BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL KZR 9/05 Verk374ndet am: 7. Februar 2006 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 7. Februar 2006 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch und die Richter Ball, Prof. Dr. Bornkamm, Prof. Dr. Meier-Beck und Dr. Strohn f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 17. Februar 2005 aufgeho-ben. Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-r374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin beliefert Privat- und Gewerbekunden mit elektrischer Ener-gie. Dazu nutzt sie seit dem 1. August 2002 im Netzgebiet der Beklagten, einer Tochtergesellschaft der E. AG, deren regiona- les Stromnetz. Zu einer Einigung der Parteien 374ber das von der Kl344gerin zu zahlende Durchleitungsentgelt kam es nicht; einen ihr von der Beklagten unter-breiteten Rahmenvertrag unterzeichnete die Kl344gerin nicht. Mit der Begr374n-dung, sie k366nne die Angemessenheit der verlangten Entgelte derzeit noch nicht 1 - 3 - abschlie337end beurteilen, zahlte die Kl344gerin zun344chst nur 70 % der von der Be-klagten geforderten Betr344ge (6,23, sp344ter 5,96 Cent/kWh sowie einen Mess- und Verrechnungspreis von 28 200 p.a. f374r Eintarifz344hler f374r Kunden ohne regi-strierende Leistungsmessung), sp344ter unter Vorbehalt den vollen Betrag. 2 Die Kl344gerin h344lt beide geforderten Entgelte f374r 374berh366ht und f374r den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung. Sie hat beantragt, das jeweilige billige Entgelt gerichtlich f374r die Zeit vom 1. August 2002 bis zum 31. Dezember 2004 zu bestimmen, hilfsweise festzu-stellen, dass der Beklagten kein Netznutzungsentgelt zusteht, das 50 % der bis zum 31. Dezember 2003 berechneten 6,23 Cent/kWh und 50 % der 2004 be-rechneten 5,96 Cent/kWh 374bersteigt, und kein Mess- und Verrechnungspreis f374r Eintarifz344hler, der mehr als 15,33 200 p.a. betr344gt. 3 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; die Berufung ist ohne Erfolg geblieben (OLG Stuttgart ZNER 2005, 71). 4 Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kl344ge-rin ihre zweitinstanzlichen Antr344ge weiter. 5 Entscheidungsgr374nde: Die zul344ssige Revision f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 6 I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begr374ndet: Ein Anspruch nach 247 315 Abs. 3 BGB stehe der Kl344gerin nicht zu. Zwar m366ge der Kl344gerin darin beizutreten sein, dass die Unbilligkeit einer 7 - 4 - Leistungsbestimmung auch durch (Gestaltungs-)Klage geltend gemacht werden k366nne. Die Parteien h344tten jedoch kein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten vereinbart. Soweit nach h366chstrichterlicher Rechtsprechung Tarife eines Energieversorgungsunternehmens generell der Billigkeitskontrolle nach 247 315 Abs. 3 BGB unterworfen seien, sei diese f374r die Inanspruchnahme von Leistungen der Daseinsvorsorge entwickelte Rechtsprechung nicht auf den Streit zweier Handelsgesellschaften 374bertragbar. Auch 247 6 Abs. 1 EnWG (a.F.) helfe der Kl344gerin nicht. Denn in erster Instanz sei unstreitig gewesen, dass die Beklagte bei der Tariferhebung dem Regelwerk der Verb344ndevereinbarung Strom II plus folge; soweit die Kl344gerin dies in der Berufungsinstanz bestreite, k366nne sie damit nicht geh366rt werden. Nach 247 6 Abs. 1 Satz 5 EnWG a.F. werde damit vermutet, dass die Tarife der Beklagten guter fachlicher Praxis entspr344-chen. Unbeschadet der gesetzlichen Befristung dieser Vermutung auf die Zeit bis zum 31. Dezember 2003 habe die gesetzliche Wertung an ihrem Aussage-gehalt in der Sache nichts verloren, weshalb auch nach dem 31. Dezember 2003 davon auszugehen sei, dass der Verb344ndevereinbarung Strom II plus ent-sprechende Entgelte im Ansatz nicht beanstandungsw374rdig seien. Entspreche aber das Tarifwerk der Beklagten guter fachlicher Praxis, k366nne es auch keine Preis374berh366hung verk366rpern, die Ausdruck einer missbr344uchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung sei. II. Diese Ausf374hrungen halten der revisionsrechtlichen Nachpr374fung in entscheidenden Punkten nicht stand. 8 1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts findet auf die Be-stimmung des Netznutzungsentgelts durch die Beklagte die Vorschrift des 247 315 BGB Anwendung. 9 - 5 - Zwar ist seine tatrichterliche Feststellung nicht zu beanstanden, dass sich die Parteien nicht auf ein Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten geei-nigt h344tten. Das Berufungsgericht hat dies daraus hergeleitet, dass die Kl344gerin den ihr unterbreiteten Lieferantenrahmenvertrag mit der Begr374ndung nicht un-terzeichnet hat, sie k366nne die Angemessenheit der verlangten Entgelte derzeit nicht abschlie337end beurteilen. Dabei handelt es sich um ein m366gliches und da-her revisionsrechtlich hinzunehmendes Verst344ndnis der Erkl344rungen und des Verhaltens der Parteien bei Aufnahme der Netznutzung durch die Kl344gerin; auch die Revision wendet sich hiergegen nicht. 10 Das Berufungsgericht geht jedoch gleichwohl stillschweigend davon aus, dass zwischen den Parteien ein Netznutzungsvertrag zustande gekommen ist, aufgrund dessen die Beklagte ein Entgelt f374r die Netznutzung sowie f374r Mess- und Verrechnungsleistungen beanspruchen kann. Auch das l344sst keinen Rechtsfehler erkennen und entspricht der 374bereinstimmenden Auffassung der Parteien. 11 Zwar ist im Zweifel ein Vertrag 374ber eine entgeltliche Leistung nicht ge-schlossen, solange sich die Parteien nicht 374ber das Entgelt oder die Art und Weise seiner Bestimmung geeinigt haben (247 154 Abs. 1 BGB). Bei Netznut-zungsvertr344gen entspricht es jedoch regelm344337iger 334bung der Vertragsparteien, die Netznutzung durch ein einseitig bestimmtes Entgelt abzugelten, das der Netzbetreiber nach Art eines Tarifs zu bestimmten Zeitpunkten festlegt und das - schon zur Vermeidung einer sachlich nicht zu rechtfertigenden Ungleichbe-handlung - f374r eine bestimmte Zeitdauer s344mtlichen Vertragsbeziehungen mit gleichen Nutzungsprofilen unabh344ngig davon zugrunde liegen soll, wann der Vertrag geschlossen wird. Die Netzbetreiber haben dabei - wie auch die Be-klagte - jedenfalls in dem hier in Rede stehenden Zeitraum f374r sich in Anspruch genommen, bei der Ermittlung des Entgelts nach den Preisfindungsprinzipien 12 - 6 - der Verb344ndevereinbarung Strom II plus zu verfahren und verfahren zu d374rfen, was voraussetzt, dass das Entgelt von ihnen als denjenigen festgesetzt wird, denen die nach der Verb344ndevereinbarung ma337geblichen betriebswirtschaftli-chen Grundlagen der Preisfindung zug344nglich sind. Ein solches Preisbestim-mungsrecht wird andererseits auch den Interessen des Netznutzers gerecht, da die einseitige Preisbestimmung an den Ma337stab der Billigkeit gebunden ist. Auch im Streitfall hat die Kl344gerin ein Preisbestimmungsrecht der Beklagten nicht grunds344tzlich abgelehnt, sondern lediglich die Angemessenheit der kon-kret verlangten Entgelte in Zweifel gezogen. Bei dieser Sachlage ist die L374cke, die der Vertrag hinsichtlich der Regelung des Netznutzungsentgelts aufweist, durch die Anwendung des 247 315 BGB zu schlie337en. Ein Preisbestimmungsrecht der Beklagten nach dieser Vorschrift entspricht dem beiderseitigen Partei-interesse und mutma337lichen Willen und kann daher als das hierzu am besten geeignete gesetzliche Regelungsmodell zur Ausf374llung der L374cke dienen, die der Vertrag hinsichtlich der Regelung des Netznutzungsentgelts aufweist (vgl. BGHZ 41, 271, 276 - Werkmilchabzug; BGH, Urt. v. 19.1.1983 - VIII ZR 81/82, NJW 1983, 1777). Der Anwendung der Vorschrift steht auch nicht entgegen, dass die Be-klagte wie jeder Netzbetreiber der Kl344gerin ihr Netz zu Bedingungen zur Verf374-gung zu stellen hatte, die nicht ung374nstiger sind, als sie von ihr in vergleichba-ren F344llen f374r Leistungen innerhalb ihres Unternehmens oder gegen374ber ver-bundenen oder assoziierten Unternehmen tats344chlich oder kalkulatorisch in Rechnung gestellt werden (247 6 Abs. 1 EnWG i.d.F. vom 26.8.1998) und seit dem 24. Mai 2003 zudem von Gesetzes wegen guter fachlicher Praxis zu ent-sprechen hatten (247 6 Abs. 1 EnWG i.d.F. vom 20.5.2003). Hierdurch wird der allgemeine Ma337stab des billigen Ermessens, den 247 315 Abs. 1 BGB vorsieht, nicht ausgeschlossen, sondern vielmehr konkretisiert (BGH, Urt. v. 18.10.2005 13 - 7 - - KZR 36/04, WRP 2006, 253, Tz. 12 f. - Stromnetznutzungsentgelt I, f374r BGHZ vorgesehen). 14 2. Das Berufungsgericht h344tte daher pr374fen m374ssen, ob die Entgeltbe-stimmung der Beklagten in diesem Sinne billigem Ermessen entspricht, da sie nach 247 315 Abs. 3 BGB nur dann f374r die Kl344gerin verbindlich ist. Die Annahme des Berufungsgerichts, dieser Pr374fung auch deshalb enthoben zu sein, weil in erster Instanz unstreitig gewesen sei und in zweiter Instanz von der Kl344gerin nicht mehr bestritten werden k366nne, dass die Beklagte das Netznutzungsentgelt nach den Preisfindungsprinzipien der Anlage 3 zur Verb344ndevereinbarung Strom II plus ermittle, und damit vermutet werde, dass das Netznutzungsentgelt guter fachlicher Praxis entspreche, ist in mehrfacher Hinsicht von Rechtsfehlern beeinflusst. a) Zu Unrecht hat sich das Berufungsgericht an die tatbestandliche Fest-stellung des Landgerichts gebunden gesehen, die Beklagte habe ihre Preise nach der Verb344ndevereinbarung Strom II plus gebildet. Eine solche bindende Feststellung enth344lt das erstinstanzliche Urteil schon deshalb nicht, weil es in-soweit widerspr374chlich ist. 15 Zwar hei337t es im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils, nach dem Vorbringen der Kl344gerin berechne die Beklagte das Netznutzungsentgelt und das Entgelt f374r die Mess- und Verrechnungsdienstleistungen unzul344ssig und unzutreffend auf der Grundlage der Verb344ndevereinbarung. Bereits die Qualifi-kation dieser Berechnung als "unzutreffend" l344sst jedoch das Verst344ndnis zu, die Verb344ndevereinbarung sei nicht richtig angewandt worden. Zudem enthal-ten die Entscheidungsgr374nde die materiell einen Teil des Tatbestands darstel-lende Bemerkung, von der Kl344gerin sei von Anfang an in Unkenntnis der Kalku-lationsgrundlagen der Beklagten in Zweifel gezogen worden, ob die Preisfin- 16 - 8 - dungsprinzipien der Verb344ndevereinbarung von der Beklagten richtig ange-wandt worden seien. 17 b) Auch aus den vom Berufungsgericht ausgewerteten erstinstanzlichen Schrifts344tzen der Kl344gerin ergibt sich nicht, dass sie die Beachtung der Preis-findungsprinzipien der Verb344ndevereinbarung Strom II plus durch die Beklagte einger344umt h344tte. Wie im Berufungsurteil ausgef374hrt, hat die Kl344gerin dies viel-mehr in Abrede gestellt, mag dies auch, wie das Berufungsgericht meint, "ver-einzelt" geblieben sein. c) Im 334brigen konnte die (richtige) Anwendung der Preisfindungsprinzi-pien der Verb344ndevereinbarung Strom II plus auch deshalb in erster Instanz nicht "unstreitig" sein, weil es sich hierbei nicht um eine Tatsache, sondern um eine - betriebswirtschaftliche Sachkunde erfordernde - rechtliche Wertung han-delt (BGH WRP 2006, 253, Tz. 18 - Stromnetznutzungsentgelt I). Dass die Be-klagte indessen Vortrag etwa zu den Einzelheiten der kalkulatorischen Kosten- und Erl366srechnung gehalten h344tte, den die Kl344gerin h344tte unstreitig stellen k366n-nen (und der sodann die Wertung h344tte erlauben k366nnen, dass die Beklagte das Netznutzungsentgelt in 334bereinstimmung mit den Preisfindungsprinzipien der Anlage 3 zur Verb344ndevereinbarung Strom II plus ermittelt), ist dem erstinstanzlichen Urteil - und auch dem Berufungsurteil - nicht zu entnehmen und wird auch von der Revisionserwiderung nicht aufgezeigt. 18 d) Das Berufungsgericht war der 334berpr374fung des Entgelts am - durch 247 6 Abs. 1 EnWG konkretisierten - Ma337stab des 247 315 Abs. 3 BGB auch nicht deshalb enthoben, weil die Kl344gerin zur Unbilligkeit nicht hinreichend vorgetra-gen h344tte. Denn nicht die andere Vertragspartei hat die Unbilligkeit der Leis-tungsbestimmung darzulegen; vielmehr hat derjenige, dem das Leistungsbe-stimmungsrecht einger344umt ist und der typischerweise auch allein dazu in der 19 - 9 - Lage ist, die Billigkeit seiner Bestimmung darzutun (BGH, Urt. v. 30.4.2003 - VIII ZR 279/02, NJW 2003, 3131, 3132). Zahlt die andere Vertragspartei - wie hier die Kl344gerin - nur unter Vorbehalt, gilt dies auch im R374ckforderungsprozess (BGH, Urt. v. 5.7.2005 - X ZR 60/04, NJW 2005, 2919, 2922; BGH WRP 2006, 253, Tz. 19 - Stromnetznutzungsentgelt I). 20 III. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben. Da der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung durch den Senat reif ist, ist die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. F374r das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 1. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung bestehen keine Bedenken gegen die hinreichende Bestimmtheit des Klageantrags (247 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Entspricht die Leistungsbestimmung durch die Beklagte, wie von der Kl344gerin geltend gemacht, nicht der Billigkeit, wird die Bestimmung durch Urteil getroffen (247 315 Abs. 3 Satz 2 BGB). Erst mit der Rechtskraft die-ses Gestaltungsurteils wird die Forderung f344llig (BGH, Urt. v. 24.11.1995 - V ZR 174/94, NJW 1996, 1054, 1056; BGH NJW 2005, 2919, 2920). Da die Darlegungslast f374r die Angemessenheit des Entgelts bei der Beklagten liegt, kann von der Kl344gerin nicht erwartet werden, dass sie ein bestimmtes Ergebnis der Leistungsbestimmung in ihrem Antrag vorwegnimmt. 21 2. In der Sache muss zun344chst die Beklagte Gelegenheit erhalten, zur Angemessenheit ihrer Tarife vorzutragen. Denn die Vorinstanzen hatten nach ihrem Rechtsstandpunkt keine Veranlassung, die Beklagte auf ihre Darlegungs-last hinzuweisen. 22 3. Sollte das Berufungsgericht feststellen, dass die Beklagte der Ermitt-lung der von ihr verlangten Preise die Preisfindungsprinzipien der Anlage 3 zur Verb344ndevereinbarung Strom II plus zugrunde gelegt hat, wird es zu beachten 23 - 10 - haben, dass die Preisfindungsprinzipien, die die Erfordernisse guter fachlicher Praxis im Sinne des 247 6 Abs. 1 Satz 1 EnWG a.F. konkretisieren sollen, ihrer-seits im Lichte der Zielsetzung des 247 6 Abs. 1 Satz 4 EnWG a.F. auszulegen und anzuwenden sind, und sich bei der Anwendung erforderlichenfalls sachver-st344ndiger Hilfe bedienen m374ssen. Da nach 247 6 Abs. 1 Satz 5 EnWG a.F. die Vermutungswirkung zugunsten guter fachlicher Praxis entf344llt, wenn die An-wendung der Verb344ndevereinbarung insgesamt oder die Anwendung einzelner Regelungen der Vereinbarung nicht geeignet ist, wirksamen Wettbewerb zu gew344hrleisten, kann ferner keine Rede davon sein, dass der Gesetzgeber, wie das Berufungsgericht meint, der Verb344ndevereinbarung ein "Richtigkeitstestat" ausgestellt h344tte. Vielmehr wird sich das Berufungsgericht mit den von der Kl344-gerin vorgetragenen Einwendungen gegen die Eignung bestimmter Bestandtei-le der Preisfindungsprinzipien zur Gew344hrleistung wirksamen Wettbewerbs auseinandersetzen m374ssen. Schlie337lich wird das Berufungsgericht zu beachten haben, dass nach 247 6 Abs. 1 Satz 5 EnWG a.F. nur bis zum 31. Dezember 2003 bei Einhaltung der Verb344ndevereinbarung die Erf374llung der Bedingungen guter fachlicher Praxis vermutet wurde (BGH WRP 2006, 253, Tz. 25 ff. - Stromnetznutzungsentgelt I). 4. Soweit in die Pr374fung am Ma337stab des 247 6 Abs. 1 EnWG a.F. nicht be-reits alle kartellrechtlich relevanten Gesichtspunkte einflie337en sollten, wird schlie337lich der Einwand der Kl344gerin zu er366rtern sein, die Beklagte habe die marktbeherrschende Stellung missbraucht, die sie als Netzbetreiber innehat. Denn nach 247 6 Abs. 1 Satz 6 EnWG a.F. bleiben 247 19 Abs. 4 und 247 20 Abs. 1 und 2 GWB unber374hrt; die kartellrechtliche Pr374fung ist daher von der energie-wirtschaftsrechtlichen grunds344tzlich unabh344ngig (BGHZ 156, 379, 387 - Strom und Telefon I; BGH, Beschl. v. 28.6.2005 - KVR 17/04, WuW/E DE-R 1513, 1514 - Stadtwerke Mainz). Erst recht bleibt - entgegen der Auffassung des 24 - 11 - Berufungsgerichts - Art. 82 EG unber374hrt, dessen Anwendungsbereich nicht zur Disposition des nationalen Gesetzgebers steht. Hirsch Ball Bornkamm Meier-Beck Strohn Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 10.02.2004 - 41 O 38/03 KfH - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 17.02.2005 - 2 U 83/04 -
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