BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL KZR 9/06 Verk374ndet am: 8. Mai 2007 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Autoruf-Genossenschaft II GWB 1999 247 20 Abs. 1 Auch eine Genossenschaft, die Normadressatin des 247 20 Abs. 1 GWB ist, ist grunds344tzlich berechtigt, ihre Einrichtungen ausschlie337lich Mitgliedern zur Ver-f374gung zu stellen. BGH, Urteil vom 8. Mai 2007 226 KZR 9/06 226 OLG M374nchen LG M374nchen I - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 16. Januar 2007 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. Raum, Prof. Dr. Meier-Beck und Dr. Kirchhoff f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 30. M344rz 2006 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Die Berufung des Kl344gers gegen das Urteil des Landgerichts M374nchen I 226 33. Zivilkammer als Kartellkammer 226 vom 12. Ju-li 2005 wird zur374ckgewiesen. Der Kl344ger tr344gt die Kosten der Rechtsmittel. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger betreibt ein Taxiunternehmen in M374nchen. Die Beklagte ist eine Genossenschaft von Taxiunternehmern in M374nchen; sie besteht aus etwa 2.000 Mitgliedern mit ca. 3.200 Fahrzeugen. Die Beklagte unterh344lt neben einer Auftragsvermittlungszentrale ein System von etwa 120 Telefonrufs344ulen, die an 1 - 3 - Taxistandpl344tzen aufgestellt sind und von den Taxikunden direkt angerufen werden k366nnen. Obwohl in M374nchen weitere kleinere Taxigenossenschaften bestehen, wird ein Rufs344ulensystem nur von der Beklagten zur Verf374gung ge-stellt. Etwa 93% der M374nchner Taxiunternehmer nehmen hier374ber Auftr344ge entgegen. Insgesamt vermittelt die Beklagte 374ber ihr Rufs344ulensystem j344hrlich ca. 8 Millionen Auftr344ge; weitere 1,4 Millionen Auftr344ge werden 374ber ihre Funk-zentralvermittlung an die einzelnen Taxifahrer weitergeleitet. Die Beklagte stellt das Auftragsvermittlungssystem grunds344tzlich nur ih-ren Mitgliedern zur Verf374gung. Zwar l344sst es ihre Satzung zu, dass auch Nicht-mitglieder im Wege eines so genannten Anschlussvertrags die genossenschaft-lichen Einrichtungen nutzen. In der Praxis erlaubt dies die Beklagte jedoch nur in den F344llen, in denen eine Mitgliedschaft nicht m366glich ist, weil der Nutzende nur P344chter, nicht aber Inhaber einer Genehmigung zum Taxiverkehr in M374n-chen ist. F374r die Aufnahme in die Genossenschaft wird ein einmaliges Eintritts-geld erhoben, das derzeit 2.000 Euro netto betr344gt. Das Eintrittsgeld wird nicht zur374ckgezahlt, wenn ein Genosse austritt. F374r die Teilnahme an der Auftrags-vermittlung 374ber die Rufs344ulen verlangt die Beklagte von ihren Mitgliedern ein j344hrliches Entgelt in H366he von 560 Euro, f374r die Funkvermittlung weitere 480 Euro netto. 2 Der Kl344ger wollte zun344chst an die Auftragsvermittlung 374ber Funk und die Rufs344ulen angeschlossen werden, ohne Mitglied in der Beklagten werden zu m374ssen. Diesen Wunsch begr374ndete er damit, dass er bereits sehr hohe An-fangsinvestitionen habe t344tigen m374ssen und nicht wisse, wie lange er 374berhaupt ein Taxiunternehmen betreiben werde. Nachdem die Beklagte ihm den Ab-schluss eines Anschlussvertrags verwehrt und auf den Erwerb eines Genos-senschaftsanteils verwiesen hatte, trat er in die Beklagte ein. Mittlerweile hat 3 - 4 - der Kl344ger nur noch Interesse an einer Auftragsvermittlung 374ber die Telefonruf-s344ulen, nicht mehr hingegen zus344tzlich an einer solchen 374ber die zentrale Funk-vermittlung. Mit der Klage fordert er das in Raten eingezahlte Eintrittsgeld zu-r374ck, weil die Beklagte ihn unter Missbrauch einer marktbeherrschenden Stel-lung zum Eintritt in die Genossenschaft veranlasst habe. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Beklagte verurteilt, an den Kl344ger 2.000 Euro Zug um Zug gegen Ausschei-den des Kl344gers aus der Genossenschaft zu zahlen; im 334brigen hat es die Kla-ge abgewiesen (OLG M374nchen WuW/E DE-R 1749). Mit der vom Berufungsge-richt zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Der Kl344ger ist der Revision entgegengetreten. 4 Entscheidungsgr374nde: Die zul344ssige Revision hat Erfolg. 5 I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begr374ndet: 6 Die Beklagte sei als Anbieterin von Vermittlungsleistungen f374r Bef366rde-rungsauftr344ge durch Telefon und Funk marktbeherrschend im Sinne des 247 20 Abs. 1 GWB 1999. Sie behindere den Kl344ger dadurch unbillig, dass sie seine Teilnahme an dem Funk- und Rufs344ulensystem von einer Mitgliedschaft abh344n- 7 - 5 - gig mache. Dadurch 374be sie einen faktischen Zwang aus, mit dem sie bezwe-cke, dass er sich gegen seinen Willen ihrer berufsst344ndischen Vereinigung an-schlie337e. Zudem erteile die Stadt M374nchen keine weiteren Sondernutzungser-laubnisse f374r Telefonrufs344ulen an andere Betreiber, da sie davon ausgehe, dass die Beklagte Taxiunternehmen ohne Zwang zur Mitgliedschaft an den Ein-richtungen partizipieren lasse. Auch wenn die Beklagte dieses System bereits seit l344ngerer Zeit praktiziere, zeige das Beispiel anderer St344dte, dass die Mit-gliedschaft in der Genossenschaft nicht notwendig Voraussetzung daf374r sein m374sse, dass ein Taxiunternehmer an dem System teilnehme. Denkbar sei schlie337lich, au337en stehende Taxiunternehmer 226 gegebenenfalls zu h366heren Preisen 226 an dem Auftragsvermittlungssystem partizipieren zu lassen. Die Be-klagte d374rfe jedenfalls als Marktbeherrscherin nach 247 20 Abs. 1 GWB 1999 die-ses System nicht nutzen, um so Taxiunternehmen, die sie anders nicht zu ei-nem Beitritt bewegen k366nne, f374r sich zu gewinnen. Dem Kl344ger stehe deshalb ein Schadensersatzanspruch gem344337 247 33 Satz 1 GWB 1999 zu. Der Schaden bestehe in dem gezahlten Eintrittsgeld in H366he von 2.000 Euro netto. Diesen Anspruch brauche die Beklagte erst zu erf374llen, wenn der Kl344ger aus der Ge-nossenschaft ausscheide, weil er solange noch die Vorteile aus der Mitglied-schaft in Anspruch nehme. Deshalb komme nur eine Zug-um-Zug-Verurteilung in Betracht. II. Diese Ausf374hrungen halten der rechtlichen 334berpr374fung nicht stand. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft eine unbillige Behinderung nach 247 20 Abs. 1 GWB 1999 darin gesehen, dass die Beklagte die Teilnahme des Kl344gers 8 - 6 - an der Auftragsvermittlung von einer Mitgliedschaft in der Genossenschaft ab-h344ngig gemacht hat. 9 1. Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen geht das Beru-fungsgericht davon aus, dass die Beklagte als Anbieterin auf dem 366rtlichen Markt der telefonischen Vermittlung von Bef366rderungsauftr344gen marktbeherr-schend sei. Derartige Vermittlungsleistungen f374r Bef366rderungsauftr344ge werden in M374nchen ganz 374berwiegend von der Beklagten und 374ber Rufs344ulen allein von ihr erbracht (vgl. BGH, Beschl. v. 28.6.1977 226 KVR 2/77, WuW/E 1495, 1496 226 Autoruf-Genossenschaft I). 2. Ebenfalls ohne Rechtsversto337 nimmt das Berufungsgericht an, dass das vom Kl344ger beanstandete Verhalten der Beklagten in einem Gesch344ftsver-kehr erfolgt, der gleichartigen Unternehmen 374blicherweise zug344nglich ist. 10 Das Tatbestandsmerkmal der Zug344nglichkeit eines Gesch344ftsverkehrs f374r gleichartige Unternehmen dient nach st344ndiger Rechtsprechung nur einer verh344ltnism344337ig groben Sichtung. Es gen374gt, wenn die zu vergleichenden Un-ternehmen nach unternehmerischer T344tigkeit und wirtschaftlicher Funktion im Verh344ltnis zur Marktgegenseite dieselben Aufgaben erf374llen (BGHZ 101, 72, 79 226 Krankentransporte I; BGHZ 129, 53, 60 226 Importarzneimittel; BGH, Urt. v. 13.11.1990 226 KZR 25/89, WuW/E 2683, 2686 226 Zuckerr374benanlieferungsrecht I; Urt. v. 27.4.1999 226 KZR 35/97, WuW/E DE-R 357 f. 226 Feuerwehrger344te; Urt. v. 4.11.2003 226 KZR 2/02, WuW/E DE-R 1203 f. 226 Depotkosmetik im Internet). Die-se Voraussetzungen sind gegeben, weil die Beklagte die vom Kl344ger begehrte Leistung gegen374ber anderen Unternehmen erbringt. Deshalb stehen die Taxi-unternehmen, die von der Beklagten Vermittlungsleistungen 374ber Telefonruf-s344ulen erlangen wollen, ihr gegen374ber im Sinne des 247 20 Abs. 1 GWB 1999 in 11 - 7 - einem Gesch344ftsverkehr, der anderen Unternehmen 374blicherweise zug344nglich ist (vgl. BGHZ 120, 161, 175 226 Taxigenossenschaft II). 12 3. Die Weigerung der Beklagten, mit dem Kl344ger einen dessen Mitglied-schaft nicht voraussetzenden Anschlussvertrag einzugehen, stellt zwar eine Behinderung des Kl344gers dar. Diese ist aber entgegen der Auffassung des Be-rufungsgerichts nicht unbillig. Ob eine Behinderung unbillig ist, bestimmt sich aufgrund einer umfas-senden Interessenabw344gung unter Ber374cksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes (BGHZ 38, 90, 102 226 Treuhandb374ro; BGHZ 52, 65, 71 226 Sportartikelmesse; BGHZ 107, 273, 280 226 Staatslotterie; BGHZ 160, 67, 77 226 Standard-Spundfass). Die Interessenabw344-gung kann nur einzelfallbezogen vorgenommen werden (BGH, Beschl. v. 3.5.1988 226 KVZ 1 bis 3/87, WuW/E 2513, 2514 226 Sportartikelfachgesch344ft). 13 a) Eine umfassende Interessenabw344gung ist hier nicht schon wegen der genossenschaftlichen Struktur der Beklagten entbehrlich. Zwar dient die Ge-nossenschaft ihrem Wesen nach dazu, die wirtschaftliche Bet344tigung ihrer Mit-glieder zu f366rdern, indem sie ihnen besondere Einrichtungen zur Verf374gung stellt. Solche Einrichtungen sind auch die von ihr unterhaltenen Telefonrufs344u-len, die f374r die in ihr zusammengeschlossenen Taxiunternehmen die Auftrags-annahme verbessern sollen. Ist die Genossenschaft jedoch Normadressatin des 247 20 Abs. 1 GWB 1999, unterliegt sie den allgemeinen Beschr344nkungen, die sich aus dem Behinderungsverbot ergeben. So hat der Bundesgerichtshof bereits mehrfach entschieden, dass eine Anwendung des Kartellrechts nicht deshalb ausgeschlossen ist, weil ein Verhalten genossenschaftsrechtlich zul344s-sig ist (BGH WuW/E 1495, 1496 226 Autoruf-Genossenschaft I; Urt. v. 16.12.1986 226 KZR 36/85, WuW/E 2341, 2342 226 Taxizentrale Essen; vgl. auch BGH, Beschl. 14 - 8 - v. 15.4.1986 226 KVR 1/85, WuW/E 2271, 2273 226 Taxigenossenschaft I, zu 247 1 GWB). 15 b) Im vorliegenden Fall hat die Beklagte dem Kl344ger den Zugang zu der f374r sein wirtschaftliches 334berleben wichtigen Auftragsvermittlung diskriminie-rungsfrei erm366glicht. Sie hat ihn als Genossen aufgenommen. Der Kl344ger will indessen au337erhalb der Genossenschaft in das System der Vermittlung 374ber die Rufs344ulen einbezogen werden. Eine Behinderung, zu deren Rechtfertigung sich eine Genossenschaft darauf beruft, dass der Behinderte ihr nicht als Mit-glied angeh366rt, ist aber nur dann unbillig, wenn die Mitgliedschaft an Bedingun-gen gekn374pft ist, deren Einhaltung dem Behinderten unter Ber374cksichtigung aller Umst344nde nicht zuzumuten ist (vgl. BGH, Urt. v. 7.10.1980 226 KZR 25/79, WuW/E 1740, 1743 f. 226 Rote Liste). Dies ist hier jedoch nicht der Fall. c) F374r die Billigkeitspr374fung muss das genossenschaftsrechtliche Rege-lungssystem den Ausgangspunkt bilden. Die Genossenschaft ist darauf ange-legt, den Erwerb oder die Wirtschaft ihrer Mitglieder durch gemeinschaftlichen Gesch344ftsbetrieb zu f366rdern (247 1 Abs. 1 GenG). Die genossenschaftlichen Ein-richtungen sind Einrichtungen, die von der Genossenschaft f374r ihre Mitglieder geschaffen und unterhalten werden, um deren wirtschaftliche und berufliche Entwicklung zu f366rdern. In diesem Zusammenhang sind auch die Telefonrufs344u-len zu sehen, die von der Genossenschaft installiert wurden, um f374r ihre Mit-glieder die Abwicklung des Fahrgastaufkommens zu optimieren und die Er-reichbarkeit der in der Genossenschaft zusammengeschlossenen Taxiunter-nehmen zu verbessern. Deshalb ist es nicht zu beanstanden, wenn die Beklag-te die Nutzung ihrer Einrichtungen ihren Mitgliedern vorbeh344lt. Als Normadres-satin des 247 20 Abs. 1 GWB 1999 muss sie allerdings sicherstellen, dass jeder Berufsangeh366rige Zugang zu diesem System hat. Dies bedeutet aber nicht, 16 - 9 - dass sie von dem tragenden genossenschaftlichen Prinzip abzuweichen braucht, dass der Zugang zu genossenschaftlichen Einrichtungen nur den Mit-gliedern offen steht. 17 d) Die beiden Gesichtspunkte, auf die das Berufungsgericht im Rahmen der Abw344gung entscheidend abstellt und mit denen es die Unbilligkeit im Sinne des 247 20 Abs. 1 GWB 1999 begr374ndet, sind nicht tragf344hig. (aa) Eine Verletzung 366ffentlich-rechtlicher Pflichten der Beklagten im Zu-sammenhang mit der Nutzung der Telefonrufs344ulen nur durch Genossen-schaftsmitglieder ist nicht erkennbar. Nach den Feststellungen des Berufungs-gerichts sind anderen Interessenten die erforderlichen stra337en- und wegerecht-lichen Sondernutzungserlaubnisse versagt worden, weil die Stadtverwaltung davon ausgegangen ist, dass jeder Taxifahrer die Rufs344ulen gegen angemes-sene Geb374hrenbeteiligung und ohne Zwang zur Mitgliedschaft benutzen k366nne. Dieser Zustand, der bereits zum Zeitpunkt einer fr374heren Entscheidung des Bundesgerichtshofs gegeben war (BGH, Beschl. v. 28.6.1977 226 KVR 2/77, in-soweit in WuW/E 1495 226 Autoruf-Genossenschaft I nicht abgedruckt), besteht bis heute ersichtlich fort. Hieraus kann aber nicht hergeleitet werden, dass die Beklagte sich im Blick auf die ihr erteilte stra337enrechtliche Sondernutzungser-laubnis rechtswidrig verh344lt. Dass der Beklagten entsprechende Auflagen oder sonstige 366ffentlich-rechtliche Pflichten auferlegt worden w344ren, aus denen sich eine ihr gegen374ber wirkende Verpflichtung zu einer Gew344hrung der Nutzung der Rufs344ulen ohne Zwang zur Mitgliedschaft ergeben k366nnte, hat das Beru-fungsgericht nicht festgestellt. Allein der Umstand, dass die Stadtverwaltung anderen Interessenten die Errichtung gleichartiger Telefonrufs344ulen mit dieser Begr374ndung versagt, verpflichtet die Beklagte nicht, s344mtliche Taxiunternehmen 18 - 10 - ohne Zwang zur Mitgliedschaft an der Auftragsverwaltung 374ber die Telefonruf-s344ulen zu beteiligen. 19 (bb) Ebenso wenig kann dem Berufungsgericht darin gefolgt werden, dass durch einen faktischen Zwang zur Mitgliedschaft in die von Art. 9 Abs. 1 GG garantierte negative Vereinigungsfreiheit des Kl344gers eingegriffen werde. Das Grundrecht der Vereinigungsfreiheit ist in erster Linie ein Abwehrrecht, das gegen staatliche Beeintr344chtigungen der Freiheit sch374tzt, sich zusammenzu-schlie337en, sich einer Vereinigung anzuschlie337en oder aber auch einer Vereini-gung fernbleiben zu d374rfen (vgl. BVerfGE 50, 290, 367). Zwar muss bei der Ge-samtabw344gung der Ausstrahlungswirkung (BGHZ 140, 74, 77) nicht nur der positiven, sondern auch der negativen Vereinigungsfreiheit auf die Auslegung und Anwendung des kartellrechtlichen Behinderungsverbots Rechnung getra-gen werden. Dies rechtfertigt es jedoch nicht, den Schutz der positiven Vereini-gungsfreiheit der Beklagten, die ihre wirtschaftliche Entfaltungsm366glichkeit si-chert (BVerfGE 84, 372, 378), gegen374ber dem Interesse des Kl344gers zur374cktre-ten zu lassen, das darauf gerichtet ist, an einem der wesentlichen Vorteile der Mitgliedschaft in der Genossenschaft zu partizipieren, ohne sich der Genossen-schaft anzuschlie337en. Dem Kl344ger geht es um das Eintrittsgeld und dessen H366he. Dies stellt keinen unter dem Gesichtspunkt der negativen Vereinigungsfreiheit tragf344higen Gesichtspunkt dar, der die Mitgliedschaft in der Genossenschaft f374r ihn unzu-mutbar erscheinen lie337e. Das Eintrittsgeld ist 226 wie das vom Berufungsgericht in Bezug genommene landgerichtliche Urteil zutreffend ausf374hrt 226 sachgerecht. Es bildet die Gegenleistung f374r die dem beitretenden Genossen zur Verf374gung ge-stellten Einrichtungen. Mithin tr344gt das Eintrittsgeld dazu bei, dass die Beklagte den Fortbestand der sachlichen und personellen Voraussetzungen der ihren 20 - 11 - Mitgliedern gebotenen Leistungen sichern kann (vgl. OLG D374sseldorf, OLGR 2004, 41, 46). Auch in der H366he ist das Eintrittsgeld offensichtlich nicht 374bersetzt. 21 Etwas anderes mag gelten, wenn die Genossenschaft neben dem blo-337en Vorhalten von Einrichtungen gleichzeitig berufsst344ndische Politik betreibt. In einem solchen Fall ist zu pr374fen, ob dem Berufsangeh366rigen, der die von der Genossenschaft verfolgten berufsst344ndischen Ziele nicht zu teilen vermag, die M366glichkeit er366ffnet werden muss, auch ohne Mitgliedschaft die Einrichtungen zu nutzen, hinsichtlich deren eine Normadressatenstellung im Sinne des 247 20 Abs. 1 GWB 1999 besteht. Einen solchen Grund hat der Kl344ger indes nicht gel-tend gemacht. - 12 - III. 22 Das Berufungsurteil muss deshalb aufgehoben werden. Da eine weitere Aufkl344rung des Sachverhalts nicht in Betracht kommt, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden und das landgerichtliche Urteil wiederherstellen. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 91 Abs. 1, 247 97 Abs. 1 ZPO. Hirsch Bornkamm Raum Meier-Beck Kirchhoff Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 12.07.2005 - 33 O 22863/04 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 30.03.2006 - U (K) 4148/05 -
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