KZR 92/13 - Kartellsenat

ECLI:DE:BGH:2015:151215UKZR92.13.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL KZR 92/13 Verkündet am: 15. Dezember 2015 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Pelican/Pelikan GWB § 1; AEUV Art. 101 A bs. 1 a) Dem Umstand, dass Unternehmen eine markenrechtliche Abgrenzungsvereinb a- rung abgeschlossen haben, kommt regelmäßig keine erhebliche Bedeutung für die Beurteilung der Frage zu, ob zwischen ihnen potentieller Wettbewerb besteht. b) Für die Frage, ob eine markenrechtliche Abgrenzungsvereinbarung den Wettb e- werb beschränkt, kommt es nicht auf den Schutzbereich der Marken der Parteien, sondern darauf an, ob sie nach allgemeinen Grundsätzen aktuelle oder potentielle Wettbewerber sind. c) Beschränkt eine ma rkenrechtliche Abgrenzungsvereinbarung zwischen Nichtwet t- bewerbern einen der Vertragspartner im Wettbewerb mit Dritten, weil er eine auf den Drittmärkten bereits benutzte Marke dort nicht weiter verwenden darf, bedarf die Feststellung der Spürbarkeit einer solchen Wettbewerbsbeschränkung sorgfä l- tiger Prüfung. d) Jedenfalls eine kartellrechtlich nicht relevante Abgrenzungsvereinbarung wird nicht ohne weiteres schon mit der Löschung der Marke in entsprechendem Umfang u n- wirksam. BGH, Urteil vom 15. Dezember 2 015 - KZR 92/13 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 15 . Dezember 201 5 durch d i e Präsidenti n des Bundesgerichtshofs Limperg , den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck sowie die Richt er Dr. Kirchhoff, Dr. Bacher und Dr. Deichfuß für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten und unter Zurückweisung der R e- vision der Klägerin wird das Urteil des Hanseatischen Oberla n- desgerichts - 3. Zivilsenat - vom 20. Juni 2013 im Kostenpunkt und i nsoweit aufgehoben, als es der Berufung der Klägerin stattgeg e- ben hat. Die Berufung der Klägerin wird insgesamt zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte stellt Büroartikel, insbeso ndere Schreibgeräte und Drucker - zubehör sowie Artikel für den Schul - und Bastelbedarf her. S ie ist Inhaberin d i- verser Wort - und Wort - Bild - M arke n " Pelikan " , unter anderem: - der deutschen Wortmarke 677 564 " Pelikan " , eingetragen am 14. Juni 1955 unter anderem für " Beleuchtungsapparate und 1 - 3 - - utensilien " sowie " Schusswaffen " und international registriert am 21. Dezember 1955 unter der Nummer 189 548 unter a n- derem für " " sowie " Armes à feu " , - der deutschen Wort - Bild - Marke 2 033 253, eingetragen am 25. März 1993 unter anderem für " Beleuc h tungsapparate " , " Spezialbehälter (Etuis, Futterale, Gehäuse, Staubschutzhauben), die den in die Klassen 9 und 16 falle n den Waren angepasst sind " sowie für " Schusswaffen " und i n ternational registr iert am 18. Mai 1993 unter der Nummer 603 918 unter anderem für " Appareils d'éclairage " , " récipients sp é ciaux (étuis, fourreaux, caisses, capots anti - poussière) ada p tés aux produits compris dans cette classe [9] " , " récipients spéciaux (étuis, fourreaux, ca isses, capots anti - poussière) adaptés aux produits compris dans cette classe [16] " sowie für " Armes à feu " . Die Beklagte war darüber hinaus im Jahr 1994 Inhaberin von Marken mit dem Bestandteil " Peli " . Die 1976 in Kalifornien gegründete Klägerin stell t unter anderem für die Einsatzbereiche Marine, Militär, Polizei und Industrie spezielle - insbesondere wasserdichte - mobile Sicherheits - und Taschenlampen sowie wasser - und bruchfeste Schutzkoffer für die Aufbewahrung und den Transport sensibler Au s- rüstu ng her , die sie auch vertreibt. Die Klägerin eröffnete ihre erste ausländ i- sche Filiale 1997 in Barcelona. Ab 1988 erwirkte die Beklagte gegen die Klägerin mehrere Unterla s- sungstitel wegen des Angebots und Vertriebs von Taschenlampen und Ausrü s- tungsbehält ern in Deutschland unter den Bezeichnungen " Pelican " oder " PELI " . Eine Vertragshändlerin der Klägerin, die J . AG , meldete 1990 in der Schweiz die Wortmarke 389020 " Pelican Products , Inc . " sowie 1991 2 3 4 5 - 4 - die nachstehend wiedergegebene Bildmarke 390135 für die Wa ren " schocka b sorbierende und wasserdichte Plastikbehälter für e lektronische, wissen schaftliche Mess - und Kommunikat i- onsapparate sowie Jagdwaffen " und " T a schenlampen für die Benutzung im Wa s ser und in explosiver Umgebung " an, ließ diese Marken im Jahr 1992 international registrieren (IR - Marken 581 117 und 583 212) und beantragte Schutzerstreckung für Öste r- reich, Belgien, Ni e de r lande, Luxemburg, Deutschland, Algerien, Ägypten, Sp a- nien, Frankreich, Italien, Liechtenstein, Marokko, Portu gal und San Marino. Die Beklagte legte gegen diese Markenanmeldungen Widerspruch in Deutschland, Portugal und Spanien ein . A m 16. Dezember 1993 wurde den beiden Marken der Klägerin der Schutz für Deutschland vollständig verweigert . Im Februar 1994 schlossen die Parteien unter Beteiligung der J . AG eine Abgrenzungsvereinbarung, die unter anderem folgenden Inhalt hatte: " Die Parteien sind übereingekommen, zur Lösung aller bestehenden und künft i- gen Streitigkeiten bezüglich der Verwendung des Fir mennamens sowie der W a- renzeichen und Marken der Pelican Products sowie ihrer Abnehmer und I m- porteure, so insbesondere auch der J . AG , folgende Regelung zu treffen: 1. Pelican Products verpflichtet sich, folgende Bezeichnungen und Bilder i n- ne rhalb Europas weder zu benutzen noch zur Eintragung anzumelden bzw. benutzen zu lassen oder anmelden zu lassen: Die Bezeichnung " Pelican " und/oder " Pelikan " und/oder hiermit verwec h- selbar ähnliche Bezeichnungen in Alleinstellung oder in Verbindung mit and eren Bezeichnungen; Bilder mit der Darstellung eines " Pelikans " oder damit verwechselbare Bi l- der, auch in Verbindung mit anderen Worten oder Bildern, insbesondere wie aus der diesem Vertrag beigefügten Anlage ersichtlich. Diese Unterlassungsverpflichtungen beziehen sich auf jeglichen kennze i- chenmäßigen Gebrauch, einerlei ob als Warenzeichen, als Dienstlei s- tungsmarke, als Firmenname, als Produktbezeichnung, Zeichen, Symbol oder jegliche andere Verwendungsform im Geschäfts - oder Wirtschaftsve r- kehr. 6 - 5 - 3. Pel ikan wird keine Einwendungen erheben, wenn Pelican Products - wie beabsichtigt - die Bezeichnung " Peli " in Alleinstellung oder in Verbindung mit " Products " oder " Products, Inc. " als Firmenname benutzt . Pelikan wird auch keine Einwendungen erheben, wenn Pel ican Products " Peli " in A l- leinstellung oder in Verbindung mit anderen Bezeichnungen warenze i- chenmäßig benutzt, soweit derart kombinierte Zeichen nicht verwechselbar ähnlich Pelikan - Namen und - Zeichen nahekommen. 4. Pelikan verzichtet auf eine Eintragung de s Wortes " Peli " und verpflichtet sich, gegen eine Anmeldung des Wortes " Peli " durch Pelican Products ke i- ne Einwendungen zu erheben. 5. Pelican Products verpflichtet sich, alle in Europa angemeldeten und/oder eingetragenen Warenzeichen und Dienstleistungsma rken für die Bezeic h- nungen " Pelican " und/oder " Pelican Products, Inc. " und/oder damit ve r- wechselbar ähnlicher Bezeichnungen und/oder Bildzeichen " Pelikan " , in s- besondere wie aus der diesem Vertrag beigefügten Kopie ersichtlichen Darstellung, zurückzunehmen 6. Was die Schweizer Marken Nr. 389020 sowie 390135 sowie die hierauf basierenden IR - Marken Nr. 581117 sowie 583212 anbetrifft, vereinbaren die Parteien unter Zustimmung und Vertragsbeitritt der Inhaberin J . AG folgendes: a. Pelican Products und J . AG verpflichten sich, in die Löschung sämtlicher europäischer Länderanteile der IR - Marken Nr. 581117 und 583212 einzuwilligen , i nsbesondere also auf den Schutz dieser Marken in den beansprucht en Staaten Deutschland, Ö s- terreich, Benelux, Spanien, Frankreich, Italien, Liechtenstein, Monaco, Portugal und San Marino zu verzichten. b. Um einen Verlust der außereuropäischen Länderanteile dieser Marken in Algerien, Ägypten sowie Marokko zu vermeiden, erklärt Pelikan sich damit einverstanden, dass die jeweilige Schweizer Basismarke Nr. 389020 sowie 390135 noch solange aufrechterhalten bleibt, bis die a u- ßereuropäischen Länderanteile vom Bestand der Heimatmarke una b- hängig sind (5 Jahresfrist gemäß MMA). P elican Products sowie J . AG verpflichten sich bereits jetzt, nach Unabhängigwer - den dieser außereuropäischen Länderanteile unverzüglich die L ö- schung der bezeichneten Schweizer Basismarken herbeizuführen. Darüber hinaus verpflichten sich beid e Unternehmen mit Wirkung zum 01.01.1994, auch diese Schweizer Marken nicht mehr zu benu t- zen/benutzen zu lassen. c. Eventuelle weitere europäische Länderanteile dieser Marken wie auch anderer verwechselbar ähnlicher Marken und nationaler innereuropä i- scher Anmeldungen werden ebenfalls zurückgenommen bzw. in ihre Löschung wird unverzüglich einge willigt. 12. Sollten eine oder mehrere Bestimmungen dieser Vereinbarung unwirksam sein oder werden, so sollen die restlichen Bestimmungen der Vereinbarung hiervon unberührt bleiben. Die Parteien ersetzen in diesem Fall in beide r- seitigem Einvernehmen die ungültigen durch gültige Bestimmungen, die dem Sinn und Zweck dieser Vereinbarung am nächsten kommen. Im übr i- - 6 - gen sollen alle Bestimmungen dieser Vereinbarung so ausg elegt werden, dass sie mit unabdingbaren gesetzlichen Vorschriften im Einklang stehen. " Dem Vertrag ist als Anlage eine Wiedergabe der IR - Bildmarke 583 212 beigefügt . In der Folgezeit nahm die Klägerin die Benutzung der Marke " Peli " bzw. " Peli Product s " , die sie im Jahr 1998 als Gemeinschaftsmarke eintragen ließ, für de n Vertrieb ihrer Produkte in Europa einschließlich Russland auf. In der restlichen Welt vermarktete sie ihre Produkte weiterhin unter de n Bezeichnu n- g en " Pelican " und " Pelican Products " . Am 1. April 2008 meldete die Klägerin folgende Gemeinschaftsmarken für Waren der Klasse n 11 ( " Flashlights; battery operated lighting devices " ) und 20 ( " Soft - sided and hard - sided cases for carrying, protecting and storing equipment " ) an: - Wortmarke 6 7 97 427 " PELICAN " - Bildmarke 6 797 501 - Wort - Bild - Marke 6 797 534 Die Klägerin ist der Auffassung, die Abgrenzungsvereinbarung verstoße in den Numm ern 1, 5 und 6 gegen K artellrecht und sei daher insgesamt nichtig. Sie hat beantragt festzustellen , dass die Abgrenzungsvereinbarung von Anfang an unwirksam war. Außerdem hat sie die Beklagte auf Schadensersatz in A n- spruch genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und die Klägerin auf die W i- derklage der Beklagten verurteilt, es zu unterlass en, die Zeichen " Pelican " , 7 8 9 10 11 - 7 - " Pelican Products " , " Pelican Products, Inc. " oder die Gemeinschaftsbildmarke 6 797 501 in der Europäischen Union sowie in Island, Norwegen, Kroatien, Se r- bien, Bosnien - Herzegowina, Kosovo, Mazedonien, der Schweiz und Liechte n- stei n für Speziallampen und Spezialbeleuchtungssysteme (insbesondere T a- schenlampen, Stirnlampen, Tauchlampen, Grubenlampen) oder Schutzkoffer zu benutzen oder sich dieser Zeichen im geschäftlichen Verkehr zur Kennzeic h- nung ihres Geschäftsbetriebs im Zusammenha ng mit Speziallampen und Sp e- zialbeleuchtungssystemen oder Schutzkoffern zu bedienen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht unter Zurückwe i- sung des Rechtsmittels im Übrigen festgestellt, dass die Abgrenzungsvereinb a- rung der Parteien inso weit von Anfang an unwirksam sei , als sie in den Nu m- mern 1 und 5 über die Verpflichtung hinausgeht, die erfassten Zeichen nicht für Speziallampen und Spezialbeleuchtungssysteme oder Schutzkoffer zu benu t- zen oder schützen zu lassen. Hiergegen richten sic h die vom Berufungsgericht zugelassenen Revisi o- nen beider Parteien, mit denen sie ihre jeweiligen Schlussanträge in der Ber u- fungsinstanz weiterverfolgen. Beide Parteien treten der Revision der Gegense i- te entgegen. Entscheidungsgründe: A . Das Berufungsge richt hat angenommen, d ie Abgrenzungsvereinb a- rung verstoße teilweise gegen § 1 GWB in der 1994 geltenden Fassung (§ 1 GWB aF ) und Art. 85 E W G - Vertrag aF (heute: Art. 101 AEUV) , sei aber im Ü b- rigen wirksam. Dazu hat es ausgeführt: 12 13 14 - 8 - Die Beurteilung der kar tellrechtlichen Wirksamkeit markenrechtlicher A b- grenzungsvereinbarungen richte sich nach der im Zeitpunkt ihres Abschlusses geltenden Rechtslage. Die Abgrenzungsvereinbarung verstoße, bezogen auf Deutschland , gegen § 1 GWB aF , soweit sich die Klägerin ohne Bezug auf b e- stimmte Waren und Dienstleistungen allgemein zur Unterlassung der Marke n- verwendung und zur Markenlöschung verpflichtet habe. Die Parteien sei en bei Abschluss der Vereinbarung jedenfalls potentielle Wettbewerber gewesen. A n- haltspunkte dafür, da ss s ie mit der Abgrenzungsvereinbarung eine über das kartellrechtlich billigenswerte Ziel der Beilegung oder Vermeidung eines Ze i- chenkonflikts hinausgehende Wettbewerbsbeschränkung bezweckt hätten , b e- stünden nicht. Die Vereinbarung sei jedoch nur insoweit wirksam, als sich die Unterlassungspflicht im Rahmen der bei objektiv vertretbarer Betrachtung b e- stehenden markenrechtlichen Kollisionslage bewegt habe. Nach der bei A b- schluss der Vereinbarung bestehenden Rechtslage hätten der Beklagten gegen die Klägerin gemäß § 24 WZG wegen Verwechslungsgefahr und nach §§ 823, 1004 BGB wegen Berühmtheit der Marke " Pelikan " Unterlassungsansprüche sowohl gegen eine markenmäßige Verwendung de s Wortzeichen s " Pelican " als auch im Hinblick auf das in der Abgrenzungsvereinbarung dargestellte Bildze i- chen für die von der Klägerin vertriebenen Speziallampen und Schutzkoffer z u- ge standen . Gegen den firmenmäßigen Gebrauch der in der Abgrenzungsve r- einbarung aufgeführten Wort - und Bildzeichen " Pelican " h abe d i e Beklagte g e- mäß § 16 Abs. 1 UWG aF ebenfalls Unterlassungsansprüche geltend machen können , soweit die Kenn zeichnung ein Unternehmen betraf , das mit dem Ve r- trieb von Speziallampen und Schutzkoffern befasst war. Di e Abgrenzungsvereinbarun g sei gemäß Art. 85 EWG - Vertrag aF tei l- weis e unwirksam, soweit sie für sämtliche Länder Europas jegliche Zeichennu t- zung untersage und die Verpflichtung zur uneingeschränkten Markenlöschung vorsehe. Auch nach Gemeinschaftsrecht sei die Abgrenzungsvereinbarung wie 15 16 - 9 - im deutschen Recht einer Prüfung auf ihre Erforderlichkeit zu unterziehen. D a- nach sei es zwar noch vertretbar, dass die Parteien die in Deutschland, Span i- en und Portugal geführten gerichtlichen bzw. behördlichen Streitigkeiten sowie die in weiteren Ländern angemeldeten oder registrierten Mar ken rechte zum Anlass genommen hätten , ohne vertiefte Kollisionsprüfung nach dem jeweiligen nationalen Recht unter beiderseitigem Verzicht eine grobe Abgrenzungsverei n- barung zu treffen, die beiden Seiten eine gemeinschaftsweite Tätigkeit ermö g- licht habe. In sbesondere liege keine spürbare Beeinträchtigung des Wettb e- werbs in der Gemeinschaft vor , soweit die Unterlassungsverpflichtung auch auf Länder erstreckt worden sei, in denen kein registermäßiger Zeichenkonflikt b e- standen habe . Es habe jedoch kein objektiv vertretbarer Grund bestanden, die Klägerin ohne jeden Bezug zur konkret betroffenen Warenart einem umfasse n- den Verwendungsverbot zu unterwerfen. Die Abgrenzungsvereinbarung sei nicht insgesamt nichtig, sondern kö n- ne gemäß § 139 BGB im Hinblick auf die vereinbarte Erhaltungsklausel in ve r- minderte m Umfang aufrechterhalten werden. Soweit die Klägerin geänderte tatsächliche Umstände behaupte - gewachsener Marktanteil sowie erhebliche Aufwendungen für die erforderliche Unterhaltung zweier Marken - , führe di es zu k einer anderen Beurteilung, da es an einem Wegfall der Geschäftsgrundlage fehle und die Klägerin ein ihr eventuell gemäß § 313 Abs. 3 BGB zu stehendes Rücktrittsrecht nicht ausgeübt habe. Die Widerklage hat das Berufungsgericht für begründet erach tet. Der U n- terlassungsanspruch der Beklagten ergebe sich aus dem nach geltungserhal - tender Reduktion verbliebenen Umfang der Abgrenzungsvereinbarung. Die e r- forderliche Begehungsgefahr folge au s de n aktuellen Markenanmeldungen der Klägerin und ihre n Angriff e n gegen die Abgrenzungsvereinbarung . 17 18 19 - 10 - B . Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten führt zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils , soweit dieses vom Ber u- fungsgericht abgeändert worden ist . I. Das Berufungsgericht hat d en auf Feststellung vollständiger anfän g- licher Unwirksamkeit der Abgrenzungsvereinbarung gerichteten Klagea ntrag auch im Hinblick auf die von der Beklagten erhobene Widerklage zu Recht für zulässig gehalten. Seine Beurteilung, dieser Antrag sei teilweise b egründet, hält rechtlicher Nachprüfung jedoch nicht stand. D ie Abgrenzungsvereinbarung der Parteien war und ist insgesamt wirksam. Sie verst ieß bei ihrem Abschluss nicht gegen § 1 GWB a F oder Art. 85 E W G - Vertrag aF und ist auch nicht nachträ g- lich unwirksam geworden. 1 . Für die Frage, ob die Verein barung der Parteien im Jahr 1994 wir k- sam abgeschlossen werden konnte, kommt es auf die Rechtslage zu diesem Zeitpunkt an. Dafür sind § 1 GWB in der bis zum 31. Dezember 1998 geltenden Fassung (§ 1 GWB aF) sowie Art. 85 EWG - Vertrag aF (jetzt Art. 101 AEUV) maßgeblich. Das EG - Wettbewerbsrecht und das Kartellrecht der Mitgliedsta a- ten waren bis zum Inkrafttreten der VO 1/2003 am 1. Mai 2004 nebeneinander anzuwenden, sofern dadurch Verbote und Freistellungen des Geme inschaft s- rechts nicht unterla ufen wurden (BGH, Urteil vom 7. Dezember 201 0 - KZR 71/08, WUW/E DE - R 3275 Rn. 17 - Jette Joop ). 2. Die Abgrenzungsvereinbarung war zum Zeitpunkt ihres Abschlusses 1994 insgesamt wirksam , weil sie keine spürbare Wettbewerbs beschränkung bewirkte. a ) Derartige Abgrenzungsvereinbarungen waren nach der Rechtslage im Jahr 1994 nur dann kartellrechtlich unzulässig, wenn sie entweder eine 20 21 22 23 - 11 - Wettbewerbsbeschränkung bezweckten oder eine solche deshalb bewirkten, weil bei ihrem Absch luss kein ernsthafter, objektiv begründeter Anlass zu der Annahme bestand, dem begünstigten Vertragspartner stehe ein entsprechender Unterlassungsanspruch zu ( vgl. BGH, WUW/E DE - R 3275 Rn. 19 - Jette Joop; Urteil vom 15. Februar 1955 - I ZR 86/53, BGHZ 16, 296, 303 - Herzwan d- vasen ; Urteil vom 22. Mai 1975 - KZR 9/74, BGHZ 65, 147, 151 f. - Therma l- quelle; Urteil vom 21. April 1983 - I ZR 201/80, WUW/E BGH 2 003 , 2005 - Ve r- tragsstrafe n rückzahlung ). b) Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass mit d er Abgre n- zungsvereinbarung eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt worden ist. Dafür ist nach dem Sachvortrag der Parteien auch nichts ersichtlich. Soweit die Kl ä- gerin in ihrer Revisionsbegründung ausführt, die Beklagte habe schon 1994 gewusst, dass sie künf tig nicht (mehr) in den Warenklassen " Beleuchtungsa p- parate und - utensilien " sowie " Spezialbehälter " tätig sein werde, so dass sie subjektiv in Wettbewerbsbeschränkungsabsicht gehandelt habe, findet dies schon in den Feststellungen des Berufungsgerichts kei ne Grundlage, ohne dass die Klägerin insoweit revisionsrechtlich erhebliche Rügen erhoben hat. Zudem hätte eine schon anfängliche A bsicht der Beklagten, nicht auf den Pr o- duktmärkten der Klägerin tätig zu werden, ein aktuelle s oder potentielle s Wet t- bewerb sv erhältnis zwischen den Parteien gerade ausgeschlossen . F ür eine mit der Vereinbarung gleichwohl bezweckte Wettbewerbsbeschränkung hätte es dann einer Absicht der Beklagten bedurft, die Klägerin im Wettbewerb mit dri t- ten Unternehmen zu beschränken. Dazu ist nichts festgestellt oder vorgetragen. Der Beklagten ging es vielmehr erkennbar lediglich darum, die Benutzung ihrer Pelikan - Zeichen für die von ihr hergestellten Waren international dauerhaft a b- zusichern. c ) Die Abgrenzungsvereinbarung bewirkte auch ke ine Wettbewerb sb e- schränkung zwischen den Parteien. E in aktuelle s Wettbewerbsverhältnis der 24 25 - 12 - Parteien bei Abschluss der Vereinbarung hat das Berufungsgericht zu Recht verneint . Anders als es angenommen hat, waren die Parteien zu diesem Zei t- punkt jedoch auch keine potentielle n Wettbewerber . aa) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, s chon der Abschluss der A b- grenzungsvereinbarung spreche dafür, dass sich die Parteien zumindest als potentielle Wettbewerber wahrgenommen hätten. Potentieller Wettbewerb we r- de au ch durch die tatsächlichen Umstände bestätigt. Die Beklagte habe in den Jahren 1986 und 1990 Transportkoffer und Staubschutzhüllen für Overhead - Projektoren angeboten. Der Abstand zwischen diesen Produkten und den von der Klägerin hergestellten Schutzkoffer n habe einen Eintritt auf den Produk t- markt der jeweils anderen Partei durchaus möglich erscheinen lassen. Auch sei die erst 1993 eingetragene Wort - Bild - M arke " Pelikan " unter anderem für " B e- leuchtungsapparate " und " Spezialbehälter " geschützt gewesen , was eb enfalls eine künftige Tätigkeit der Beklagten auf den Produktmärkten der Klägerin, nämlich Sicherheitslampen und Schutzkoffer, habe ausreichend wahrscheinlich erscheinen lasse n . bb) Mit diesen Erwägungen lässt sich ein potentielles Wettbewerbsve r- hältnis zwischen den Parteien nicht begründen. (1) Auch durch § 1 GWB aF wird potentieller Wettbewerb, also die Mö g- lichkeit künftigen Marktzutritts , geschützt (vgl. bereits BGH, Beschluss vom 27. Januar 1966 ­ KRB 2/65, juris Rn. 41 ­ Klinker, insoweit nicht a bgedruckt in BGHSt 21, 18). Dabei ist zwischen bloß theoretisch denkbarem und potentie l- lem Wettbewerb zu untersche i den (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juni 1962 ­ KZR 6/60, BGHZ 37 , 194, 200 ­ SPAR; Müller - Henneberg, Gemeinschaft s- kommentar, 4. Aufl., § 1 GWB Rn. 61). Maßgeblich für die Bejahung potentie l- len Wettbewerbs ist , ob die Teilnahme eines bestimmten Unternehmens am 26 27 28 - 13 - Markt wirtschaftlich zweckmäßig und kaufmännisch vernünftig ist (vgl. Immenga in Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 1 Rn. 192 unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 13. Dezember 1983 ­ KRB 3/83, WuW/E BGH 2050 ­ Bauvorhaben Schramberg) und mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erwartet werden kann (Bunte in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartel l- recht, 7. Aufl., Einführung zu m GWB Rn. 47 ). Ein Markteintritt muss aufgrund konkreter Tatsachen , wie insbesondere eine r durch die Tätigkeit in ähnlichen Produkt - oder Dienstleistungsbereichen vermittelte n Marktnähe , objektiv nah e- liegen (vgl. BGH, Ur t eil vom 24. Juni 1980 ­ KZR 22/79, WuW/E BGH 1732 , 1733 f. - Fer tigbeton II; Immen ga in Imm enga/Mestmäcker aaO § 1 GWB Rn. 193, 196). Für das Kartellrecht der Europäischen Gemeinschaft g e lten keine abwe i- chenden Maßstäbe für die Feststellung poten tiellen Wettbewerbs (vgl. EuGH, U rteil vom 21. Februar 1973 - 6/72 , Slg. 1973, 215 Rn. 35 f. ­ Continental Can; Kommission, Entscheidung vom 22 . Juli 1992, ABl. 199 2 Nr. L 356/1 Rn. 91 ­ Nestlé/Perrier ). (2 ) Konkrete Tatsachen, die es als objektiv naheliegend erscheinen li e- ßen, die Beklagte w e rde auf den Märkten für Sicherheits - und Taschenlampen oder wasser - und bruchfeste Schutzkoffer für sensible Ausrüstung mit der Kl ä- gerin in Wettbewerb treten, hat das Berufungsgericht für das Jahr 1994 nicht festgestellt. Entgegen der Annahme des Beruf ungsgerichts kommt dem Umstand, dass die Parteien die Abgrenzungsvereinbarung abgeschlossen haben, keine erhebliche Bedeutung für die Frage zu, ob zwischen ihnen potentielle r Wettb e- werb best and . Ein a usreichender Grund für eine Abgrenzungsvereinbarung lieg t vor, wenn zumindest eine der Parteien berechtigten Anlass zu der Annahme hat, der anderen Partei stehe gegen sie ein markenrechtlicher Unterlassung s- 29 30 31 - 14 - anspruch zu. Das hat das Berufungsgericht im Streitfall angenommen. Dieser Umstand sagt jedoch nichts darü ber aus, ob die Parteien Wettbewerber im Si n- ne des Kartellrechts sind. Der Schutzumfang der Marke wird durch die Eintragung bestimmt und umfasst insbesondere die Benutzung eines Zeichens für ähnliche (vgl. § 14 Abs. 2 MarkenG ) bzw. - nach der bis zum 3 1. Dezember 1994 geltenden Fa s- sung des § 24 Abs. 1 WZG - gleichartige Waren , die Verwechslungsgefahr b e- gründet. Demgegenüber ist für die Frage, ob zwischen den Herstellern b e- stimmter Erzeugnisse Wettbewerb besteht , das Bedarfsmarktkonzept maßge b- lich . Danac h sind dem relevanten Angebotsmarkt alle Produkte und Dienstlei s- tungen zuzurechnen, die aus der Sicht der Nachfrager nach Eigenschaft, Ve r- wendungszweck und Preislage zur Deckung eines bestimmten Bedarfs geei g- net und miteinander austauschbar sind (vgl. für die Zeit bis 1994 nur BGH, B e- schluss vom 25. Juni 1985 ­ KVR 3/84, WuW/E BGH 2150, 2153 ­ Edelstahl - bestecke; aus jüngerer Zeit BGH, Beschluss vom 6. Dezember 2011 ­ KVR 95/10, BGHZ 192, 18 Rn. 27 ­ Total/OMV; Urteil vom 30. März 2011 ­ KZR 6/09, WuW/E DE - R 3303 Rn. 12 ­ MAN - Vertragswerkstatt, mwN). Unte r- nehmen, die auf unterschiedlichen Produktmärkten tätig sind, sind keine Wet t- bewerber. Anders liegt es nur, soweit unterschiedliche Produkte im Hinblick auf ihren Verwendungszweck austauschbar sind, so dass zwischen ihnen ein Su b- stitutionsverhältnis besteht . ( 3 ) Nach d i e se n schon seinerzeit anerkannten Grundsätzen standen die Parteien bei Abschluss der Vereinbarung 1994 nicht in potentiellem Wettb e- werb. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts produz iert e und vertr ieb die Klägerin damals ­ wie noch heute - wasserdichte mobile Sicherheits - und Taschenlampen für die Einsatzbereiche Marine, Militär, Polizei und Industrie sowie wasser - und bruchfeste Schutzkoffer für die Aufbewahrung und den Transport sen sibler Ausrüstung. Die Beklagte stellt e und stellt dagegen Büroa r- 32 33 - 15 - tikel, insbesondere Schreibgeräte und Druckerzubehör sowie Artikel für den Schul - und Bastelbedarf her. Zwischen diesen von 1994 bis heute grundsätzlich unverändert gebliebenen Produktsortime nten der Parteien besteht keine Au s- tauschbarkeit. Gemeinsamkeiten im Verwendungszweck oder auch beim He r- stellungsprozess oder Vertrieb der beiderseitigen Waren hat das Berufungsg e- richt nicht festgestellt und liegen fern . Es gab daher 1994 so wenig wie heute einen Anhaltspunkt für die A n- nahme, ein Hersteller mit dem hochspezialisierten Sortiment der Klägerin werde künftig auf den allgemeinen Bürobedarfs - und Schreibwarenmärkten tätig, die von der Beklagten bedient wurden und werden. Umgekehrt, also hinsi chtlich einer Tätigkeit der Beklagten auf den Märkten der Klägerin, gilt dasselbe. Es fehlt damit an der für die Annahme potentiellen Wettbewerbs erforderlichen Möglichkeit der Parteien, wechselseitig die Marktverhältnisse auf ihren jeweil i- gen Märkten zu b eeinflussen (vgl. Bunte in Langen/Bunte aaO Einführung zum GWB Rn. 47 ; Bechtold, GWB, 1. Aufl., § 22 Rn. 21), also ihr Marktverhalten mittels Wettbewerbsvorstößen oder anderer Wettbewerbshandlungen zu ko n- trollieren (BGH, Beschluss vom 19. Juni 2012 - KVR 1 5/11, WuW/E DE - R 3695 Rn. 28 f . ­ Haller Tagblatt). ( 4 ) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ergibt sich nichts A b- weichendes daraus, dass die Wort - Bild - Marke " Pelikan " seinerzeit unter and e- rem eingetragen war für " Beleuchtungsapparate " gemäß Klass e 11, in die auch die von der Klägerin vertriebenen Speziallampen fallen, sowie für ­ nach Ansicht des Berufungsgerichts - mit den Schutzkoffern der Klägerin gleichartige " Spez i- albehälter (Etuis, Futterale, Gehäuse, Staubschutzhauben), die den in die Kla s- s en 9 und 16 fallenden Waren angepasst sind " . Zwar legt eine solche Marke n- eintragung nach der markenrechtlichen Rechtsprechung in der Regel die A n- nahme nahe, der Markeninhaber wolle in naher Zukunft in diesem Produktb e- reich tätig werden , wenn keine Umstände vorliegen, die gegen ein e solche B e- 34 35 - 16 - nutzungsabsicht sprechen (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 2008 ­ I ZR 151/05, GRUR 2008, 912 = WRP 2008, 1353 Rn. 30 - Metrosex ) . Daraus ergibt sich aber nichts für die kartellrechtl ich allein relev ante Frage, ob ernsthaft zu erwa r- ten ist, der Markeninhaber werde eine solche Tätigk eit gerade mit Produkten aufnehmen, die nach dem Bed arfsmarktkonzept mit den Waren eines bestim m- ten anderen Herstellers austauschbar sind. So umfasst der von der Beklagten bei der Warenzeichen anme ld ung benutzte Begriff der " Spezialbehälter " eine Vielzahl ganz verschiedener Gestaltungen für sehr unterschiedliche Verwe n- dungszwecke, die jedenfalls zum größten Teil nicht mit den von der Klägerin hergestellten wasser - und bruchfesten Schutzkoffern für d ie Aufbewahrung und den Transport sensibler Ausrüstung austauschbar sind. Nicht anders liegt es bei de m allgemeinen Begriff der " Beleuchtungsapparate " im Verhältnis zu den von der Klägerin hergestellten mobilen Sicherheitslampen für Marine, Militär, Polize i und Industrie. ( 5 ) Anders als das Berufungsgericht annimmt, lässt sich ein potentieller Wettbewerb der Parteien auf dem Markt für Schutzkoffer auch nicht mit der E r- wägung begründen, dass die Beklagte in den Jahren 1986 und 1990 als Zub e- hör für ihre O verhead - Projektoren auch Transportkoffer in Aluminium - oder Kunststoffausführung sowie Staubschutzhauben im Angebot hatte. Das Ber u- fungsgericht meint, der Abstand zwischen diesen Produkten und den Schut z- ko f fern der Klägerin lasse einen künftigen Eintritt a uf dem Produktmarkt des jeweils anderen durchaus möglich erscheinen. Damit verkennt das Berufung s- gericht den rechtlichen Maßstab für die Annahme potentiellen Wettbewerbs. Die bloß allgemeine und abstrakte Möglichkeit eines Markteintritts, also das Fehlen z wingender oder gewichtiger Hindernisse, lässt weder nach damaliger noch nach heut iger Rechtslag e den Schluss zu, dass die Teilnahme am Markt unter Berücksichtigung der Ressourcen der Parteien wirtschaftlich zweckmäßig sowie kaufmännisch vernünftig ist (vgl . für 1994 Bunte in Langen/Bunte aaO Einfü h- 36 - 17 - rung zum GWB Rn. 47 ; Müller - Henneberg, Gemeins chaftskommentar aaO § 1 GWB Rn. 61; und jetzt BGH, WuW/E DE - R 3695 Rn. 22 f. - Haller Tagblatt; Zimmer in Immenga/Mestmäcker , Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., § 1 GWB Rn. 1 10; Bunte in Langen/Bunte, Kartellrecht , 12. Aufl., Einl. Rn. 110) und ein Markteintritt innerhalb kurzer Zeit deshalb hinreichend wahrscheinlich ist . d) Waren d ie Parteien somit bei Abschluss der Vereinbarung weder a k- tuelle noch potentielle Wettbewerbe r , könnte sich e ine Wettbewerbsbeschrä n- kung durch die Vereinbarung allenfalls noch im Verhältnis zwischen der Kläg e- rin und mit ihr in Wettbewerb stehenden (dritten) Unternehmen ergeben. Soweit eine solche Wettbewerbsbeschränkung eingetreten sein sollte, wä re sie indes jedenfalls nicht spürbar gewesen . aa) Schon nach dem Wettbewerbsrecht der Europäischen Gemeinschaft nach dem Stand von 1994 soll jedes Unternehmen selbständig bestimmen, welche Politik es auf dem Markt betreiben und welcher Mittel es sich z ur Durc h- setzung dieser Politik bedienen will (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 1981 ­ 172/80, Slg. 1981, 2021, 2031 Rn. 14 - Banküberweisungsgebühren). Insb e- sondere stellen Maßnahmen, die das Selbstbestimmungsrecht der Markttei l- nehmer hinsichtlich der Freihe it des Marktzutritts, der Auswahl der Vertrag s- partner, des Geschäftsabschlusses sowie der Ausgestaltung der Geschäftsb e- dingungen beeinträchtigen, regelmäßig Wettbewerbsbeschränkungen dar (EuGH, Urteil vom 21. Februar 1984 ­ 86/82, Slg. 1984, 883 Rn. 46 - H asse l- blad; Urteil vom 25. Februar 1986 ­ 193/83, Slg. 1986, 611, 653 ff. ­ Windsurfing International). Das stimmt mit der heute von der Kommission vertretenen A n- sicht überein, dass eine Vereinbarung wettbewerbsbeschränkende Auswirku n- gen haben kann, wenn si e den Wettbewerb zwischen einer der Parteien und Dritten spürbar verringert, was dadurch geschehen kann, dass die Vereinb a- rung das Marktverhalten mindestens einer der Parteien regelt (Kommission, 37 38 - 18 - Leitlinien zur Anwendbarkeit von Art. 101 AEUV auf Vereinbar ungen über hor i- zontale Zusammenarbeit, ABl. 2011 C 11/1 Rn. 27). Unter der Geltung des § 1 GWB aF hat auch der Senat eine Wettb e- werbsbeschränkung in einem Fall angenommen, in dem Vertragsparteien Dritte vom Bezug bestimmter Waren ausgeschlossen hatten , um den Marktzutritt e i- nes Wettbewerbers eines der Vertragspartner unmöglich zu machen (BGH, U r- teil vom 6. Mai 1997 ­ KZR 43/95, WuW/E BGH 3 137 ­ Solelieferung). Alle r- dings begründet nicht jede Beschränkung der Handlungsfreiheit eine Wettb e- werbsbeschränku ng. Vielmehr erfasst der Tatbestand von § 1 GWB aF au s- drücklich nur Vereinbarungen, die geeignet sind , die Erzeugung oder die Mark t- verhältnisse für den Verkehr mit Waren oder gewerblichen Leistungen zu beei n- flussen. Erforderlich ist also eine wettbewerblic he Außenwirkung. bb) Die mit der Abgrenzungsvereinbarung allenfalls verbundene Wet t- bewerbsbeschränkung der Klägerin gegenüber dritten Unternehmen war jede n- falls nicht spürbar. D ie s gilt sowohl im Hinblick auf § 1 GWB aF als auch im Hinblick auf Art. 85 EWG - V ertrag aF, de ss en Anwendbarkeit wegen der ganz Europa erfassenden territorialen Geltung der Abgrenzungsvereinbarung ma n- gels abweichender Feststellungen des Berufungsgerichts zu unterstellen ist. (1) § 1 GWB aF enth ä lt nach ständiger Rechtsprechung das Tatb e- standsmerkmal der Spürbarkeit (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Februar 1988 ­ KRB 4/87, WuW/E BGH 2469, 2470 ­ Brillenfassungen; Bunte in Langen/ Bunte , Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 7. Aufl., § 1 GWB Rn. 54 mit umfassenden Na chweisen aus der Rechtsprechung). Dasse l- be g i lt nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Un i- on für Art. 85 Abs. 1 EWG - Vertrag aF (vgl. etwa EuGH, Urteil vom 30. Juni 1966 - 56/65, Slg. 1966, 281, 303 f. - Maschinenbau Ulm; Urteil vom 25. N o- 39 40 41 - 19 - vember 1971 - 22/71, Slg. 1971, 949 Rn. 1 8 - Béguelin; Urteil vom 16. Deze m- ber 1975 - 40/73, Slg. 1975, 1663 Rn. 72 - Suiker Unie). Damit eine Vereinb a- rung vom Verbot des Art. 85 Abs. 1 EWG - Vertrag erfasst wird , mu ss der Wet t- bewerb tatsächlich spürb ar verhindert, eingeschränkt oder verfälscht w e rden. ( 2 ) Die Klägerin ist durch die Abgrenzungsvereinbarung nicht darin b e- schränkt worden, auf weiteren Produktmärkten als Anbieter tätig zu werden. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war ( und ist) die Kläg e- rin allein auf den Produktmärkten für besondere Sicherheitslampen und Schutzbehälter tätig. Hinsichtlich anderer Produkte gab es keine Anhaltspunkte für ein en zu erwartenden Marktzutritt . V ielmehr bestand lediglich die nie gän z- lich auszus chließende, indes rein theoretische Möglichkeit, die Klägerin könnte künftig ihre Produkt ion auch auf gänzlich andere Waren ausdehnen . D ie s reicht für die Annahme eine r Stellung als potentielle r Wettbewerb er auf konkreten, vom Wortlaut der Vereinbarung erf assten Drittmärkten nicht aus . Wie die Rev i- sion der Beklagten zu treffend ausführt , hatte die V ereinbarung in den Produk t- b ereichen , d ie über Sicherheitslampen und Schutzbehälter hinausging en , keine wettbewerbliche Relevanz, weil der Klägerin lediglich Handl ungen untersagt wurden, die sie ohnehin nicht vornehmen wollte (vgl. Neubauer, Markenrechtl i- che Abgrenzungsvereinbarungen aus rechtsvergleichender Sicht, 1983, S. 162 f. ; J.B. Nordemann in Loewenheim/Meessen/Riesenka mpff, Kartellrecht, 2. Aufl., § 1 GWB Rn . 213 ) . Soweit die Klägerin künftig doch mit neuen Produkten auf dem Markt t ä- tig werden w o ll te , k o nn te sie dafür generell oder beschränkt auf Europa und Russland die Marken " Peli " und " Peli Products " nutzen, wie sie es für ihre b e- stehende Produktpalette auch seit 1998 - nach den Feststellungen des Ber u- fungsgerichts erfolgreich - getan hat . Eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung war damit nicht verbunden. 42 43 44 - 20 - (3 ) Eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung ergibt sich auch nicht da r- aus, dass d ie Klägerin ihre " Pe lican " - Marken nicht mehr verwenden durfte. (a) Die Klägerin hat vorgetragen , unter ihren " Pelican " - Marken in Deutschland vor Abschluss der Abgrenzungsvereinbarung Ums ä tz e in Höhe von 178.304 $ im Jahr 1993 und 211.007 $ im Jahr 1992 erzielt zu haben . Si e hat aber nicht geltend gemacht, durch die Umstellung ihrer Kennzeichnung auf " Peli " oder " Peli Products " Wettbewerbsnachteile gegenüber Konkurrenten erli t- ten zu haben. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass sich der Absatz der Klägerin nach der Vere inbarung erfolgreich entwickelt hat, so dass sie nach ihrem eigenen Bekunden nunmehr in Europa Marktanteile bei Schutzkoffern von 60 % und bei Speziallampen von 15% hält. Die Klägerin macht allein ge l- tend, eine einheitliche Darstellung und Vermarktung anzu streben ( " one world ­ one brand " ) und dadurch jährlich Kosten von mehr als 300.000 $ einsparen zu können. Sofern es der Klägerin um die Einsparung solcher Mehrkosten geht, hätte sie ihren Vertrieb allerdings seit über 20 Jahren weltweit auf die Marken " Pel i " oder " Peli Products " umstellen können. Demgegenüber war der Klägerin d ie Umsetzung des Ziels " one world - one brand " unter dem Zeichen " Pelican " für ihre Speziallampen jedenfalls in Deutschland schon aus markenrechtlichen Gründen verschlossen. Gegen e ine solche Benutzung stand der Klägerin ein Anspruch nach § 24 Abs. 1 , § 31 WZG in der bis zum 31. Dezember 1994 geltenden Fassung zu . Danach war zur U n- terlassung verpflichtet, wer im geschäftlichen Verkehr Waren oder ihre Verp a- ckung oder Umhüllung m it d em Namen oder der Firma eines anderen oder mit einem nach diesem Gesetz geschützten Warenzeichen widerrechtlich versah. D er Schutzumfang des Warenzeichens erstreckte sich auf eine Verwendung für die eingetragenen oder ihnen gleichartige Waren (Baumbach/Hef ermehl, WZG, 12. Aufl., § 24 Rn. 2; Busse/Starck, WZG, 6. Aufl., § 24 Rn. 5). Der Unterla s- sungsanspruch bestand nach § 31 WZG auch, wenn das geschützte Zeichen 4 5 46 47 - 21 - nicht in identischer, sondern in einer Verwechslungsgefahr begründenden We i- se verwendet wurde. Zum Zeitpunkt des Abschlusses der Abgrenzungsvereinb arung stand für die Beklagte das unter anderem für " Beleuchtungsapparate und - utensilien " geschützte deutsche Warenzeichen 677 564 " Pelikan " in Kraft , das nach den Feststellungen des Berufungsgerichts v on der Beklagten 1986 sowie von 1989 bis 1992 zur Kennzeichnung von Halogenlampen für Overhead - Projektoren verwendet worden ist . Eine Verwendung des Zeichens " Pelican " für d ie von der Klägerin vertriebenen Speziallampen (insbesondere Taschenlampen, Stirnla m- pen, Tauchlampen und Grubenlampen) stellt eine Benutzung für " Beleuc h- tungsapparate " dar und damit für eine Ware, für die das Zeichen der Beklagten eingetragen ist. Einer Prüfung der Warengleichartigkeit bedarf es in diesem Fall nicht . Die Wortzeichen " Pel ikan " und " Pelican " sind zudem zweifelsfrei ve r- wechslungsfähig. Auch wenn es möglich ist , dass sich die Klägerin nach ihrem bei A b- schluss der Vereinbarung erst wenige Jahre zurückliegenden Markteintritt in Deutschland unter ihrer Marke schon einen gewi ssen Ruf erworben ha tte , ist unter diesen Umständen nichts dafür ersichtlich, dass die Umstellung auf die ähnliche Marke " Peli " für sie eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung im Ve r- hältnis zu ihren Konkurrenten darstellte. ( b ) Nichts anderes gilt für den übrigen europäischen Markt. Nach der von der Klägerin vorgelegten Umsatzstatistik über ihre Verkä u- fe in Europa hatte sie 1993, dem letzten Kalenderjahr vor Abschluss der Ve r- einbarung, in Österreich, Belgien, Dänemark, England, Finnland, Frankreich, Gr iechenland, Italien, Niederlande, Slowenien, Spanien, Schweden und der Schweiz Umsätze erzielt . Dabei waren allerdings die Umsätze in Dänemark, Finnland , Griechenland und Slowenien mit insgesamt 6 2 . 310 $ oder 4, 5 % ihres 4 8 49 50 51 - 22 - Gesamtumsatzes Europa im Jahr 1993 u nbedeutend. Eine Umstellung auf eine andere Marke ließ dort keine nennenswerten Schwierigkeiten erwarten. Im Ü b- rigen ist zwar nicht ausgeschlossen, dass die Klägerin in einigen anderen Sta a- ten, etwa England und Schweden, nach ihrem Markteintritt unter ihre n " Pel i- can " - Marken schon einen gewissen Ruf erworben haben könnte. Aber auch insoweit ist unter den oben Rn. 46 ff. im Zusammenhang mit Deutschland da r- gestellten Umständen nichts dafür dargetan oder ersichtlich, dass die Umste l- lung auf eine ähnliche Marke für die Klägerin eine spürbare Wettbewerbsb e- schränkung im Verhältnis zu ihren Konkurrenten bewirkte . Soweit sich die Klägerin in weiteren europäischen Staaten , in denen sie bisher nicht tätig geworden war, zur Unterlassung der Zeichennutzung verpflic h- te te , konnte sie dort unter ihren Marken noch keine Marktgeltung erworben h a- ben . Da sie auf dem in Europa bedeutenden Markt Deutschland ohnehin unter einer anderen Kennzeichnung auftreten musste, konnte sie in anderen Staaten Markteintritte von vornherein oh ne weiteres unter de n neuen Zeichen vorne h- men. Damit ist auch in Bezug auf diese Staaten keine spürbare Wettbewerb s- beschränkung erkennbar. e) Hat die Abgrenzungsvereinbarung der Parteien keinen wettbewerb s- beschränkenden Inhalt, so sind auch ihre Nummern 5 und 6 wirksam. 3 . Die abweichende Beurteilung des Berufungsgerichts hat auch nicht im Hinblick auf eine nachträglich eingetreten e Unwirksamkeit der Abgrenzung s- vereinbarung teilweise Bestand . a) Das Berufungsgericht hat den Antrag festzustellen, d ass die Abgre n- zungsvereinbarung der Parteien " von Anfang an unwirksam war und damit ke i- ne Rechtswirkung entfaltet " , dahin ausgelegt, er umfasse als Minus auch die Feststellung einer nachträglichen Unwirksamkeit. Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen. 52 53 54 55 - 23 - b) Die im Jahr 1994 wirksam geschlossene Vereinbarung der Parteien ist indes nicht aufgrund später eingetretener Umstände nachträglich unwirksam geworden. aa) Für die kartellrechtliche Beurteilung erhebliche rechtliche oder ta t- sächliche Veränderungen s ind nicht eingetreten, so dass auf die Frage, ob und inwieweit solche Veränderungen die Wirksamkeit einer markenrechtlichen A b- grenzungsvereinbarung überhaupt nachträglich beeinflussen könnten (vgl. BGH, WuW/E DE - R 3275 Rn. 57 ­ Jette Joop) , im Streitfall n icht einzugehen ist. bb) Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, die Beklagte habe jedenfalls seit Abschluss der Markenabgrenzungsvereinbarung zu keinem Zeitpunkt ihre Marken für " Beleuchtungsapparate und - utensilien " oder " Spezialbehälter " b e- nutzt , so dass sie rechtsmissbräuchlich handele, wenn sie der Klägerin gleic h- wohl den Vertrieb ihrer Speziallampen und Schutzkoffer unter den " Pelican " - Kennzeichen verbieten wolle. Auch wenn die Beklagte, wozu das Berufungsg e- richt keine Feststellungen getroffen hat , ihre Marken insoweit nicht benutzt h a- ben sollte , ergäbe sich daraus weder ein Wegfall der Geschäftsgrundlage für die Abgrenzungsvereinbarung noch ein Recht der Klägerin, diese Vereinbarung zu kündigen. D ie Grundsätze zum Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) werden bei Dauerschuldverhältnissen vom Recht zur außerordentlichen Kündigung (§ 314 BGB) verdrängt , soweit es um die Auflösung eines Vertrags geht (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 1996 ­ VIII ZR 266/95, BGHZ 133, 363, 369). Die Voraussetzungen f ür eine solche Kündigung liegen nicht vor. ( 1 ) Fällt die markenrechtliche Konfliktlage weg, weil der durch die A b- grenzungsvereinbarung begünstigte Vertragspartner seine Marke nicht mehr rechtserhaltend benutzt und diese deswegen gelöscht wird, so entfäl lt ex nunc de r Grund für den Abschluss der Abgrenzungsvereinbarung . Dem durch die Abgrenzungsvereinbarung belasteten Vertragspartner ist dann ein weiteres 56 57 58 59 - 24 - Festhalten am Vertrag nicht mehr zumutbar, weil dieser ihn nach Löschung der Marke ohne begründeten m arkenrechtlichen Anlass und damit in ungerechtfe r- tigter Weise in seinen wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten beschränkt (vgl. Wolf, NZKart 2015, 90, 96; Müller, Abgrenzungsvereinbarungen im Ma r- kenrecht, 2011, S. 243). (2) Ist eine Abgrenzungsverein barung wie im Streitfall nicht kartellrech t- lich relevant, wird sie allerdings nicht schon mit der Löschung der Marke in en t- sprechendem Umfang unwirksam. Vielmehr bedarf es bereits aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit jedenfalls in diesem Fal l einer Kündigung durch den Verpflichteten. Nicht zu entscheiden ist im Streitfall die Frage, ob dies auch dann gilt, wenn die Abgrenzungsvereinbarung, etwa weil sie zw i- schen Wettbewerbern abgeschlossen wurde, im Umfang der Löschung nac h- träglich ex nunc vo m Verbot des § 1 GWB oder des Art. 101 AEUV erfasst wird (bejahend Wolf, NZKart 2015, 90, 96; aA Müller, Abgrenzungsvereinbarungen im Markenrecht, 2011, S. 244). (3) Anders als die Löschung lässt die bloße Nichtbenutzung der Marke das Markenrecht nicht unmittelbar entfallen. Sie führt vielmehr lediglich zu einer bis zur Stellung des Löschungsantrags grundsätzlich noch jederzeit ex tunc heilbaren Löschungsreife (vgl. § 49 Abs. 1 MarkenG). Solange der Markeninh a- ber den Markenschutz trotz Löschungsreife jed erzeit durch Benutzung wiede r- aufleben lassen kann , ist die markenrechtliche Kollisionslage, die Grund der Abgrenzungsvereinbarung war, nicht entfallen. Dafür ist vielmehr erforderlich, dass die Marke tatsächlich gelöscht worden ist (vgl. Althaus, Markenrec htliche Abgrenzungsvereinbarungen, 2010, S. 197). II . Ist das der Klägerin in der Abgrenzungsvereinbarung auferlegte Ve r- bot der Zeichennutzung mithin wirksam, so steht ihr auch kein Schadenersat z- anspruch zu. 60 61 62 - 25 - III. Da weitere Feststellungen nicht zu tr effen sind, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und das landgerichtliche Urteil wiederherzustellen , soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten erkannt h at. C. Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Zu Rech t hat das Ber u- fungsgericht die Widerklage als aus der Abgrenzungsvereinbarung begründet erachtet. I. Die Verwendung der Kennzeichen und geschäftlichen Bezeichnung " Pelican " , " Pelican Products " oder " Pelican Products , Inc. " ist der Klägerin nach Nummer 1 der wirksamen Abgrenzungsvereinbarung verboten. II. Die Unterlassungsverpflichtung der Klägerin nach Nummer 1 der A b- grenzungsvereinbarung umfasst auch die Verwendung der von der Klägerin angemeldete n Gemeinschafts - Bildmarke n, die die Umrisse zweier f liegender Pelikane (oder eines Pelikans mit Schatten) vor einer (Sonnen - ) Scheibe zeigen , in Alleinstellung . 1. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Vertrag nehme mit der Formulierung " Bilder mit der Darstellung eines Pelikans oder damit verwec h- se lbare Bilder " auf den seinerzeit geltenden Begriff der Verwechslungsgefahr Bezug. Es hat sodann eine Verwechslungsgefahr des angegriffenen Bildze i- chens der Klägerin mit de n Pelikan - Zeichen der Beklagten wegen begrifflicher Übereinstimmung bejaht und dabei auf die nach dem Warenzeichengesetz maßgebliche Wahrnehmung des flüchtigen Ve rkehrs (vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 1973 ­ I ZR 81/ 7 1 , GRUR 1974, 30, 31 ­ Erotex; Baumbach/Hefer - mehl, WZG, 12. Aufl., § 31 Rn. 29; Busse/Starck, WZG, 6. Aufl., § 31 Rn. 20) abgestellt. Durch Bezugnahme auf das Urteil des Landgerichts hat sich das B e- rufungsgericht weiter dessen Erwägungen zu eigen gemacht, die angegriffene Abbildung lasse insbesondere die charakteristische Schnabelform eines Pel i- 63 64 65 66 67 - 26 - kans erkennen und das kreisrund e Element führe schon deshalb nicht aus dem Verbotsbereich des Vertrags hinaus, weil das vereinbarte Verbot auch Darste l- lungen eines " Pelikans " in Verbindung mit anderen Bildern erfasse. 2. Diese Ausführungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Dem ste ht auch nicht die Entscheidung des Harmonisierungsamtes für den Binne n- markt vom 21. Januar 2011 entgegen , mit der der Widerspruch der Beklagten gegen die Markenanmeldungen der Klägerin zurückgewiesen wurde . Für die Auslegung des Vertrags kommt es, wie das Berufungsgericht zu Recht ang e- nommen hat, nicht auf die gegenwärtige markenrechtliche Rechtslage, sondern auf die Rechtslage nach dem Warenzeichengesetz an. D. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 97 ZPO. Limperg Meier - Beck Kirchhoff Bacher Deich fuß Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 15.01.2009 - 315 O 168/08 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 20.06.2013 - 3 U 64/11 - 68 69

Full & Egal Universal Law Academy