BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL KZR 90/13 Verkündet am: 27. Januar 2015 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Dentalartikel GmbHG § 16 Abs. 1 aF; GWB § 1 Wir d der Erwerb eines Geschäftsanteils an einer GmbH nach § 16 Abs. 1 GmbHG aF ordnungsgemäß bei der Gesellschaft angemeldet, gilt der Gesellschaft gegenüber der Erwerber auch dann als Gesellschafter, wenn durch den Beitritt die Vorausse t- zungen für eine Freis tellung der Gesellschaft vom Verbot des § 1 GWB entfallen sind. BGH, Urteil vom 27. Januar 2015 - KZR 90/13 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf di e mündliche Verhandlung vom 27. Januar 2015 dur ch d ie Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck und Dr. Raum sowie die Richter Prof . Dr. Strohn , Dr. Bacher und Dr. Deichfuß für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten und unter Zurückweisung der A n- schlussrevision der Klägerin wird das Urteil des 1 . Kartellsenats des Oberlandesger ichts Frankfurt am Main vom 23. April 2013 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als zum Nachteil der B e- klagten entschieden worden ist . Im Umfang der Aufhebung wird d ie Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch ü ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die b eklagte GmbH betreibt in Form einer Einkaufskooperation u.a. den zentralen Einkauf von Dentalartikeln für ihre Gesellschafter. Sie war als Mitte l- standskartell vom Bundeskartellamt gemäß § 4 Abs. 2 GWB in der Fassung der 6. GWB - Novelle 1998 ( im Folgenden: GWB aF, entspricht § 3 GWB nF) vom Verbot des § 1 GWB freigestellt. 1 - 3 - Nach § 8 Abs. 1 c Nr. 1 ihr er Satzung kann der Geschäftsanteil eines G e- sellschafters eingezogen werden, wenn der Gesellschafter aus wichtigem Grund aus d er Gesellschaft ausgeschlossen werden könnte. Mit Vertrag vom 1. November 2001 erwarb die zu einem finnischen Ko n- zern gehörende Klägerin einen Geschäftsanteil an der Bekla gten. Mit d em Be i- tritt wurde zweifelhaft, ob die Beklagte noch die Voraussetzungen für die kartel l- rechtliche Freistellung erfüllte. Das Bundeskartellamt vertrat u.a. bei einer Besprechung vom 22. Januar 2008 die Auffassung, dass sich die Beklagte von dr ei ihrer Gesellschafter, d a- runter der Klägerin , trenne müsse, um den kartellrechtlich unbedenklichen Z u- stand wiederherzustellen. Daraufhin zog die Beklagte mit Beschluss der Gesel l- schafterversammlung vom 10 . September 2008 den Geschäftsanteil der Kläg e- rin ein. Die beiden anderen betroffenen Gesellschafter verließen die Beklagte durch Kündigungen. Die Klägerin hat die kartellrechtliche Beurteilung des Bundeskartellamts für falsch gehalten und deshalb gegen den Einziehungsbeschluss Anfechtungs - und Nichtigk eitsklage erhoben. Im Laufe des ersten Rechtszuges hat sie ihre Klage umgestellt. Sie hat sich dabei den Standpunkt der Beklagten zu eigen gemacht, ih r Beitritt sei kartellrechtswidrig gewesen. Weiter hat sie angeno m- men, ihr Beitritt sei damit von Anfang a n unwirksam ; d amit seien alle gegense i- tigen Leistungen nach Bereicherungsrecht rückabzuwickeln. Auf dieser Grun d- lage hat sie beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 1.641.375,92 i- len. Hilfsweise hat sie ihre Anfechtungs - und Nichtigkeitsklage w eiterverfolgt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen eine erhobene Widerklage spielt ebenso keine Rolle mehr wie die zeitweise Beteiligung eines zweiten B e- klagten . Das Berufungsgericht hat der Klage im Hauptantrag in Höhe von 812.480,15 stattgegeb en und sie im Übrigen abgewiesen . Mit ihrer vom Senat 2 3 4 5 6 - 4 - zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag in vollem Umfang weiter. Die Klägerin hat sich der Revision mit dem Ziel ang e- schlossen , die Verurteilung der Beklagten im vollen U mfang des Zahlungsa n- trags zu erreichen. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen U r- teils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Kläg e- rin hat nach dem für das Revisionsverfahren zu unt erstellenden Sachverhalt keine Ansprüche gegen die Beklagte auf Ersatz einer ungerechtfertigten Bere i- che rung . D ie Anschlussrevision der Klägerin ist dagegen zurückzuweisen . I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin ständen A n- sprüche wegen unge rechtfertigter Bereicherung nach §§ 812 ff. BGB zu, wenn auch in geringerer als der geltend gemachten Höhe. Dazu hat es ausgeführt: Der Beitritt der Klägerin sei gemäß § 134 BGB von Anfang an nichtig gewesen. Es liege ein Verstoß gegen § 1 GWB vor , weil ein e Voraussetzung für eine Freistellung nach § 4 Abs. 2 GWB aF mit dem Beitritt der Klägerin nicht mehr erfüllt gewesen sei . Die Klägerin sei wegen der nach § 36 Abs. 2 GWB gebotenen Berücksichtigung der Umsätze der mit ihr verbundenen Unterne h- men des fin nischen Konzerns nicht als kleines oder mittleres Unternehmen im Sinne des Kartellrechts anzusehen. Damit sei eine Freistellung nach § 4 Abs. 2 GWB aF nur in Ausnahmefällen in Betracht gekommen . Dass ein solcher Au s- nahmefall hier vorliege, habe die Beklagt e nicht dargelegt. Der Anwendung der allgemeinen Regeln des Bereicherungsrechts stehe auch § 16 Abs. 1 GmbHG in der bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Mode r- 7 8 9 10 - 5 - nisierung des GmbH - Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) am 1. November 2008 gel tenden Fassung (im Folgenden: GmbHG aF) nicht entgegen. Insoweit setze sich die Rechtsfolge des § 134 BGB durch. Ander n- falls würde die Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen unterlaufen und das wettbewerbswidrige Verhalten endgültig manif estiert. Die Bereicherungsansprüche der Klägerin seien jedoch der Höhe nach nur im Umfang von 812.480,15 begründet . Verjährung sei nicht eingetreten. II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung in e i- nem entscheidenden Punkt nicht stand. 1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings den Beitritt der Kläg e- rin zur Beklagten nicht aufgrund der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft für wirksam erachtet . Nach dieser Lehre wird eine Gesellschaft, die an einem Gründungsma n- gel le idet und dennoch in Vollzug gesetzt worden ist, grundsätzlich als wirksam behandelt. Einem Gesellschafter, der sich auf den Mangel berufen will, steht ein Recht zur außerordentlichen Kündigung mit Wirkung ex nunc zu (BGH, B e- schluss vom 12. Juli 2010 II Z R 160/09, ZIP 2010, 2497 Rn. 6 mwN) . Die Rechtsfolgen einer derartigen Kündigung ergeben sich aus den für das Au s- scheiden eines Gesellschafters vorgesehenen gesellschaftsrechtlichen Regeln (BGH, Urteil vom 15. Mai 2000 - II ZR 6/99, ZIP 2000, 1208; 1209 f. ; C. Schäfer in GroßKomm.HGB, 5. Aufl., § 105 Rn. 359 f.; Wertenbruch in Ebenroth/ Boujong/ Joost/Strohn, HGB, 3 . Aufl., § 105 Rn. 277 f.). Der Bundesgerichtshof wendet diese Grundsätze in seiner neueren Rechtsprechung nicht auf den Erwerb eines Geschäftsanteils an einer GmbH an. Zur Begründung hat er darauf hingewiesen, dass im Verh ältnis des A n- teilserwerbers zur Gesellschaft diese schon durch § 16 Abs. 1 GmbHG aF g e- 11 12 13 14 15 - 6 - schützt sei . Danach g elte der Gesellschaft gegenüber im Fall der Veräußerung des Geschäftsanteils derjenige als Erwerber, dessen Erwerb unter Nachweis des Übergangs bei d en Geschäftsführern angemeldet sei . Die Frage, ob ein Mangel des Erwerbsvertrages mit Rückwirkung geltend gemacht werden könne, betreffe also nur das Verhältnis zwischen Veräußerer und Erwerber. Das rech t- fertige es nicht, insoweit von den hergebrachten Gru ndsätzen einer rückwirke n- den Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit abzuweichen (BGH, Urteil vom 22. Januar 1990 II ZR 25/89, ZIP 1990, 371, 373 f. ; Urteil vom 13. Dezember 2004 II ZR 409/02, ZIP 2005, 253 f., anders noch Urteil vom 13. März 1975 II ZR 154/ 73, WM 1975, 512, 514). 2. Hieraus folgt jedoch nicht, dass der Klägerin die geltend gemachten Bereicherungsansprüche zustehen. Entgegen der Auffassung des Berufung s- gerichts steht die Nichtigkeit des Anteils kauf - und - abtretu ngsvertrag e s nach § 134 BGB , § 1 GWB der Annahme nicht entgegen, dass die Klägerin gemäß § 16 Abs. 1 GmbHG aF der Beklagten gegenüber als Erwerberin des G e- schäftsanteils und damit als Gesellschafterin gilt . a) Das Berufungsgericht hat von seinem Standpunkt aus folgerichtig k eine Feststellungen zu der Frage getroffen, ob der Anteilserwerb der Klägerin bei den Geschäftsführern der Beklagten von der Klägerin oder dem Veräußerer unter Nachweis des Übergangs angemeldet worden ist. Für das Revisionsve r- fahren ist d ie s zugunsten der Beklagten zu unterstellen. b ) Ob die damit grundsätzlich anwendbare Vorschrift des § 16 Abs. 1 GmbHG aF auch dann eingreift, wenn die Nichtigkeit der Übertragung eines Geschäftsanteils nach § 134 BGB auf einem Verstoß gegen § 1 GWB beruht, ist ebenso wie bei § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG in der derzeit geltenden Fa s- sung umstritten. Die überwiegende Meinung im gesellschafts - und kartell rech t- lichen Schrifttum nimmt dies an . Sie begründet die Anwendung im Wesentl i- 16 17 18 - 7 - chen mit der durch § 16 GmbHG bezweckten Rech tssicherheit ( Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, 1. Aufl., 2005, § 16 Rn. 51; Löbbe in Ulmer/ Hab ersack/ Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 16 Rn. 82; Winter/Seibt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl., 2006, § 16 Rn. 23, und Scholz/Seibt , GmbHG, 11. Aufl., § 16 Rn. 26; Pentz in Rowedder/Schmidt - Leithoff, GmbHG, 5. Aufl., § 16 Rn. 28 , a n- ders noch in der 4. Aufl., 2002, § 16 Rn. 44 ; MünchKommGmbHG/Heidinger, 2. Aufl., § 16 Rn. 57 ; Brandes in Bork/Schäfer, GmbHG, 2. Aufl., § 16 Rn. 28; Nordemann in Loewenheim/Mee s se n/Riesenkampff, Kartellrecht, 2. Aufl., GWB, § 1 Rn. 254 ; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 15 Rn. 29 ; ebenso bezüglich der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft Imme n- ga, Festschrift Benisch, 1989 , S. 327, 334 ff.; Krauß in Langen/Bunte, Ka rtel l- recht, 12. Aufl., GWB, § 1 Rn. 338 ). Nach der Gegenmeinung tritt § 16 GmbHG aF dage gen hinter § § 134 BGB, 1 GWB zurück. Zur Begründung wird ang e- führt, der gute Glaube an die kartellrechtliche Wirksamkeit der Anteilsabtretung sei nicht geschützt , im Üb rigen widerspräche eine Anwendung des § 16 GmbHG aF den Zielen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (OLG Frankfurt am Main, WuW/E OLG 5035; Münch.Hdb.GesR III/Jasper, 3. Aufl., § 24 Rn. 235; Zimmer in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., GWB, § 1 Rn. 196 , der aber eine Abwicklung ex nunc befürwortet ; für das Gesellschaftsinnenverhältnis nach der Lehre von der fehlerhaften Gesel l- schaft s. Pasc hke, ZHR 155 [1991], 1, 18 ff. ) . c) Die herrschende Meinung trifft zu. Die Regelung des § 16 Ab s. 1 GmbHG aF kommt auch bei Anteilsübertragung sv erträg e n zur Anwendung , die gegen § 1 GWB verstoßen und deshalb nach § 134 BGB nichtig sind. (1) Der Bundesgerichtshof hat bei der Anwendung des § 16 Abs. 1 GmbHG aF bislang nicht zwischen Verstößen gegen § 1 GWB und anderen Unwirksamkeitsgründen differenziert (s. BGH, Urteil vom 10. Mai 1982 II ZR 89/81, BGHZ 84, 47, 49; Urteil vom 24. Juni 1996 II ZR 56/95, NJW - RR 19 20 - 8 - 1996, 1377, 1378 ; Urteil vom 13. Oktober 2008 II ZR 76/07, ZIP 2008, 2214 Rn. 7 ) , son dern im Gegenteil seine Auffassung, ein fehlerhafte r Beitritt zu einer GmbH sei nicht nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft zu beurte i- len, damit begründet , dass nach § 16 Abs. 1 GmbHG aF die Gesellschaft una b- hängig von der wahren Rechtslage je den, de ssen Anteilserwerb bei ihr ang e- meldet und nachgewiesen worden sei , als Gesellschafter behandeln dürfe und müsse (BGH, Urteil vom 22. Januar 1990 II ZR 25/89, ZIP 1990, 371, 373 f.; Urteil vom 13. Dezember 2004 II ZR 409/02, ZIP 2005, 253 f.). (2) Diese Auslegung des § 16 Abs. 1 GmbHG aF entspricht nicht nur dem Wortlaut der Norm, sondern auch ihrem Sinn und Zweck. Für d ie Gesel l- schaft wie für den Veräußerer und den Erwerber soll bei einem unwirksamen Beitritt durch die Fiktion eine s wirksamen Erwerbs der Gesellschafterstellung Rechtssicherheit geschaff en werden. I nsbesondere soll die Gesellschaft nicht darüber streiten müssen , wer zur Zahlung der Einlage verpflichtet ist (BGH, U r- teil vom 22. Januar 1990 II ZR 25/89, ZIP 1990, 371, 374; Urteil vom 24. Juni 1996 II ZR 56/95, NJW - RR 1996, 1377, 1378; Urteil vom 17. Januar 2007 VIII ZR 37/06, NJW 2007, 1058, 1059 ). Insoweit dient die Vorschrift auch dem Gläubigerschutz. Die Gläubiger sollen darauf vertrauen dürfen, dass diejenig en, die ihren B eitri tt ordnungsgemäß angemeldet haben und dementsprechend von der Gesellschaft als Gesellschafter behandelt werden, auch tatsächlich wie ein Gesellschafter den gesellschaftsrechtlichen Bindungen unterliegen, etwa dem Verbot, aus der Gesellschaft Vermögen zu entnehmen, soweit dadurch eine Unterbilanz entsteht oder ver tieft wird (vgl. BGH, Urteil vom 23. April 2012 II ZR 252/10, BGHZ 193, 96 Rn. 25) . Dieses Schutzb edürfnis der Gesellschaft wie ihrer Gläubiger und der am Erwerb des Geschäftsanteils beteilig ten Gesel l- schafter besteht grundsätzlich auch dann, wenn der Beitritt wegen Verstoßes gegen § 1 GWB nichtig ist , wie gerade der vorliegende Fall zeigt, in dem die beklagte Gesellschaft keinen kartellrechtswidrigen Zweck verfolgt hat, sondern 21 - 9 - vom Kartellver bot freigestellt war und die zutreffende kartellrechtliche Beurte i- lung des Beitritts der Klägerin nicht offenkundig war . (3) Die Anwendung des § 16 Abs. 1 GmbHG aF auf nach § § 134 BGB, 1 GWB nichtige Gesellschaftsbeitritte steht auch nicht im Widerspruc h zu der an eine kartellrechtswidrige Vereinbarung geknüpften Nichtigkeitsfolge oder sonstigen vorrangigen k artellrecht lichen Wertungen . Zwar findet nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Ge sellschaft dort ihre Grenze, wo vorrangige Interessen der Allgemeinheit entgegenstehen , wa s regelmäßig dann der Fall ist , wenn die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages darauf beruht, dass gegen ein im öffentlichen Interesse zur institutionellen Sicherung der Wettbewerbsfreiheit erlassenes Gesetz wie § 1 GWB verstoßen wird (BGH, Urteil vom 13. November 1990 KZR 2/89, WuW/E 2675, 2678 Nassauische Landeszeitung, mwN; aA K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., § 6 III 3, S. 149 ff.; Lohse in Festsch rift Säcker, 2011, S. 827, 838 ff. ) . Zum einen ist aber - wie oben dargelegt - diese Lehre auf einen Gesellschafterwechsel bei einer Kapitalgesellschaft scho n grundsätzlich nicht anwendbar; zum anderen sieht das Gesetz für nichtige Gesellschaftsverträge ei ner GmbH und nichtige E r- werb s vorgänge spezielle Regeln vor . Selbst wenn der Zweck der Gesellschaft auf einen Verstoß gegen das Kartellverbot gerichtet ist, bedarf es regelmäßig k einer von Gesetzes wegen eintretenden Nichtigkeit. Vielmehr kann jeder Gese llschafter, jeder Geschäft s- führer und jeder Aufsichtsrat eine Nichtigkeitsklage nach § 75 GmbHG erheben (BGH, Urteil vom 23. Juni 2009 KZR 58/07, WuW/E DE - R 2742 Rn. 17 Gratiszeitung Hallo ; C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, 2002, S. 282 f f.; aA für gegen § 1 GWB verstoßende Verträge K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 75 Rn. 12 ) mit der Folge, dass die Gesellschaft nach § 77 22 23 24 - 10 - Abs. 1 , §§ 65 ff. GmbHG abzuwickeln ist (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 1956 II ZB 11/56, BGHZ 21, 378, 381 f . zu § 117 BGB ) , was auch mit Art. 12 Satz 1 Buchst. a, b Unterabs. ii, Satz 2 und Art. 13 Abs. 2 und 3 der Richtlinie 2009/101/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 (2. Publizitätsrichtlinie, ABl. EU Nr. L 258/11) übereinst immt . Bei Gefäh r- dungen des Gemeinwohls kann die Gesellschaft auch nach § 62 Abs. 1 GmbHG durch die Verwaltungsbehörde von Amts wegen aufgelöst werden. Daneben kann das Registergericht die Gesellschaft nach § § 395, 397 FamFG von Amts wegen löschen (Casper i n Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 62 Rn. 18 ; Zimmer in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., GWB, § 1 Rn. 196; Immenga, Festschrift Benisch, 1989, S. 327, 334 ff. ; Schwintowski, NJW 1988, 937, 939 f.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., § 6 III 3 b; S. 150 ; Kort, Bestandsschutz fehlerhafter Strukturänderungen im Kapitalgesel l- schaftsrecht, 1998, S. 38 ff.; Benner, Kartellrechtliche Unwirksamkeit bei ve r- fassten Verbänden, 1993 , S. 79 ff.; einschränkend Paschke, ZHR 155 (1991), 1, 1 6 ff. ; Münc hKomm . GmbHG/Mayer, 2. Aufl., § 2 Rn. 182 f. ). Ferner kann die Kartellbehörde mit einer Verfügung , gegebenenfalls auch mit einem Bußgel d- bescheid , auf eine Beseitigung des rechtswidrigen Zustands hinwirken. Ähnlich verhält es sich bei einem kartellrechtsw idrigen Beitritt zu einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung. § 16 Abs. 1 GmbHG aF ändert a n der Nichtigkeit des Erwerbsvorgangs nach den allgemeinen Regeln nichts. Gerade für den Fall der Nichtigkeit ordnet das Gesetz an, dass der (Schein - ) Erwerber de r Gesellschaft gegenüber als Erwerber gilt . Im Verhältnis zum Veräußerer verbleibt es überdies uneingeschränkt dabei, dass der Erwerbsvertrag von A n- fang an nichtig ist . Der Anteilserwerber muss also damit rechnen, von dem Ve r- äußerer jederzeit aus ungerecht fertigter Bereicherung in Anspruch genommen zu werden. 25 - 11 - Damit ist jedenfalls für den Regelfall gewährleistet, dass die Anwendung der Vorschriften des GmbH - Rechts nicht dazu führt, die vom Kartellrecht ang e- ordnete Nichtigkeitsfolge zu beseitigen oder in i hrer Wirksamkeit in Frage zu stellen. Ob es Fälle gibt, bei denen § 16 Abs. 1 GmbHG aF ausnahmsweise nicht oder nur eingeschränkt zur Anwendung kommen kann , etwa bei einer b e- wussten und gewollten Verletzung eines Verbotsgesetzes (vgl. dazu Immenga in Fests chrift Benisch, 1989, S. 327, 335), kann offen bleiben. Für einen so l- chen Ausnahmefall hat das Berufungsgericht nicht s festgestellt. (4) Ebenfalls offen bleiben kann die Frage, inwieweit die gesellschaft s- rechtlichen Rechtsbehelfe auch in Fällen wie dem vorliegenden anwendbar sind, in dem die Anteilsübertragung wegen d er dadurch veränderte n Zusa m- mensetzung des Gesellschafter kreises zu m Wegfall der Freistellungsfähigkeit geführt hat (gegen eine Anwendung des § 75 GmbHG auf wegen Geschäftsu n- fähigkeit unwirk same Beitrittserklärungen KG, ZIP 2000, 2253 , 2254 f.; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 2 Rn. 45; § 15 Rn. 29 ; zum Streit um die "nachträgliche" Unwirksamkeit eines Gesellschaftsvertrages nach § 1 GWB wegen Beitritt s eines neuen Gesellschaft ers zu einer Personengesellschaft s. K. Schmidt, BB 2014, 515 ff . ; Theurer, BB 2013, 137 , 138 ff.; Wessels, ZIP 2014, 101 ff.; Lohse in Festschrift Säcker, 2011, 827, 838 ff. ) . Denn jedenfalls hat die Gesellschaft mit der Einziehung des Geschäftsanteils na ch § 34 GmbHG oder der Ausschließung des Gesellschafters ein Mittel in der Hand, den kartellrechtswidrigen Zustand insoweit ebenso wie mit einer Nichtigkeit s- klage zu beenden, ohne aber die Gesellschaft auflösen zu müssen. Dass die Einziehung nur zu einem Untergang des Geschäftsanteils mit Wirkung ex nunc führt, entspricht den dargestellten Rechtsbehelfen bei nichtigen Gesellschaft s- verträgen und ist schon deshalb nicht systemwidrig. d) Danach hat die Klägerin gegen die Beklagte keine Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung. Alle Zahlungen, die sie geleistet hat und jetzt 26 27 28 - 12 - von der Beklagten zurückverlangt, sind mit Rechtsgrund erfolgt. Zu Unrecht meint die Revisionserwiderung, es komme nicht auf die Wirkungen des § 16 Abs. 1 GmbHG aF an, weil s ich die Zahlungen der Klägerin nicht aus dem G e- sellschaftsvertrag ergeben hätten, sondern aus dem Anteilskauf - und - a btretungsvertrag mit der früheren Gesellschafterin sowie aus einer Vereinb a- rung der Parteien vom 29. März /4. April 2007 und sie d amit auf e inem rein schuldrechtlichen Rechtsgrund beruhten . (1) Der Bundesgerichtshof hat die Vorschrift des § 16 Abs. 1 GmbHG aF stets so ausgelegt, dass der Erwerber in allen Beziehungen im Verhältnis zur Gesellschaft als Gesellschafter gilt. Die Gesellscha ft soll unabhängig von der wahren Rechtslage berechtigt und verpflichtet sein, jeden, der sich einmal ihr gegenüber als Erwerber ausgewiesen hat, so lange als Gesellschafter zu b e- handeln, bis eine Rechtsänderung bei ihr angemeldet und nachgewiesen ist (BGH , Urteil vom 10. Mai 1982 II ZR 89/81, BGHZ 84, 47, 49 ; Urteil vom 22. Januar 1990 II ZR 25/89, ZIP 1990, 371, 374; Urteil vom 13. Oktober 2008 II ZR 76/07, ZIP 2008, 2214 Rn. 7). Danach werden von § 16 Abs. 1 GmbHG aF alle mitgliedschaftl ichen Recht e und Pflichten erfasst. Das gilt etwa für das Stimmrecht in der Gesellschafterversammlung, das Informationsrecht nach § 51a GmbHG und das Bezugsrecht bei einer Kapitalerhöhung. Offen bleiben kann, ob davon auch Rechtsbeziehungen erfasst werden, die zwar n icht ohne die Gesellschafterstellung begründet worden wären, aber nicht zur satzung s- gemäßen Ausgestaltung des Gesellschaftsverhältnisses gehören, sondern auf einem eigenständigen Rechtsgrund, etwa einem Kaufvertrag, beruhen. Denn sämtliche Leistungen, die die Klägerin von der Beklagten zurückverlangt, gehen auf Rechtsbeziehungen im Sinne des § 16 GmbHG aF zurück . So beruhte die als "Einlage" bezeichnete Zahlung der Klägerin an die Beklagte in Höhe von 120.000 DM (= 61.355 auf dem notariell beurkundeten Kauf - und Abtretungsvertrag vom 1. November 2001, an dem auch die Beklagte 29 30 - 13 - beteiligt war und in dem die einzelnen Zahlungspflichten der Klägerin im Ve r- hältnis zur Beklagten aufgeführt sind. Auch das an die D . zu zahlende Darlehen in Höhe von 252.67 9 ,00 DM (= 129 . 192,72 beruht auf der Absprache in dem Kauf - und Abtretungsvertr ag und hat , da die übrigen Gesellschafter gleiche Beträge g e- leistet ha ben, einen einlageähnlichen Charakter (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 1999 II ZR 272/98, BGHZ 142, 116, 120 f.). Nichts anderes gilt für die "Kostenpauschale" in Höhe von 564.245,48 DM (= 288.494,13 gelassen hat, ob es sich um ein Agio oder um einen pauschalen Kostenausgl eich für Aufwendungen der Beklagten im Zusammenhang mit dem Beitritt der Klägerin handelt. Die Nutzungsersatzansprüche in Höhe von 72.383,81 211.054,49 l- üb erlassungen und sind deshalb e benfalls gesellschaftsvertraglicher Art. Schließlich beruht auch die Ausgleichszahlung der Klägerin in Höhe von i- den s bestimmter Gesellschafter auf dem Gesellschaftsvertrag. ( 2 ) O b in besonders gelagerten Fällen die Wirksamkeit des Kartellve r- bots und die an einen Verstoß hiergegen geknüpfte Nichtigkeitsfolge eine and e- re Beurteilung rechtfertigen , bedarf keiner Entscheidung. Die Feststellungen des Berufungsgerichts ergeben auch inso weit keine Anhaltspunkte für eine n Ausnahmefall. III. Die Anschlussrevision ist unbegründet. 31 32 33 34 35 36 - 14 - Das folgt zwar nicht schon daraus, dass die Revision der Beklagten b e- gründet ist. Denn zugunsten der Klägerin ist für die Prüfung der Anschlussrev i- sion spi egelbildlich zu m Rechtsmittel de r Beklagten zu unterstellen, dass die Klägerin nicht ordnungsgemäß bei den Geschäftsführern der Beklagten als neue Gesellschafterin angemeldet worden ist. Dann käme § 16 Abs. 1 GmbHG aF nicht zur Anwendung, und die Parteie n hätten ihre Leistungen nach den R e- geln der ungerechtfertigten Bereicherung rückabzuwickeln. Auch in diesem Fall bleibt aber die Anschlussrevision in der Sache ohne Erfolg. 1. Das Berufungsgericht hat die Klage hinsichtlich der auf die Koste n- pauschale in Höhe von 288.494,13 46.159,00 e- he zwar ein Bereicherungsanspruch. Die Beklagte könne sich jedoch auf den Wegfall der Bereicherung berufen, weil sie die Umsatzsteuer an das Finanzamt abgeführt habe. Die Klägerin vermöge ihren Anspruch nicht damit zu begrü n- den, dass die Parteien bei ihren Finanzämtern jeweils spiegelbildlich berichtigte Umsatzsteuererklärungen einreichen könnten. Denn auf eine mögliche kün ftige steuerliche Rückabwicklung, die von einer nachträglichen Steuererhebung a b- hänge, lasse sich ein derzeitiger Zahlungsanspruch der Klägerin nicht stützen. Dagegen wehrt sich die Anschlussrevision ohne Erfolg. Nach der Rechtsprechung des Bundesger ichtshofs ist zwar die in einer Rechnung ausgewiesene Umsatzsteuer untrennbarer Bestandteil der zivilrech t- lich geschuldeten Leistung. In Höhe der an das Finanzamt abgeführten U m- satzsteuer kann sich der Bereicherungsschuldner jedoch auf einen Wegfall der Be reicherung im Sinne des § 818 Abs. 3 BGB berufen. Danach mindert die ta t- sächlich gezahlte Umsatzsteuer den Bereicherungsanspruch (BGH, Urteil vom 8. Mai 2008 IX ZR 229/06, ZIP 2008, 1127 Rn. 11; Urteil vom 25. März 1976 VII ZR 32/75, BGHZ 66, 150, 157; Urteil vom 30. September 1970 37 38 39 40 - 15 - VIII ZR 221/68, NJW 1970, 2059 ; dem Urteil vom 15. Januar 1992 IV ZR 317/90, NJW - RR 1992, 558, 560 ist nichts Gegenteiliges zu entne h- men ). Entgegen der Auffassung der Anschlussrevision gilt das nicht nur für e i- nen Berei cherungsanspruch aus § 816 BGB, sondern auch für einen solchen aus wie hier § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB (BGH, Urteil vom 25. März 1976 VII ZR 32/75, BGHZ 66, 150, 151). Die bereicherungsrechtliche Lage mag anders sein, wenn die Steuerbelastung vom Finanzamt ausgeglichen wird (MünchKommBGB/Schwab, 6. Aufl., § 818 Rn. 142). Das ist hier jedoch nicht geschehen. Deshalb könnte derzeit allenfalls ein Anspruch der Klägerin auf A b- tretung eines etwaigen Steuerrückzahlungsanspruchs der Beklagten gegen den F iskus in Betracht kommen. Einen solchen Anspruch macht die Klägerin indes nicht geltend. Damit kann offen bleiben, ob eine Berichtigung der Umsatzsteuererkl ä- rungen nach § 17 Abs. 2 Nr. 3 UStG wie die Anschlussrevisionserwiderung meint ohnedies nich t in Betracht kommt, weil es sich bei den der Kostenpa u- schale zugrundeliegenden Leistungen der Beklagten um Dienstleistungen g e- handelt hat , die mit ihrer Erbringung erledigt sind und nicht rückabgewickelt werden können ( s. dazu BFH, BStBl II 2009, 250 Rn. 55). 2. Weiter hat das Berufungsgericht die Klage in Höhe der "Gemei n- schaftskosten" von insgesamt 1.028.236,14 es ausgeführt: Die "Gemeinschaftskosten", die von der Klägerin aufgrund des Geschäftsanteilskauf - und abtretungsvertrages gezahlt worden seien, stellten ein Entgelt dar für die von der Beklagten vorzuhaltenden Leistungsange bote wie etwa die Lagerhaltung. Bei der Abwicklung der beiderseitigen Leistungen sei der Wert der ohne Rechtsgrund erbrachten gegenseitigen Leistungen der Parteien zu saldieren, so dass nur derjenige einen Bereicherungsanspruch in entsprechender Höhe habe, zu dessen Gunsten sich ein Saldo ergebe. Hier führe die Saldierung zu einem ausgeglichenen Ergebnis, so dass die Klage i n- 41 42 - 16 - soweit unbegründet sei. Zwar ließen sich die Gegenleistungen der Beklagten nicht mehr im Einzelnen aufklären und exakt wertmäßig bemes sen. Aufgrund einer kaufmännisch - wirtschaftlichen Betrachtungsweise sei aber davon ausz u- gehen, dass der Marktwert dieser Gegenleistungen dem von der Klägerin dafür bezahlten Preis entspreche. Diese Annahme werde dadurch verstärkt, dass auch alle anderen Ge sellschafter unabhängig von der tatsächlichen Ina n- spruchnahme der angebotenen Leistungen gleich hohe Preise gezahlt hätten. Der Einwand der Klägerin, für sie seien die Gegenleistungen der Beklagten wertlos gewesen, weil sie sie nicht bzw. nicht in nenn enswertem Umfang in A n- spruch genommen habe, sei angesichts der Höhe der gezahlten Entgelte l e- bensfremd, verfange aber auch aus Rechtsgründen nicht. Es sei ausreichend, dass die Beklagte ihr Leistungsangebot bereitgestellt habe. Auch diese Erwägungen ha lten rechtlicher Überprüfung stand. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat die b e- reicherungsrechtliche Rückabwicklung gegenseitiger Verträge nach den Grundsätzen der Saldotheorie zu erfolgen. Danach ist der Bereicherungsa n- spruch be i beiderseits ausgeführten gegenseitigen nichtigen Verträgen ein von vornherein in sich beschränkter einheitlicher Anspruch auf Ausgleich aller mit der Vermögensverschiebung zurechenbar zusammenhängender Vorgänge in Höhe des sich dabei ergebenden Saldos. E s ist deshalb durch Vergleich der durch den Bereicherungsvorgang hervorgerufenen Vor - und Nachteile zu ermi t- teln, für welchen Beteiligten sich ein Überschuss ergibt. Leistung und Gege n- leistung sind dabei in Fortgeltung des bei Vertragsschluss gewollten Au s- tauschverhältnisses für die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung entspr e- chend § 818 Abs. 3 BGB grundsätzlich zu saldieren (BGH, Urteil vom 20. März 2001 XI ZR 213/00, BGHZ 147, 152, 157 mwN). 43 44 - 17 - Diese Grundsätze gelten auch hier. Zwar mag das Rechtsver hältnis e i- nes GmbH - Gesellschafters zu r Gesellschaft regelmäßig nicht als gegenseitiger, auf einen Leistungsaustausch gerichteter Vertrag einzustufen sein ( H. Schmidt in BeckOK , BGB , § 320, Stand: 1. November 2014 Rn. 4; Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., E inf. v. § 320 Rn. 5 f.; ebenso zur Personengesellschaft BGH, U rteil vom 29. Januar 19 5 1 IV ZR 171/50, NJW 1951, 308; C. Schäfer in Groß K omm.HGB , 5 . Aufl., § 105 Rn. 147 ). Im Rahmen des Gesellschaftsve r- hältnisses können aber durchaus Leistungsbeziehungen bestehen, die von dem Grundsatz "do ut des" geprägt, mithin wie Austauschverträge anzusehen sind. Eine solche Leistungsbeziehung ist hier darin zu sehen, dass die Bekla g- te bestimmte mit ihrer Funktion als Einkaufskooperation zusammenhängende Leistungen dem jeweiligen Gesellschafter zur Verfügung stellt und dafür ein Entgelt in Form der "Gemeinschaftskosten" erhält. Diese Leistungen und G e- genleistungen stehen zueinander in einer synal l agmatischen Verbindung und unterliegen bei einer bereicherungsrechtlic hen Rückabwicklung der Saldierung. Der Einwand der Anschlussrevision, es bestehe weder die Vermutung, dass Kaufleute immer den marktgerechten Preis vereinbarten, noch gebe es im Rahmen von Bereicherungsansprüchen eine allgemeine Rentabilitätsvermutung ( s. BGH, Urteil vom 13. Juni 2006 X ZR 167/04, NJW - RR 2006, 1309 Rn. 24), lässt einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts nicht erkennen. Dieses hat vielmehr von seiner Schätzungsmöglichkeit nach § 287 ZPO Gebrauch g e- macht . Danach kann das Gericht unter Wü rdigung aller Umstände nach freier Überzeugung die Höhe eines streitigen vermögensrechtlichen Anspruchs b e- stimmen. Diese Schätzung, die der Tatrichter nach freiem Ermessen vorz u- nehmen hat, unterliegt nur einer beschränkten Nachprüfung durch das Revis i- onsgericht. Es kann nur überprüft werden, ob der Tatrichter bei der Ausübung seines Ermessens alle wesentlichen Gesichtspunkte, Erfahrungssätze und Denkgesetze beachtet, Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung zutreffend 45 46 47 - 18 - erkannt, wesentliche Bemessungsfakto ren nicht außer Acht gelassen und se i- ner Schätzung richtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat (BGH, Urteil vom 18. Februar 1993 III ZR 23/92, NJW - RR 1993, 795, 796 mwN). Diese Prüfung lässt einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts nicht erkennen. Das Ber u- fung sgericht hat nur unter anderem auf die kaufmännisch - wirtschaftliche B e- trachtungsweise abgestellt. Es hat daneben noch weitere Umstände berüc k- sichtigt, wie etwa das gleichartige Verhalten der übrigen Gesellschafter und das Fehlen jeglicher Anhaltspunkte daf ür, dass die Leistungen der Gesellschafter einseitig zu Ungunsten der Beklagten festgelegt worden seien , die es als Ind i- zien dafür gewertet hat, dass das von der Klägerin gezahlte Entgelt dem Marktwert der für sie bereit gestellten Leistungen entsprochen h at. Die Anschlussrevision macht auch ohne Erfolg geltend, die Klägerin h a- be die von der Beklagten angebotenen Leistungen nicht bzw. nicht in nennen s- wertem Umfang in Anspruch genommen. Das Berufungsgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass schon da s Bereitstellen der Leistungen vergütung s- pflic h tig war. Das ergibt sich aus der weiteren Feststellung des Berufungsg e- richts, auch die übrigen Gesellschafter hätten das Entgelt unabhängig von der tatsächlichen Inanspruchnahme der Leistungen der Beklagten ge zahlt. Mit i h- rem Vortrag, nur tatsächliche Nutzungen könnten herausverlangt werden, setzt die Anschlussrevision ihr Verständnis von den Bedingungen des Leistungsau s- tauschs an die Stelle desjenigen des Berufungsgerichts, ohne aber insoweit einen Rechtsfehle r aufzuzeigen. 3. Schließlich begegnet auch die Annahme des Berufungsgerichts, die von der Klägerin auf die gesondert vereinbarte Ausgleichszahlung in Höhe von 50.000 weil sie angesichts der Möglichkeit des Vorsteuerabzugs nur ein durchlaufender Posten sei, im Ergebnis keinen rechtlichen Bedenken. Denn jedenfalls hat die 48 49 - 19 - Beklagte die bei ihr verblie bene Umsatzsteuer an das Finanzamt abgeführt. Damit gilt das oben zu III. 1 Gesagte. IV. Das Berufungsurteil ist hiernach aufzuheben, soweit das Berufung s- gericht zum Nachteil der Beklagten erkannt hat. Die Sache ist insoweit an das Berufungsgericht zurü ckzuverweisen, das festzustellen haben wird , ob die Kl ä- gerin wirksam bei den Geschäftsführern der Beklagten als Erwerberin des G e- schäf tsanteils angemeldet worden ist. Gegebenenfalls ist noch über den Hilf s- antrag der Klägerin zu entscheiden. Meier - Beck Raum Strohn Bacher Deichfuß Vorinstanzen: LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 20.08.2010 - 3 - 12 O 104/09 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 23.04.2013 - 11 U 48/10 (Kart) - 50
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