegt nur vor, wenn sich die beanstandete Ungleichbehandlung nachteilig auf die Wettbewerbsposition des anspruchstellenden Unternehmens auswirkt. BGH, Urteil vom 24. Oktober 2011 - KZR 7/10 - Schleswi g - Holsteinisches OLG LG Kiel - 2 - Der Kartellsenat de s Bundesgerichtshofs hat a uf die mündliche Verhan d- lung vom 24. Mai 2011 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn, Dr. Kirchhoff und Dr. Bacher für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des Kartellsenats des Schleswig - Holsteinis chen Oberlandesgerichts vom 28. Januar 2010 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 350.000 t- gesetzt. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin, ein sogenannter Pressegrossist, verlangt von der b ekla g ten Vertriebsgesellschaft der Bauer Media Group weiterhin mit Presseerzeugni s sen des Bauer - Konzerns, eines der führenden deutschen un d europäischen Zei t- schriftenverlage, beliefert zu werden. 1 - 3 - In Deutschland werden nahezu alle Zeitungen und Zeitschriften, die über den stationären Einzelhandel mit Ausnahme des Bahnhofsbuchhandels ve r- kauft werden, auf Großhandelsebene von insgesamt 73 Pr essegrossisten ve r- trieben. Neben 15 Grossisten mit unterschiedlicher Verlagsbeteiligung gibt es 58 verlagsunabhängige Grossisten, zu denen auch die Klägerin zählt. Grun d- sätzlich versorgt jeweils nur ein einziger Grossist ein bestimmtes Gebiet mit den Publi kationen sämtlicher Verlage. Lediglich in Hamburg und Berlin b e steht ein sogenanntes Doppel - Grosso mit Objekttrennung, wobei zwei Grossi s ten jeweils die Produkte bestimmter Verlage ausschließlich vertreiben. Einer der beiden Grossisten in Hamburg ist die P ressevertrieb Nord KG (PVN), ein hundertpr o- zent i ges Konzernunternehmen der Bauer Media Group. Die Grossisten kaufen die Zeitungen und Zeitschriften von den Verlagen und verkaufen sie zu gebundenen Preisen an die Einzelhändler in ihrem Gebiet weiter. Nic ht verkaufte Exemplare werden von den Verlagen rückvergütet (R e- missionsrecht). Die Handelsspannen der Grossisten werden zwischen ihnen und den Verlagen jeweils für mehrere Jahre vereinbart. Für die verlagsuna b- hängigen Grossisten werden die se Verhandlungen vom B undesverband Deu t- scher Buch - , Zeitungs - und Zeitschriften - Grossisten e.V. (BVPG) g e führt. Am 19. August 2004 unterzeichneten der Verband Deutscher Zeitschri f- tenverleger (VDZ), dessen Mitglied die Bauer Media Group ist, der Bundesve r- band Deutscher Zeitungsverleger (BDZ) und der BVPG eine " G emeinsame E r- klärung " , in der es auszugsweise heißt: Verlage und Grossisten bekennen sich einmütig zum bewährten Grosso - Vertriebssystem zugunsten der Überall e rhältlichkeit und Viel falt des Pressea n- gebots in Deutsc hland. Dies beinhaltet auch die Akzeptanz der gegenwärtigen Grosso - Struktur, die aus einer Mischung von mittelständischen Grossisten (ca. 85% Umsatz - An teil) und Grossisten mit vielfältigen Verlagsbeteiligungen b e- steht. Eine Ausweitung der Grosso - B etriebe mit Verlagsbeteiligung ist nicht g e- plant. 2 3 4 - 4 - Einhergehend mit diesem Bekenntnis für eine partnerschaftliche und langfristige Zusammenarbeit sehen Grossisten und Verlage keine Notwendigkeit, das Grosso - System gesetzlich zu sichern. Die Geschäftsbeziehungen sollen, unter Berücksichtigung der Essentials, marktwirtschaftlichen Bedingungen unterli e- gen. Zwischen de r Klägerin und dem Bauer - Verlag wurde n mit Vertrag vom 12./17. November 1965 A llgemeine Lieferungs - und Zahlungsbedingungen ve r- einbart, die wesentli che Regelungen des Grosso - Vertriebs enthalten, die Ve r- einbarungen der Pa r teien allerdings nicht vollständig wiedergeben. Mit Schreiben vom 30. Mai 2008 wies die Beklagte die Klägerin darauf hin, dass die geltende Handelsspannenvereinbarung zum 28. Fe b ruar 2009 auslaufe und sich nicht automatisch verlängere; die Beklagte kündigte deshalb " vorsorglich und zur Klarstellung die bestehenden Regelungen " zu diesem Termin. Mit Schreiben vom 20. Oktober 2008 teilte sie der Kläg e rin mit, dass ihr Grosso - Vertrag wegen der ausdrücklichen Befristung und Kündigung der Ha n- delsspannen zum 28. Februar 2009 ende , und kündigte den Grosso - Vertrag zudem vorsorglich zu diesem Datum. Zum 1. März 2009 beauftragte die B e- kla g te die PVN mit dem Vertrieb der Zeitungen und Zeitschr iften der Bauer M e- dia Group im Gebiet der Klägerin. Ebenso verfuhr sie gegenüber zwei and e ren Grossisten in der Nähe von Hamburg. Die Klägerin meint, sie habe einen vertraglichen Anspruch auf Weiterb e- lieferung, da die Beklagte im Hinblick auf die Gemein same Erklärung nicht zur Kündigung berechtigt gewesen sei. Außerdem behandele die Beklagte sie ohne rechtfertigenden Grund gegenüber den übrigen Presse - Grossisten, mit denen die Beklagte die Grosso - Verträge fortsetze, ungleich und behindere dabei nicht nur sie, sondern auch andere Verlage und den Einzelhandel. 5 6 7 - 5 - Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, ausschließlich die Klägerin im Vertriebsgebiet der Klägerin mit sämtlichen Presseerzeugnissen der Beklagten zur Abgabe an den stationären E inzelhandel mit Ausnahme des Bahnhofsbuchhandels zu den B e- dingungen zu beliefern, die die Beklagte am 13. Mai 2009 mit dem Bundesve r- band Presse - Grosso vereinbart hat; hilfsweise, die Beklagte zu verurteil en , die Klägerin zu den Bedingungen des bisherigen Presse - Grosso - Vertriebsvertrags im Vertriebsgebiet der Klägerin mit sämtlichen Presseerzeugnissen der Beklagten zur Abgabe an den stationären Einzelhandel mit Ausnahme des Bahnhofsbuchhandels zu beliefern. Das Landgericht hat der Klage mit dem Hauptant rag stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte begehrt. Entscheidungsgründe: A . Da s Berufungsgericht hat die Klage für unbegründet gehalten und d a- zu ausgeführt: Es könne dahingestellt bleiben, ob der zwischen den Parteien abg e- schlossene Grosso - Vertrag nach § 34 GWB in der bis zum 31. Dezember 1998 geltenden Fassung (§ 34 GWB aF ) for mnichtig sei. Jedenfalls sei er durch das Schreiben der Beklagten vom 20. Oktober 2008 mit einer Frist von sechs Mon a- ten zum 30. April 2009 wirksam gekündigt worden, ohne dass es dafür beso n- derer Kündigungsgründe b e durft habe. 8 9 10 11 - 6 - Vertragliche Vereinbarun gen stünden der Wirksamkeit der Kündigung nicht entgegen. Die Gemeinsame Erklärung sei nicht Bestandteil des zwischen den Parteien geschlossenen Vertriebsvertrags geworden. Für eine vertragliche Bi n dung der Beklagten reiche nicht aus, d ass ihre Konzernmutt er gesellschaft Mi t glied im VDZ sei. A us der G emeinsamen Erklärung könnten sich auch keine einklagb a ren Pflichten unter dem Aspekt einer Branchenübung ergeben, weil es sich dabei lediglich um eine branchenpolitische Absichtserkl ä rung handele . Die Klage sei auch nicht aus § 20 Abs. 1 GWB begründet. Kartellrecht greife im Streitfall schon nicht ein , weil durch die Tätigkeit der PVN im bisher i- gen Monopol gebiet der Klägerin überhaupt erst ein gewisser Wettbewerb eröf f- net werde. Allerdings sei die Beklagte No rmadressat in einem Geschäftsve r- kehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich sei. Eine unbill i- ge Behinderung oder ungerechtfertigt unterschiedliche Behandlung der Kl ä gerin auf dem insoweit relevanten Markt sei aber nicht zu erkennen. Sachli ch rel e- va n ter Markt sei der Zeitschriften - Ver triebsmarkt, während räu m lich relevant nur das Gebiet sei, in dem die Klägerin (bislang ausschließlich) tätig gewesen sei . Unter dem im Rahmen des GWB allein maßgeblichen wettbewerbl i chen Aspekt sei nicht zu be anstanden, wenn in dem bisherigen Monopolgebiet nun der Wettbewerb (zunächst) zweier Vertriebsorganisationen um die Verlage, d e ren Produkte sie vertreiben, angestoßen werde. Auch eine sachlich ungerechtfert i- ge Ungleichbehandlung liege nicht vor. Der Überga ng zur Eigenversorgung nach angemessener Frist sei mit § 20 Abs. 1 GWB ve r einbar. Die Klägerin habe keinen Anspruch darauf, dass das bisherige Mon o polsystem perpetuiert werde. Auch im Hinblick auf Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG und bei allem - durchaus nac h- vollzi ehbaren - Gemeinwohlinteresse an der Aufrechterhaltung des bisherigen Presse - Grosso - Systems ergebe sich keine Bindung der Beklagten hinsichtlich der Wah l ihres Vertriebspar t ners. 12 13 - 7 - B . Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin ha t ke i- ne n Erfolg. De r Grosso - Vertrag der Parteien konnte von der Beklagten o r- dentlich gekündigt werden , ohne dass es dazu der Darlegung eines sachlichen Grundes bedurfte . Eine Verpflichtung der Beklagte n, n e ben der PVN auch die Klägerin weiter mit den Presseerzeug nissen der Bauer Media Group zu beli e- fern , besteht ebenfalls nicht . I . D ahinstehen kann , ob der Vertrag dem Schriftformerfordernis des § 34 GWB aF nicht genügte , weil er die Vereinbarungen der Parteien nicht vollstä n- dig wiederg ab , und ob es d er Beklagt en gegebenenfalls nach § 2 4 2 BGB ve r- wehrt war , sich auf einen etwaigen Mangel der Schriftform zu berufen (vgl. BGH, U r teil vom 20. Mai 2003 - KZR 29/02, WRP 2003, 1448, 1450 - Apollo - Optik ; Bornkamm in Langen/ Bunte, Kartellrecht, 1 1 . Aufl., Anh. zu § 34 a GWB Rn. 40 ff.; Keffer p ü t z, WRP 1999, 784, 790 f.). Denn die Beklagte hat den Grosso - Vertrag jedenfalls wirksam gekündigt. Auf unbestimmte Zeit abg e- schlossene Dauerverträge können grundsätzlich auch ohne ausdr ückliche R e- gelung mit angemessener Kündigungsfrist o r dentlich beendet werden. Unter Berücksichtigung aller maßgeblichen U m stände des Streitfalls g i lt dies auch i m Verhältnis der Parteien . Insbesondere ergibt sich aus der G emeinsame n Erkl ä- rung vom 19. Augus t 2004 nichts and e res. 1. Ob und gegebenenfalls mit welchem Inhalt die Gemeinsame Erkl ä rung rechtliche Bindungen der beteiligten Berufsverbände begründet hat, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung . Jedenfalls e ntfaltet sie keine Rechtswirkungen gege nüber den einzelne n Verlage n . Dafür wäre es erforderlich gew e sen, dass der einzelne Verlag entweder individuell der Gemeinsamen Erklärung bei getr e- ten wäre oder deren Inhalt im Wege der Änderung seines jeweiligen Grossi s- ten - Vertrags als verbindlich anerkann t hätt e. Beides ist - jedenfalls se i tens der Bauer Media Group - nicht gesch e hen. 14 15 16 - 8 - a ) Der Kläger hat nicht dargelegt, dass der VDZ aufgrund allgemeiner oder gesonderter Vollmacht berechtigt war, in der Gemeinsamen Erklärung als Vertreter Rechtswirkungen für die ihm angeschlossenen Verlage oder jedenfalls für die Bauer Media Group zu begründen . Die Bauer Media Group ist der G e- meinsamen E r klärung auch weder ausdrücklich beigetreten, noch hat sie ihren Inhalt in den Vertrag mit der Klägerin übernommen. Der Vertrag wurde vielmehr nach der G e meinsamen Erklärung unverändert fortgeführt. b ) Zwar lässt sich dem Schlusssatz der Gemeinsamen Erklärung wie auch verschiedenen von der K lägerin vorgelegten Dokumenten entnehmen, dass die Gemeinsame Erklärung der bran chenweiten Selbstregulierung zur Vermeidung gesetzgeberischer Eingriffe dienen sollte und von der Bundesr e- gierung angeregt worden war (vgl. etwa Schreiben der Beauftragten der Bu n- desregierung für Kultur und M e dien, Staatsministerin Dr. Christina Weiss, vom 21. September 2004 , die Antworten des Parl. Staatssekretärs Dr. Ditmar Staffelt vom 1. Dezem ber 2004 - Deutscher Bundestag, 15. Wahlperiode, 144. Sitzung, S. 13407 - und des Beauftragten der Bundesregierung für Kultur und Medien, Staatsmini s ter Bernd Neu mann vom 5. September 2006 - BT - Drucks. 16/2552, S. 1 - , jeweils auf Anfragen des Abgeordneten Hans - Joachim Otto , sowie Med i- en - und Kommunikationsbericht der Bunde s regierung 2008, S. 163) . Politische Appelle, Erwartungen und Bewertungen sind aber als s olche ungeeignet, unmittelbar rechtsverbindliche Pflichten einzelner Bürger oder U n- ternehmen zu begründen. Sie können auch im Streitfall keine Ver bindlichkeit der Gemeinsamen Erklärung für die Verlage herbeiführen . E t was anderes ergibt sich hier auch nicht aus der verbandspolitischen Entscheidung der Pressegro s- sisten, im Hinblick auf die Gemeinsame Erklärung davon Abstand zu nehmen, 17 18 19 - 9 - auf eine in ihrem Vorfeld erwogene gesetzliche Absich e rung des Presse - Grosso hinzuwirken. 2. Die Beklagte ist an der orde n tlichen Kündigung des Grosso - Vertrags nicht durch eine Branchenübung gehindert. Die Klägerin hat dazu lediglich au s- geführt, in den letzten 40 Jahren sei es zu keinen Kündigungen von Gro s sisten gekommen. Das kann indes auf ganz unterschiedliche n U mständen u nd Mot i- ven beruhen . Der Umstand, dass Grossistenverträge über einen längeren Zei t- raum nicht gekündigt worden sind, lässt deshalb nicht den Schluss zu, dass eine ordentli c he Kündigung sol cher Verträge kraft Branchenübung ausg e- schlossen wäre. 3. Die orde ntliche Kündigung des Grosso - Vertrags mit der Klägerin o h ne Nachweis eines sachlich gerechtfertigten Grundes ist auch kein mit § 242 BGB unvereinbares, widersprüchliches und daher unbeachtliches Verhalten der B e- kla g ten. Der Umstand, dass die Bauer Medi a Group von den Verhandlungen, die zu der Gemeinsamen Erklärung führten, Kenntnis haben musste und ein W i- derspruch von ihr weder festgestellt noch vorgetragen ist, reicht nicht aus, z u- gunsten der Klägerin einen rechtlich beachtlichen Vertrauenstatbestand z u schaffen, dass die Beklagte den Grosso - Vertrag nicht ohne sachlich gerechtfe r- tigte n Gr u nd kündigen werde. Soweit aus dem Verhalten der Bauer Media Group geschlossen werden könnte, dass sie dem Inhalt der Gemeinsamen E r- klärung bei deren Abschluss zustimmt e, wäre sie mangels für sie rechtsverbin d- licher Bi n dungen grundsätzlich nicht gehindert gewesen, ihre Haltung später zu ändern. Die Klägerin hatte keine Grundlage darauf zu vertrauen, dass eine so l- che Änderung der Haltung nicht erfolgen werde. Insbesondere hatte die Bekla g- te gegenüber der Klägerin insoweit weder ein vertrauensbegründendes Verha l- 20 21 22 - 10 - ten g e zeigt noch entsprechende Erklärungen abgegeben. Sie hat der Beklagten nicht z u gesagt, ihr Kündigungsrecht nur aus sachlichem Grund auszuüben (vgl. OLG München, NJW - RR 1992, 1038). Es ist auch weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Klägerin im Hinb lick auf die Gemeinsame Erklärung auf den Fortbestand ihres Ve r trags vertraut und in diesem Vertrauen besondere Dispositionen getroffen hat. Die verban dspolitische Entscheidung des BVPG, sich nicht um eine gesetzliche Absicherung des Presse - Grosso zu bemühen, stellt keine für § 242 BGB rel e- vante Vertrauensbetätigung der Kl ä gerin dar. II. Die Klägerin kann ihren Hauptantrag auch nicht auf § 20 Abs. 1 GWB stützen . 1. § 20 Abs. 1 GWB käme von vornherein nicht als Anspruchsgrundlage in Betracht, wenn der von der Klägerin hauptsächlich verfolgte ausschließl i che Belieferungsanspruch auf die Aufrechterhaltung eines kartellrechtlich unzulä s- sigen Gebietsmo nopols gerichtet wäre. Denn ein kartellrechtlich unzuläss i ges Verhalten verdient im Rahmen des § 20 Abs. 1 GWB keinen Schutz. Bei der g e bietsbezogenen Alleinauslieferung, die Grundlage des Grosso - Systems ist, handelt es sich um eine Wettbewerbsbeschränkung , die nur zulässig ist, wenn sie die Freistellungsvoraussetzungen des § 2 Abs. 1 GWB erfüllt. 2. Es bedarf im Streitfall aber keiner Entscheidung, ob das System des Presse - Grosso nach § 2 Abs. 1 GWB freigestellt ist. Denn selbst wenn die Fre i- stellung zugunsten der K lägerin unterstellt w i rd, scheidet ein Anspruch nach § 20 Abs. 1 GWB bereits aus anderen Grü n den aus. 23 24 25 26 - 11 - a ) Die Beklagte ist allerdings Normadressat des § 20 Abs. 1 GWB. Als Tochtergesellschaft der Bauer Media Group, deren Verlage die Preis e ihrer Zeitschriften binden, ist auch die Beklagte als preisbindendes Unternehmen im Sinne von § 30 Abs. 1 Satz 1 GWB anz u sehen. Die Klägerin kann sich, auch wenn sie selbst in das Preisbindungssy s tem der Beklagten einbezogen war, auf diese Normadressaten eigenschaft b e rufen (vgl. BGH, Urteil vom 9. November 1967, WuW/E BGH 886, 888 f. - Jägermeister ; BKartA, WuW/E BKartA 1441, 1442 - Bürsten ) . b) Die Klägerin begehrt Zugang zu einem gleichartigen Unternehmen ü b- licherweise zugänglichen Geschäftsverkehr. Maßgeblicher Geschäftsverkehr im Sinne dieses Tatbestandsmerkmal s, das nach ständiger Rech t sprechung nur einer verhältnismäßig groben Sichtung dient (BGH, Urteil vom 8. Mai 2007 KZR 9/06, WuW/E DE - R 1983 - Autoruf - Genossenschaft II, Rn. 11, mwN) , ist hi er der Großhandel mit Presseerzeugnissen . D ieser Geschäftsverkehr ist üblicherweise zugänglich, weil mit der Kläg e- rin gleichartige Unternehmen, nämlich die anderen deutschen Presse grossi s- ten, in ihrem jeweiligen Gebiet Zugang zum Großhandelsvertrieb f ür das g e- samte in Deutschland angebotene Zeitungs - und Zeitschriftensortiment haben. Dass bei der gebietsbezogenen Alleinauslieferung regelmäßig nur ein Grossist für ein bestimmtes Gebiet zugelassen wird, steht der Zugänglichkeit des G e- schäftsverkehrs nich t entgegen. Denn ü blicherweise zugänglich ist ein G e- schäftsverkehr auch dann, wenn der Zugang quantitativ begrenzt ist und in b e- stimmten Gebiet en nur wenige oder sogar nur ein Anbi e ter tätig sind (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 1989 - KZR 15/87, BGHZ 107, 27 3, 278 - Lotterie - bezirksstelle; Urteil vom 14. Juli 1998 - K ZR 1/97, WuW DE - R 201, 203 - Schilderpräger im Landratsamt; Nothdurft in Langen/Bunte, GWB, 11. Aufl., § 20 Rn. 104 aE, 106 aE ; Lübbert in Wiedemann, Handbuch des Ka r tellrecht s , 27 28 29 - 12 - 2. Aufl., § 27 Rn . 4 a E ). A ndernfalls würde das Diskriminierungsve r bot des § 20 Abs. 1 GWB regelmäßig nicht gegenüber Unternehmen gelten, die ihre Erzeu g- nisse über gebietsexklusive Alleinve r triebshändler absetzen, was mit der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zi elsetzung des GWB nicht vereinbar w ä- re (vgl. Sommerlad, WRP 1980, 269). c) Eine Ungleichbehandlung de r Kläger in gegenüber gleichartigen Unte r- ne h men im Sinne des § 20 Abs. 1 GWB liegt jedoch nicht vor. aa ) Die Klägerin kann sich unter dem Aspekt de r Ungleichbehandlung nicht d a rauf berufen, dass die Beklagte sie nicht mehr beliefert, wohl aber die PVN. Die PVN bildet als Konzernunternehmen der Bauer Media Group mit der Beklagten eine wirtschaftliche Einheit. Sie kann deshalb gegenüber der Kläg e- rin ni cht als gleichartiges Unternehmen angesehen werden (vgl. BGH, Urteil vom 24. Se p tember 2002 - KZR 4/01, WuW/E DE - R 1003, 1004 - Kommunaler Schilderpr ä gebetrieb; Urteil vom 10. Februar 1987 - KZR 6/86, WuW/E BGH 2360, 2365 - Freundschaftswerbung). bb ) Aber auch in Bezug auf die anderen Grossisten fehlt es an eine r nach § 20 Abs. 1 GWB unzul ässige n Ungleichbeh an dl un g. D ie Klägerin vertreibt zwar ihre Presseerzeugnisse in weiten Teilen des Bundesgebiets weiter über verlagsunabhängige Pressegrossisten mit Gebietsmonopol. Das Diskr imini e- rungsverbot des § 20 Abs. 1 GWB richtet sich aber nicht g e g en jede Ungleic h- behandlung als solche , sondern gegen die sich hier aus ergebende Beeintr ä c h- t i g un g der wettb ewerb l ichen Chancengleichheit gleichartiger Unte r nehmen . D er Normzweck ist auf den Schutz der Wettb ewerbsmöglichkeiten anderer Unte r- n ehmen vor Beeinträchtigungen durch den Normadressaten gerichtet. Eine als Ungleichbeh an dl un g beanstandete Bevorzugung muss sich daher nachteilig auf die Wettb ewerbs pos ition des anspru chstellenden Untern ehmens auswirken 30 31 32 - 13 - ( vgl. Markert in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl. 2007, § 20 Rn. 121; MünchKomm . GWB /K. Westermann , § 20 Rn. 72; Benisch in Gemeinschaft s- komme n tar zum GWB, 4. Aufl., § 26 Abs. 2 und 3 Rn. 83). Das ist im Streitfall jedoch nicht der Fall. Die Belief erun g der anderen Presseg rossisten in ihren jeweiligen Alleinauslieferungsgebieten beeintr ächtigt nicht die wettbewerblichen Chancen de r nicht mehr belieferten Kläger in . Au f- grund der Gebietsmonopole im Grosso - System steht s ie mit ihnen nicht i m Wettb e werb. Wirkt sich die Besserstellung der anderen Grossisten aber nicht nac h teilig auf die Wettbewerbsstellung de r Kläger in aus, so kann diese sich auf kein schutzwürdiges Interesse an der Beseitigung der unterschiedlichen B e- handl ung berufen (vgl. BGH, Urt eil v om 19. Juni 1975, KZR 10/74, WuW/E BGH 1405, 1410 - Grenzmengenabko m men). Diese Beurt ei l un g steht nicht in Widerspruch zu der Regelung der Prei s- spaltung in § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB. N ach dieser Vorschrift kann zwar die U n- gle ichbehandlung e i nes Abnehmers gegenüber gleichartigen Abnehmern auch auf anderen räuml i chen Märkten den Missbrauch einer m arkt b e h errschenden Stell un g b e gründen. § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB ist aber ein besonders geregelter Fall des Ausbe u tungsmissbrauchs und erf üllt damit eine andere Funktion als das Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 1 GWB. Zweck des in § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB vorgesehenen Preisvergleichs ist es, eine Ausbeutung der Abne h- mer im beherrschten Gebiet durch Preisspaltung aufzudecken und insoweit mis sbräuchl iche Marktergebnisse allein wegen der unangemessenen preisl i- chen Belastung der Marktgegenseite zu verhindern (vgl. Wiedemann in Wied e- mann, H an d buch des Kartel l rechts, 2. Aufl., § 23 Rn. 51). d) Auch eine unbillige Behinderung im Sinne von § 20 Abs. 1 GWB ist nicht gegeben. 33 34 35 - 14 - Die Klägerin wird zwar dadurch objektiv behindert, dass sie von der B e- klagten nicht mehr beliefert wird. Diese Behinderung ist jedoch nicht u n billig. Ob eine Behinderung unbillig ist, bestimmt sich anhand einer Gesam t- würdigung und Abwägung aller beteiligten Interessen unter Berücksic h tigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gese t zes , die auf die Sicherung des Leistungswettbewerbs und insbesondere die Offenheit der Marktzugänge gerichtet i st (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 12. März 1991 K ZR 26/89, WuW/E BGH 2707, 2716 - Krankentransportunternehmen II; U r teil vom 24. Juni 2003 - KZR 32/01, WuW DE - R 1144, 1146 - Schülertransporte, mwN). Danach kommt ein Anspruch der Klägerin auf ausschließ liche Belief e- rung mit den Presseerzeugnissen der Beklagten nicht in B e tracht. aa ) Ausgangspunkt der im Rahmen des § 20 GWB vorzunehmenden Abwägung ist der in ständiger Rechtsprechung des Senats hervorgehobene, aus der unternehmerischen Handlungsfreihe it abzuleitende Grundsatz , dass das Behinderungsverbot des § 20 Abs. 1 GWB den Normadressaten grundsät z- lich nicht daran hi n dert , seine geschäftliche Tätigkeit und sein Absatzsystem nach eigenem E r messen so zu gestalten, wie er dies für wirtschaftlich sinnv oll und richtig erachtet. D a s umfasst das Recht des Normadressaten, seine W a ren statt wie bisher über unabhängige Absatzmittler künftig über Tochtergesel l- schaften zu vertreiben . Da die mit der Beklagten als Normadressaten verbu n- dene PVN im Hinblick auf die bestehende wirtschaftliche Einheit nicht als mit der Klägerin gleichartiges Unternehmen anzusehen ist, ist ihre Bevo r zugung durch die Beklagte für sich genommen nicht unbillig ( vgl. BGH, WuW/E DE - R 1003, 100 5 - Kommunaler Schilderprägebetrieb ; BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 KZR 17/03, WuW DE - R 1377, 1378 f. - Sparberaterin I ). 36 37 38 - 15 - bb) Gegen den von der Klägerin geltend gemachten Alleinbelieferung s- anspruch spricht vor allem auch von vornherein , dass die auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichtete Zielsetz ung des Gesetzes gegen Wettbewerbs - beschränkungen grundsätzlich einem System der Alleinauslieferung entgege n- steht, das j e den Wettbewerb auf Großhandelsebene ausschlie ßt. Es erscheint deshalb schwer vorstellbar, der auf die Kontrolle von Marktmacht durch Fö rd e- rung von Wettbewerb zielenden Vorschrift des § 20 Abs. 1 GWB die Verpflic h- tung eines Verlages zu entnehmen, sämtliche Presseerzeugnisse über einen einzigen, auch von seinen Wettbewerbern beauftragten etablierten Gebiet s- grossisten zu vertreiben, auf dess en Au s wahl er praktisch keinen Einfluss hat. cc ) Eine Unbilligkeit der Beauftragung der PVN mit dem Vertrieb der Presseerzeugnisse der Beklagten könnte sich daher allenfalls aufgrund beso n- derer Umstände ergeben. Solche Umstände hat die Klägerin, die da für die Da r- legungs - und Beweislast trägt ( BGH, Urteil vom 12. November 1991, WuW/E BGH 2762, 2767 f. - Amtsanzeig er m wN) , jedoch nicht aufzuze i gen vermocht . ( 1 ) Das Interesse der Klägerin, ihren Status als Alleinauslieferer für Pre s- seerzeugnisse auf Gr oßhandelsebene in ihrem Gebiet zu behalten, ist als so l- ches im Rahmen des § 20 Abs. 1 GWB nicht geschützt. ( 2 ) Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass es auf unsachlichen Erwägu n- gen der Beklagten beruhte, das an Hamburg angrenzende Vertriebsgebiet der K lägerin für die Ausdehnung der Geschäftstätigkeit der PVN auszuwählen. Ohne entsprechenden, substantiierten Vortrag ist das nicht anzunehmen, weil aus Sicht der Beklagten logistische Gründe dafür sprechen konnten, ihrer bi s- her allein in Hamburg tätigen Sch westergesellschaft PVN zunächst nur den Ve r trieb im Hamburger Umland zusätzlich zu übertragen. Die Klägerin behau p- tet auch nicht, dass ihr Grosso - Vertrag gekündigt wurde, weil sie Forderungen 39 40 41 42 - 16 - nach einer Bevorzugung der Presseerzeugnisse der Beklagten nicht nachg e- kommen sei. Die abstrakte Möglichkeit, dass künftig marktstarke Verlage ihr ordentliches Kündigungsrecht zu einem solchen Zweck als Druckmittel mis s- brauchen könnten, kann eine präventive Beschrä n kung des Kündigungsrechts der nach dem festgestellten Sachverhalt insoweit bisher unverdächtigen B e- klagten nicht b e gründen. dd ) Ist somit davon auszugehen, dass die Beklagte die für die Ausde h- nung des Tätigkeitsgebiets der PVN bestimmten Gebiete nicht mit wettb e- werbswidr i ger Zielsetzung sondern kaufmännis ch nachvollziehbar ausgewählt hat, kann sich das I nteresse der Klägerin an einer ausschließlichen Belieferung gegenüber dem Interesse der Beklagten an der autonomen Gestaltung des e i- genen Vertriebs nicht als vorrangig erweisen. Eine Beeinträchtigung weiter er abwägungsrelevanter Interessen, die d i e se m Interesse der Beklagten entg e- genst e hen, ist im Streitfall nicht erkennbar. ( 1 ) Allerdings ist im Rahmen der nach § 20 GWB erforderlichen Abw ä- gung zu berücksichtigen, dass die Tätigkeit der Pressegrossisten nach einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahre 1988 in den Schutzbereich der Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) einbezogen ist (BVerfGE 77, 346, 354 f ). Das Presse - Grosso ist deshalb kartellrechtlich jedenfalls ins o- weit privil e giert, a ls die dort seit langem praktizierte vertragliche Bindung der Grossisten und Einzelhändler an den vom Verlag vorgegebenen Verkaufspreis vom V erbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen freigestellt ist (§ 30 GWB). Machen die Verlage von dieser Möglichke it Gebrauch, sind sie den Bi n- dungen des § 20 GWB unterworfen. Aus diesem Zusammenhang der Normen folgt, dass der gesetzliche Freistellungszweck der Preisbindung, der maßge b- lich in der Gewährleistung der Pressefreiheit zu sehen ist ( vgl. Gesetzentwurf der B undesregierung zu einem Gesetz zur Regelung der Preisbindung bei Ve r- 43 44 - 17 - lagserzeugnissen, BT - Drucks. 14/9196 , S. 14 , zu dem im Wesentlichen inhalt s- gleichen § 15 GWB 1999), bei der Abwägung im Rahmen des § 20 GWB zu berücksic h tigen ist ( Markert, aaO, § 20 Rn. 1 47) . Gleiches gilt für die Interessen de s Ei n zelhandels mit Zeitungen und Zeitschriften , soweit sie mit dem Ziel, die Pressefreiheit zu fördern, gleichgeric h tet sind. D er Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass die Preisbindung für Ze i- tungen und Zeitsc hriften im Ra h men des historisch gewachsenen Grosso - Systems dazu geeignet ist, die Überallerhältlichkeit dieser Presseerzeugnisse sicherzustellen, die die Vorau s setzung dafür ist, dass sich die Bürger in allen Teilen des Landes unter den gleichen Vorausset zungen eine eigene Meinung bilden können (BT - Drucks. 14/9196 S. 14). Er konnte dabei auf die Rechtspr e- chung des Bundesverfassungsgerichts Bezug nehmen, das die Bedeutung des Grosso - Systems insbesondere für neue, finanzschwache und minderheitenor i- entierte P resseunternehmen hervorgehoben hat, die zum Aufbau eines eigenen Ve r triebsnetzes außerstande sind und ihr Publikum allein durch Grossisten zu erreichen vermögen (BVerfG, aaO ). Soweit die Gesetzesbegründung des Buchpreisbindungsgesetzes im Zusammenhang mit der Beibehaltung der ve r- traglichen Preisbindung für Zeitungen und Zeitschriften auf das " historisch g e- wachsene zeitungs - und zeitschriftenspezifische Vertriebssystem " B e zug nimmt (BT - Drucks. 14/9196 S. 14), schließt dies allerdings das in Hamburg und Berli n schon zu dieser Zeit praktizierte Doppel - Grosso mit Objek t trennung ein. Dieser Aussage kann deshalb keine Festlegung des Gesetzgebers auf eine gebietsb e- zogene Alleinauslieferung entnommen we r den. (2) Auch unter Berücksichtigung der Pressefreiheit und der vom Geset z- geber zu ihrer Förderung erlaubten Preisbindung f ür Zeitungen und Zeitschri f- ten kann aus § 20 GWB aber keine Verpflichtung der Beklagten abgeleitet we r- 45 46 - 18 - den, die Kl ä gerin als (bisherigen) Alleingrossisten weiterhin mit der alleinigen Ausliefer ung ihrer Presseerzeugnisse zu beauftr a gen. Die Preisbindung, die der Staat zum Schutz der Pressefreiheit erlaubt, wird weder unmöglich gemacht noch unzumutbar erschwert, wenn nicht alle Verleger denselben Grossisten beauftragen. Ein notwendiger Zusam menhang zwischen gebietsbezogener Alleinauslieferung und Preisbindung ist weder vo r- getragen noch e r sichtlich . Es ist auch nicht erkennbar, dass sich der von der Beklagten beabsichti g- te Übergang zum Doppel - Grosso im G e biet der Klägerin in relevanter We ise nachteilig auf die Erhältlichkeit von sowie den Wettbewerb zwischen Pressee r- zeugnissen auswirken könnte. Zwar ist nicht gänzlich auszuschließen, dass einige Einzelhändler (zur Berücksicht i gung der Interessen der Einzelhändler im Zusammenhang mit dem Üb ergang von Wettbewerb im Großhandel zum Sy s- tem der Alleingebietsgrossisten vgl. Urteil vom 10. Oktober 1978 - KZR 10/77, WuW/E BGH 1527, 1529 - Zeitschriften - Grossisten) sich im Interesse der Rat i- onalisierung und einer einfachen R e mission für die Belieferu ng nur durch einen Grossisten entscheiden und dadurch der unmittelbare Wettbewerb zwischen Presseerzeugnissen in den einzelnen Ve r kaufsstellen beeinträchtigt würde. Es ist aber zu erwarten, dass zumindest ein erheblicher Teil der Einzelhändler sich im Inte resse eines vol l ständigen Sortiments von beiden Grossisten beliefern lassen wird, so dass weiterhin für die Bevölkerung alle Presseerzeu g nisse leicht erreichbar blieben. Dementsprechend ist auch weder festgestellt noch vorgetragen, dass in den Städten Hamburg und Berlin, in denen ein System des Doppel - Grosso mit Objekttrennung besteht, die Zeitschriftenversorgung schlechter als im sonstigen Bundesgebiet ist. Auch wenn sich dies bei einem Doppel - Grosso im ländlichen 47 48 49 - 19 - Raum nicht zwangsläufig ebenso verhal ten muss, liegen jedenfalls im Streitfall auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts und des Vortrags der Klägerin keine Anhaltspunkte dafür vor, dass es bereits zu relevanten B e- einträchtigungen des Wettbewerbs zwischen den Presseerzeugniss en oder der Versorgungsmöglichkeiten der Verbraucher im Gebiet der Klägerin gekommen ist oder noch dazu kommen könnte. Eine abweichende Beurteilung ist auch nicht deshalb geboten, weil das Grosso - System geeignet ist, die Vertriebskanäle für auflagensch wache Press e- erzeugnisse offen zu halten und ihnen den Marktzutritt zu erleichtern. Die O f- fenhaltung der Märkte entspricht zwar dem Zweck des Gesetzes gegen Wet t- bewerbsbeschränkungen. Es ist aber nicht zu erwarten, dass der Marktz u gang auflagenschwacher Pre sseerzeugnisse und kleiner Zeitschriftenverlage infolge der Kündigung des Grosso - Vertrags der Klägerin erschwert wird. Denn die Kl ä- gerin bleibt beim Vertrieb von Presseerzeugnissen in ihrem Gebiet marktb e- herrschend. Nach den Feststellungen des Berufungsger ichts entfielen im G e- schäftsjahr 2007 nur 12,6% ihres Umsatzes auf die von der Beklagten bezog e- nen Produkte. Es ist nichts dafür vorgetragen o der ersichtlich, dass sich dieser Anteil zwischenzeitlich erheblich verändert h a ben könnte. Die Klägerin ist dann grundsätzlich weiterhin nach § 20 Abs. 1 GWB verpflichtet, allen Presseerzeu g- nissen in ihrem Gebiet Marktzugang zu gewä h ren. ee ) Soweit die Klägerin geltend macht, die PVN verletze bei ihrer Täti g- keit Neutralitätspflichten, etwa weil sie bei Einzelhänd lern auf eine bevorzu g te Platzierung von Bauer - Zeitschriften dränge, verschiedene Titel in stark übe r- hö h ten Mengen liefere oder Remissionen nur schleppend abwickele, hat das Ber u fungsgericht diesen Vortrag zu Recht als im Rahmen des § 20 Abs. 1 GWB unerheb lich angesehen. Es obliegt den Kunden der PVN sowie den Wettb e- werbern der Bauer Media Group, deren Interessen gegebenenfalls durch solche 50 51 - 20 - Verhaltensweisen beeinträchtigt werden, dagegen vorzugehen. Dabei handelt es sich aber um keine im Rahmen des § 20 Abs . 1 GWB abwägungsrelevanten Interessen. Denn diese Verhaltensweisen sind weder zwangsläufig mit der Kündigung des Grosso - Vertrags der Klägerin verbunden noch auch nur deren wahrscheinliche Folge. Deshalb vermag auch das Spannungsverhältnis, das grundsätzli ch zwischen der Neutralitätsverpflichtung auf Grosso - Ebene und der (teilweisen) Übernahme der Grosso - Funktion durch verlagsabhängige Grossi s- ten bestehen mag, für sich allein ohne gesetzliche oder vertragliche Bindu n gen die Absatzgestaltungsfreiheit der Zei tschriftenverlage nicht zu beschrä n ken. III . Der Hilfsantrag der Klägerin auf nicht ausschließliche Belieferung mit den Presseerzeugnissen der Beklagten ist ebenfalls abzuweisen . Die Klägerin wird weder ohne sachlich gerechtfertigten Grund gegenüber gl eichartigen U n- ternehmen ungleich behandelt noch unbillig behindert, wenn sie in ihrem Gebiet a n ders als die PVN die Zeitschriften der Beklagten nicht vertreiben kann. 1. Die PVN, eine Tochtergesellschaft der Beklagten, ist kein mit der Kl ä- gerin gleicha rtiges Unternehmen (vgl. BGH, WuW/E DE - R 1003, 1005 - Kom - munaler Schilderprägebetrieb ). Auch darin, dass die Beklagte in weiten Teilen des Bundesgebiets weiterhin die Pressegrossisten beliefert, liegt keine für § 20 Abs. 1 GWB relevante U n gleichbehan dlung der Klägerin (vgl. o. Rn. 33 ). 2. Die Klägerin kann ferner nicht geltend machen, von den Verlagse r- zeugnissen der B e klagten in der Weise sortimentsbedingt abhängig zu sein, dass ohne den Vertrieb dieser Produkte ihre weitere erfolgreiche Teilnahme am W ettbewerb gefährdet wäre. Denn solange die Klägerin weiterhin in ihrem G e- biet alleiniger Grossist für alle übrigen oder jedenfalls sehr viele Presseerzeu g- nisse bleibt, kann zumindest ein erheblicher Teil der Einzelhändler in di e sem Gebiet nicht auf eine Be lieferung durch sie verzichten. Solange PVN bei weitem 52 53 54 - 21 - nicht alle Zeitschriften vertreiben kann , ist die Klägerin mit ihrem nunmehr b e- schränktere n Angebot auch nicht dem Wettbewerb eines Vollsortimenters ausgesetzt. 3. D ie Klägerin kann sich für d as Begehren, neben der PVN mit den Ze i- tungen und Zeitschriften der Beklagten beliefert zu werden, auch sonst auf ke i- ne abwägungsrelevanten Interessen berufen, die das berechtigte Interesse der Beklagten an autonomer Gestaltung ihres Vertriebs überwiegen. Die nicht ausschließliche Weiterbelieferung der Klägerin hätte aus Sicht der Zeitschriftenei n zelhändler zwar den Vorteil, eine Bezugs alternative für die Zeitschriften der B e klagten und die Möglichkeit zum Bezug aller Zeitschriften von einem Lieferanten, nämlich der Klägerin, zu eröffnen. Entscheidendes G e- wicht kann diesem Umstand aber nicht beigemessen werden. Die Praktikabilität der Remission wird durch einen Übergang zum Doppel - Grosso nicht in Frage gestellt. Scheidet eine Gefährdung des Remissionsrech ts und damit der Funkt i- onsfähigkeit des Grosso - Systems insgesamt aus, kann d ie Schaffung einer B e- zugs alternative für die nachgeordnete Marktstufe aber jedenfalls in der vorli e- genden Konstellation nicht als für die Prüfung der Unbilligkeit in § 20 Abs. 1 GW B erheblicher Gesichtspunkt angesehen werden . Andernfalls wäre es No r m - adressaten des § 20 Abs. 1 GWB von vornherein unmöglich, einen Direktve r- trieb ihrer Produkte aufzunehmen oder beizubehalten. Das aber wäre eine durch den nur gegen unbillige Behinderung en gerichteten Zweck des § 20 Abs. 1 GWB nicht gerechtfertigte Beschränkung der unternehmerischen Han d- lungsfreiheit der Normadressaten . Im vorliegenden Fall gilt das umso mehr, als die Beklagte die Wettbewerbsmöglichkeiten ihrer auf ein Teilsortiment b e- sch ränkten Tochtergesellschaft PVN erheblich beeinträchtigen würde, wenn die Klägerin dieser als Vollsortimenter gegenübertreten könnte . Wie oben Rn. 48 f. dargelegt, werden auch die Interessen der Einzelhändler nicht in abwägungsr e- 55 56 - 22 - levanter Weise beeinträchti gt, wenn sie künftig von zwei statt bisher von einem Lieferanten bezi e hen müssen. 4. Im Übrigen gelten die Ausführungen zur mangelnden Unbilligkeit beim Hauptantrag (oben Rn. 37 f. und Rn. 40 ff.) für den Hilfsantrag en t sprechend. C . Die Kost enentscheidung beruht auf § 97 A bs. 1 ZPO. Tolksdorf Raum Strohn Kirchhoff Bacher Vorinstanzen: LG Kiel, Entscheidung vom 21.08.2009 - 14 O 3/09 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 28.01.2010 - 16 U (Kart) 55/09 - 57 58
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