Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2011-2-357 (Önaraştırma)
Karar Sayısı : 11-45/1035-355
Karar Tarihi : 17.08.2011
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, Dr. Murat ÇETİNKAYA,
Reşit GÜRPINAR, Prof. Dr. Metin TOPRAK 10
B. RAPORTÖRLER : Hakan Suat ÖLMEZ, Erdem AYGÜN, Yalçıner YALÇIN
C. BAŞVURUDA
BULUNAN : - Resen
D. HAKKINDA İNCELEME
YAPILANLAR : - Genmar Teşhis Ürünleri Ar-Ge Laboratuar Hizmetleri San.
ve Tic. Ltd. Şti.
6093 Sok. No:14 Işıkkent-İzmir
- Tez İleri Teknolojileri ve Savunma Sanayi Tic. Ltd. Şti.
Bilkent Plaza A3 Blok No:32 Bilkent-Ankara 20
- Genoviz Biyoteknoloji Ürünleri Mühendislik Hizmetleri San.
ve Tic. Ltd. Şti.
Gökkuşağı Mah. Eski 34. Yeni 1204. Sok. No:20/23 Balgat
Çankaya-Ankara
- Bor-Kim Kimya Tıp Elektronik ve Laboratuvar Ekipmanları
San. Tic. Ltd. Şti.
250. Sok. No:8/2-A Bornova-İzmir
- Elips Sağlık Ürünleri İthalat İhracat Ltd. Şti.
Perpa Ticaret Merkezi A Blok K:6 No:536-537 Şişli-İstanbul
- Diagen Biyoteknolojik Sistemler Sağlık Hizmetleri ve 30
Otomasyonu San. Tic. A.Ş.
Y.Ziraat Mah. (657) 14. Sok. No:8/C Altındağ-Ankara
- BİO-TEK 987 Medikal Cihazlar Sistem Ltd. Şti.
Mithatpaşa Cad. No:11/2 Kızılay-Ankara
- MMS Modüler Medikal Sistemleri San. ve Tic. Ltd. Şti.
Gülveren Mah. 3734. Sok. No:10 Antalya
- Antest Analitik ve Endüstriyel Test Cihazları Paz. San. ve
Tic. Ltd. Şti.
538. Sok. M. İnce Sitesi No:48/101 Bornova-İzmir
- ATQ Biyoteknoloji İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. 40
Birlik Mah. 7. Cad. No:73/A Çankaya-Ankara
- Kutay Laboratuar Cihazları Tic. A.Ş.
Krizantem Sok. No:62/2 Levent-İstanbul
- Lab-Ser Laboratuar Cihazları Satış ve Servisi Abdullah
Dizdar
Kazım Dirik Mah. 208. Sok. No:1-A Bornova-İzmir
11-45/1035-355
2
E. DOSYA KONUSU: Laboratuvar cihaz ve hizmet alımlarında 4054 sayılı
Kanun’un ihlal edilip edilmediği.
F. İDDİALARIN ÖZETİ: Laboratuvar cihaz ve hizmetleri alanında yapılan kamu
alımlarına katılımcılar tarafından danışıklı teklif verildiği şüphesi bulunmaktadır. 50
G. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu kayıtlarına 6.8.2010 tarih ve 6251 sayı ile
giren bir başvuru kapsamında Genmar Teşhis Ürünleri Ar-Ge Laboratuar Hizmetleri
San. ve Tic. Ltd. Şti.’de yapılan yerinde incelemede kamu ihalelerine ilişkin olarak
elde edilen çok sayıda yan teklif ve proforma fatura örnekleri, bu ihalelere giren ve
temel olarak laboratuvar cihaz ve hizmetleri alanında faaliyet gösteren teşebbüslerin
danışıklılık içinde olabilecekleri şüphesine yol açmış, bunun üzerine hazırlanan
31.12.2010 tarih ve 2010-2-209/ÖA-10-196.HSÖ sayılı Önaraştırma Raporu
12.01.2011 tarihli Kurul toplantısında görüşülerek, 11-03/41-M(b) sayı ile resen
önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir.
Yapılan inceleme sonucunda hazırlanan 03.08.2011 tarih ve 2011-2-357/ÖA-11-60
196.HSÖ sayılı Önaraştırma Raporu, 11.08.2011 tarih ve REK.0.16.00.00-
110.02.02/484 sayılı Başkanlık Önergesi ile 11-45 sayılı Kurul toplantısında
görüşülerek karara bağlanmıştır.
H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor’da;
- Dosya konusuna ilişkin olarak 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca
soruşturma açılmasına gerek olmadığı ancak,
- 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca haklarında inceleme
yapılan teşebbüslere ve ilgili teşebbüs birliklerine ihlale ne şekilde son
verilebileceğine ilişkin bir yazı yazılmasının,
- Satın alma personelleri tarafından yan teklif istenmemesi konusunda ilgili kamu 70
kurum ve kuruluşlarının merkez teşkilatlarına yazı yazılmasının,
- İlgisi nedeniyle sektöre ilişkin sorunların Adalet Bakanlığı, Sayıştay Başkanlığı ve
Kamu İhale Kurumu ile paylaşılmasının
uygun olacağı ifade edilmiştir.
I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
Önaraştırma kapsamında Raportörlerce;
- Genmar Teşhis Ürünleri Ar-Ge Laboratuar Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti. (Genmar)
- Tez İleri Teknolojileri ve Savunma Sanayi Tic. Ltd. Şti (Tez İleri),
- Genoviz Biyoteknoloji Ürün. Müh. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. (Genoviz),
- Bor-Kim Kimya Tıp Elek. ve Lab. Ekip. San. Tic. Ltd. Şti. (Bor-Kim), 80
- Elips Sağlık Ürünleri İthalat İhracat Ltd. Şti. (Elips),
- Diagen Biyoteknolojik Sis. Sağlık Hiz. ve Otomasyonu San. Tic. A.Ş. (Diagen),
- BİO-TEK 987 Medikal Cihazlar Sistem Ltd. Şti. (BİO-TEK),
- MMS Modüler Medikal Sistemleri San. ve Tic. Ltd. Şti. (MMS),
- Antest Analitik ve End. Test Cihazları Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. (Antest),
- ATQ Biyoteknoloji İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. (ATQ),
- Kutay Laboratuar Cihazları Tic. A.Ş. (Kutay)’de
11-45/1035-355
3
yerinde inceleme gerçekleştirilmiştir. Anılan teşebbüslere ek olarak önaraştırma
sırasında elde edilen bazı bilgi/belgeler dolayısıyla Lab-Ser Laboratuar Cihazları Satış
ve Servisi Abdullah Dizdar (Labser)’da da yerinde inceleme yapılmıştır. Dosya 90
kapsamında incelenen teşebbüslerden Genmar, Kutay ve BİO-TEK, yerinde
incelemede elde edilen belgelere ilişkin olarak çeşitli açıklamalar sunmuştur. Bahsi
geçen teşebbüslerin tümü çeşitli laboratuvar cihaz ve malzemeleri alımları için kamu
kurum ve kuruluşlarına teklif sunmaktadır.
I.1. İlgili Pazar
I.1.1. Genel Hatlarıyla Kamu Alımları1
Sağlık kuruluşları tıbbi malzemelerini 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun öngördüğü
şekilde satın almakta ve Bütçe Uygulama Talimatı’ndaki tavan fiyatları dikkate alarak
ilgili sosyal güvenlik kurumlarına fatura etmektedir. Bu kuruluşlar, yıllık ihtiyaç
listelerini belirleyerek bu ihtiyaçları karşılayacak vasıfları haiz cihaz ve kitlere ait teknik 100
şartnameleri uzman hekimlerince, idari şartnamelerini ise idarece belirleyerek
yapılacak ihaleye ilişkin olarak Kamu İhale Kurumundan uygunluk izni talep
etmektedir. Kamu İhale Kurumunun uygun görmesi halinde, hastaneler tıbbi cihaz
firmalarından, diğer hastanelerden ve Ticaret ve Sanayi Odası’ndan muadil ürünlerin
birim fiyatlarını temin ederek yaklaşık maliyet oluşturmakta ve bunu Kamu İhale
Kurumunda yayınlanmak üzere ilan etmektedir. Bu süre zarfında ve yaklaşık maliyet
aşamasında ilgilenen firmalar itirazlarını yapmak veya Kamu İhale Kurumuna şikayet
başvurusunda bulunmak suretiyle şartnamelere müdahale edebilmektedir. Sağlık
kuruluşunun veya şirketin haklılığına göre ihaleler onaylanmakta veya iptal
edilmektedir. 110
Sağlık kuruluşlarının, tıbbi sarf malzemeleri ile test ve tetkik sarf malzemesi gibi
ihtiyaçlarını önceden planlayarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda sayılan temel
ihale usulleri ile temin etmeleri esastır. Bu bağlamda sağlık kuruluşlarında tıbbi cihaz
ve malzemelerin temel temin esası açık ihale usulüdür. Bunun dışında belirli
koşulların varlığı halinde sağlık kuruluşları “belirli istekliler arasında ihale usulü”,
“pazarlık usulü” ya da “doğrudan temin” ile de mal sağlanabilmektedir.
Belirli İstekliler Arasında İhale Usulü
Ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda idare tarafından davet edilen isteklilerin teklif
verebildiği usuldür. Kamu İhale Kanunu’nun 20. maddesinde açıklanmıştır. İşin
özelliğinin uzmanlık veya ileri teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün 120
uygulanamadığı ihaleler bu usule göre yaptırılabilir. İhaleye davet edilebilecek aday
sayısının beşten az olması veya teklif veren istekli sayısının üçten az olması halinde
ihale iptal edilir.
Pazarlık Usulü
Kamu İhale Kanunu’nun 21. maddesinde belirtilen hallerde kullanılabilen, ihale
sürecinin iki aşamalı olarak gerçekleştirildiği ve idarenin ihale konusu işin teknik
detayları ile gerçekleştirme yöntemlerini ve belli hallerde fiyatı isteklilerle görüştüğü
usuldür. Açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale
sonucunda teklif çıkmaması; ihalenin, araştırma ve geliştirme sürecine ihtiyaç
gösteren ve seri üretime konu olmayan nitelikte olması; ihale konusu mal veya hizmet 130
alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve mali
1 Bu bölüm 19.12.2008 tarih, 08-74/1180-455 sayılı Kurul kararından yararlanılarak hazırlanmıştır.
11-45/1035-355
4
Taraflar: (……….) (gönderen), (……….) (alıcı)
Tarih: 3.3.2011
Konu: BAP Liste
(……….): “(……….) merhaba, takip ettiğim Üniversite BAP sayfalarını gönderiyorum. İleride bizi
yan teklif olarak kullanmazsın değil mi? Beni zor durumda bırakma sonra… Bizim takip
etmediğimiz ama sizin girebileceğiniz BAP’lar…”
özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi durumlarında pazarlık usulüyle
ihale yapılır.
Doğrudan Temin
Kamu İhale Kanunu’nun 22. maddesinde belirtilen hallerde, idare tarafından davet
edilen isteklilerle teknik şartların ve fiyatın görüşülerek ihtiyaçların doğrudan temin
edilebildiği usuldür. Dolayısıyla doğrudan temin aslında bir alım şeklidir, bir ihale şekli
değildir.
I.1.2. İlgili Ürün Pazarı
Önaraştırmanın konusunu laboratuvar cihaz ve hizmetleri alanında yapılan kamu 140
alımlarına katılımcılar tarafından danışıklı teklif verilmesi şüphesi oluşturmaktadır. Bu
kapsamda elde edilen bilgi/belgeler, söz konusu teşebbüslerin faaliyet alanları ve alım
konusu ürün/hizmetler göz önünde bulundurularak, ilgili ürün pazarı “laboratuvar cihaz
ve hizmetleri pazarı” olarak belirlenmiştir.
I.1.3. İlgili Coğrafi Pazar
İlgili coğrafi pazar, ilgili ürün pazarında ülkenin herhangi bir bölgesindeki rekabet
koşullarının diğer bölgelerden farklılık göstermemesi, bir başka deyişle rekabet
koşullarının ülkenin tamamında homojen bir yapı sergilemesi nedeniyle “Türkiye”
olarak belirlenmiştir.
I.2. Yerinde İncelemelerde Elde Edilen Bilgi ve Belgeler 150
Önaraştırma sürecinde toplam 12 teşebbüste yapılan incelemelerde iştirak edilen
kamu ihalelerine danışıklı teklif verilip verilmediği şüphesi açıklığa kavuşturulmaya
çalışılmıştır. Ayrıca 12 teşebbüsün tamamında çeşitli yan tekliflere ilişkin belgeler elde
edilmiş, toplam 398 sayfa belgenin tamamına yakınının yan tekliflere ilişkin olduğu
görülmüştür. Benzer şekilde, mevcut önaraştırmanın yapılmasına dayanak teşkil eden
diğer bir dosya kapsamında yapılan yerinde incelemede elde edilen belgelerin önemli
kısmı da yan tekliflere aittir. Yerinde incelemelerde elde edilen bazı belgelere aşağıda
yer verilmiştir:
Teşebbüsler arası yazışmalar:
Belge - 1 (Antest): 160
11-45/1035-355
5
Taraflar: (……….) (gönderen), (……….) (alıcı), (……….) (alıcı)
Tarih: 1.2.2011
Konu: Balıkesir Devlet Hastanesi Doğrudan Alım Yan Teklif Hakkında
(……….): “(……….), telefonda görüştüğümüz Balıkesir Devlet Hastanesinin doğrudan alım yan
teklifi için ekte size teklif ve teklif cetveli gönderiyorum. Bu teklifleri antetli kağıdınıza basıp her
ikisine de kaşe isim imza rica ediyorum. Kaşeli imzalı zarfa koyarsanız sevinirim. Yarın sizden
evrakları aldıracağım…”
Not: Söz konusu e-posta aynı gün (……….) adresinden (……….) adresine iletilmiştir.
Taraflar: (……….),(……….),(……….),(……….)
Tarih: 21.9.2010
Konu: Merkez Efendi Yan Teklif İstemi
(……….): “(……….) iyi çalışmalar, ekdede göreceğin gibi Merkez Efendi Dev. Hast. (Manisa) kan
gazı için doğrudan temin yapıyor. 3 teklif olması gerekiyor, 2 teklif bende var, 3. teklif gerekiyor, ben
formatını hazırladım. Hastaneye fax çekilmesi gerekiyor. Konuyla ilgili yardımlarını bekliyorum. Bugün
alım sonuçlanacak.”
(……….): “(……….) Antalya’dan istedin mi yan teklifi?”
Taraflar: (……….),(……….),(……….),(……….),(……….)
Tarih: 1-2.6.2010
Konu: teklif ricası
(……….): “(……….), Telefonda bahsettiğim konu ile ilgili olarak teklif rica ediyorum. Tarihsiz ve TL
olarak… Teklif kaşe imzalı olmalı, bir de alternatif firma olursa süper olur…”
(……….): “(……….) datekse benzer bir mail iletirsen süper olur. Santrifuj – (……….) TL üzerinde bir
model için olabilir Teklif kaşe imzalı olmalı, bir de alternatif firma olursa süper olur..”
(……….): “Merhaba (……….), yan teklif aşağıdaki tek bir kalem için olacak. Genmar Teşhis Ürünleri
Ar-Ge Lab. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına tarihsiz ve TL olarak fiyat verilirse sevinirim. Multichannel
Pipet Seti – (……….) TL Müsait olursanız bugün gün içerisinde teklifi almaya gelebilirim.”
(……….): ”Merhaba, teklifiniz hazır. Öğleden sonra ofiste olacağım. İstediğiniz zaman gelebilirsiniz.”
Belge - 2 (Antest):
Belge - 3 (MMS):
Belge - 4 (Genmar):
11-45/1035-355
6
Taraflar: (……….) (gönderen), (……….) (alıcı)
Tarih: 21.8.2008
Konu: Proforma teklif istegi-(……….) İ.Ü. Eczacılık
(……….): “Sayın (……….), … Hana 211 pH metre cihazına uygun 2 tip elektrod var sanırım. Her
ikisine de ait proforma fatura ve yan teklif sunabilir misiniz? Ayrıca, yeni pH metre için bir teklif ve yan
tekliflere ihtiyacımız bulunmaktadır…”
Taraflar: (……….) (gönderen), (……….) (alıcı), (……….) (alıcı), (……….) (alıcı)
Tarih: 2.4.2011
Konu: Tubitak Proje
(……….): “(……….),(……….) hocanın bölümünde bulunan (……….), hoca ile birlikte bir bildiğim
kadarıyla Tubitak doktora projesi yapacaklar. Bunun için ekteki ürünlerin 2 yan teklifle birlikte fiyat
teklifleri gerekmektedir. Projenin bütçesi KDV dahil (……….) TL olacak şekilde fiyatları ayarladım.
Ekteki 2 yan teklifle birlikte orjinallerinin bugün bölüme gönderilmesi gerekmektedir. Ayrıca
imzalanmış şekilde bana mail de atabilirse Pazartesi sabahtan çıktı alıp (……….) vereceğim…”
Taraflar: (……….),(……….)
Tarih: 22.3.2010
Konu: S.D.Ü. Teklif
(……….): “(……….) merhaba, S.D.Ü. Tıp Fakültesinin ihtiyacı olan 2 kalem malzeme için bize ait fiyat
teklifi ektedir. Bu teklife göre 2 adet yan teklif hazırlayıp kuruma fakslamanı rica ederim.”
Taraflar: (……….),(……….) – (……….)
Tarih: 17.4.2008
Konu: Korkuteli Devlet Hastanesi yan teklifleri
(……….): “(……….), Korkuteli Devlet Hastanesi faturasını kestiğimiz malzemeler için yan teklif istedi.
Bende Biomar ve Median’ın antetli kağıtlarını kullandım, fakat resmi kurum olduğu için sizden onay
almadan göndermek istemedim. Eğer uygundur derseniz bugün kargoyla göndericem.”
(……….): “Uygunsa gönder”
180
Teşebbüs içi yazışmalar:
Belge - 1 (Diagen):
Belge - 2 (MMS):
Belge - 3 (MMS):
İdare ile teşebbüs arasında geçen yazışmalar:
Belge - 1 (Kutay):
11-45/1035-355
7
Taraflar: (……….),(……….),(……….)
Tarih: 23-24.6.2010
Konu: İndirimli Proforma
(……….): “(……….), aşağıdaki kiti sizden almak istiyorum. Fiyatını ve teslimat zamanı bana
bildirirseniz sevinirim. Araştırma fonu projesiyle alacağız. Siz ben istediğimde 2 yan teklif daha
hazırlarsanız memnun olurum”
(……….): “Merhaba (……….), istemiş olduğunuz Clontech ürününe ait fiyat teklifini ekteki dosyada
bulabilirsiniz…”
Taraflar: (……….), Tez İleri (……….)
Tarih: 6-7.8.2007
Konu: siparis icin teklif rica ediyoruz
(……….): “Sevgili Tez İleri AS, Ekli dosyada almak istediğimiz malzemelerin listesi var. Bize teklif
mektubu ve iki yan teklif acil olarak (……….) nolu faxa benim dikkatime gönderirseniz çok
sevineceğiz.”
Tez İleri: “(……….), teklifleri öğleden sonra (……….) nolu faxa göndermiştim. Şimdi tekrardan
gönderdim, kontrol edermisiniz.”
Taraflar: (……….) (gönderen), (……….) (alıcı), (……….) (alıcı), (……….) (alıcı), (……….) (alıcı),
(……….) (alıcı)
Tarih: 17.5.2010
Konu:
(……….): “Merhaba arkadaslar, 2010 yılında MBG (Molecular Biology&Genetics)’ye almayı
düşündüğümüz ekipmanların listesi tablo halinde verilmiştir. Lütfen en kısa zamanda ilgilendiğiniz
ekipmanlar için fiyatlarınızı ilgili yerlere doldurup proforma, yan teklifler ve teknik şartnamelerle birlikte
gönderin.”
Taraflar: (……….),(……….),(……….)
Tarih: 3-7.3.2011
Konu: ELISA Kit
(……….): “Merhaba (……….), başka bir proje için Serum ve İdrar N-Gal Elisa Kit’i almayı
düşünüyoruz. Proforma ve yan teklif konusunda bana yardımcı olabilirseniz sevinirim.”
(……….): “(……….) yardımcı olalım…”
Belge - 2 (Tez İleri):
Belge - 3 (Tez İleri):
Belge - 4 (ATQ):
Belge - 5 (Bio-Tek):
11-45/1035-355
8
Taraflar: (……….),(……….)
Tarih: 22-25.2.2010, 25.5.2010
Konu: proforma
(……….): “(……….) merhaba, hatırlarsan RT-PCR için senden daha önce proforma almıştık. Şimdi
arkadaşlar onu projede kullanacaklar da bana güncellenmiş bir şeklini gönderirsen sevinirim.”
(……….): “(……….), gecikme için çok özür dilerim. Proformayı ekte gönderiyorum. Yan teklif vs.
gerekiyorsa haber verirsen sevinirim. Ona göre ayarlama yapalım.”
(……….): “(……….) merhaba, Bizim çalışmanın projesi açılmış ve senden proforma ve 2 yan teklif
bekliyoruz. Proje (……….) (Diş Hek. Fak.) adına…”
Belge - 6 (Genmar):
Yukarıda yazışma örneklerinin yer verildiği belgelerin yanı sıra inceleme yapılan 210
teşebbüslerde farklı firmalara ait çok sayıda yan teklif ve proforma faturanın da
bulunduğu görülmüştür. Bu belgelere ek olarak çeşitli teşebbüslerde farklı firmalara ait
ve üzerinde o firmanın kaşesi ile yetkilisinin imzası bulunan boş antetli kağıtların da
olduğu tespit edilmiştir2. Yan teklif konusuna ilişkin olarak Labser yetkilisi;
Yan teklifler için bazı teşebbüslere kaşe basılmış antetli kağıtlarını verdiklerini,
Bu teşebbüslerin teklif bedelini üstüne yazıp imzaladıklarını ve bu tekliflerin
hangi alımlar için olduğunu genel olarak bilmediklerini,
Bazı alımların istemedikleri halde kendi üzerlerinde kaldığını, bu durumun
kendilerini zor durumda bıraktığını,
Gerçek ve yan teklifler için iki farklı kaşe kullandıklarını, 220
Çok istememelerine rağmen piyasanın işleyişi gereği bu teklifleri vermek
durumunda kaldıklarını
ifade etmektedir.
Benzer şekilde, BİO-TEK tarafından yerinde incelemelerde elde edilen belgelere
ilişkin olarak yapılan açıklamada, araştırma projeleri için yetkili kurumlara başvuru
yapılırken üç farklı firmadan fiyat teklifi istendiği ancak ilgili malzeme için tek firma
bulunması durumunda iki farklı firmadan daha yan teklif verilmesi gerektiği ifade
edilmektedir.
I.3. Değerlendirme
Kamu alımları için idarelerce izlenecek usul ve esaslar 4734 sayılı Kamu İhale 230
Kanunu ile düzenlenmektedir. Bu kanun kapsamında, açık ihale, belirli istekliler
arasında ihale, pazarlık ve doğrudan temin olarak sıralanabilecek temel alım
yöntemleri ve bu yöntemlerin hangi koşullar altında uygulanabileceği açıklanmaktadır.
Konunun rekabet hukuku boyutunu ise 4054 sayılı Kanun’un rekabeti engelleme,
bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan teşebbüsler arası anlaşma, uyumlu eylem ve
kararları yasaklayan 4. maddesi oluşturmaktadır. İdarelere sunulan teklifler 4054
2 Bu belgelerin bazı teşebbüslerde elektronik ortamda bulunduğu ve teklif hazırlama aşamasında
kopyala/yapıştır yöntemi kullanılarak da farklı tekliflerin hazırlanabildiği anlaşılmıştır.
11-45/1035-355
9
sayılı Kanun’un anılan maddesi çerçevesinde değerlendirildiğinde, söz konusu
tekliflerin de rekabetçi bir yapıda olması ve teşebbüslerce birbirlerinden bağımsız bir
şekilde hazırlanması beklenmektedir.
Mevcut dosya laboratuvar cihaz ve hizmetleri pazarında faaliyet gösteren çeşitli 240
teşebbüslerin kamu ihalelerine danışıklı teklif verdiği şüphesi üzerine açılmış ve bu
kapsamda yürütülen önaraştırmada 12 farklı teşebbüste yerinde inceleme yapılmıştır.
Yerinde incelemelerde elde edilen belgeler incelendiğinde temel sorunun “yan teklif
verme”, “yan teklif olma” olarak ifade edilebilecek ve idarelerce yapılan/yapılacak
alımların rekabetçi bir yapıda olduğu izlenimi yaratan/yaratacak konunun oluşturduğu
kanaatine ulaşılmıştır.
Yan teklif konusu Kurul’un geçmiş kararlarında da incelenmiştir. Bu kapsamda ele
alınan 19.12.2008 tarih, 08-74/1180-455 sayılı kararda;
“… firması hem yaklaşık maliyetlerin tespiti hem de doğrudan teminlerde yan teklif sağlama
aşamasında ortaklarının sahip olduğu firmaların davranışlarının koordine edilmesine, ihaleye 250
verilecek tekliflerde rekabetin sınırlandırılmasına neden olabilmektedir…”,
“… Medikal’de bulunan ve özellikle doğrudan teminlerde idarenin talebi doğrultusunda alındığı öne
sürülen diğer firmalara ait yan teklifler dikkat çekmektedir. … firmalarına ait tekliflerin … Devlet
Hastanesi için hazırlandığı anlaşılmaktadır. Soruşturma sürecinde yapılan incelemelerde sektörde
yaygın olarak diğer firmalardan yan teklif alındığı tespit edilmiştir. Ancak, teşebbüslerce yapılan
açıklamalarda, yan tekliflerin idarece talep edildiği vurgusu yapılmaktadır. Bu noktada rakip
firmaların birbirleri için yan teklif vermeleri irdelenmelidir. Yan teklifler idarece istense dahi
suistimallere imkan tanıyacak mahiyettedir. Mevzuata uygunluk için rakip teşebbüslerin birbirleri
için teklif sunmaları, rekabeti kısıtlayıcı anlaşmalar sonucu rakiplerin danışıklı teklif sunmalarından
kesin olarak ayırt edilmemektedir. Ayrıca, iyi niyetli olsa dahi göstermelik teklif sunmanın hem 260
mevzuata uygun hem de etik olarak doğru bir eylem olmadığı düşünülmektedir. Bu nedenle kamu
alımlarında rekabetin var olduğu izlenimi veren yan teklifler 4054 sayılı Kanunla
bağdaşmamaktadır. Bu şekilde, verecekleri teklifleri hakkında birbirlerini bilgilendirmeleri yoluyla bir
anlaşma içerisinde olan firmaların 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettikleri sonucuna
varılmıştır.”,
“Yapılan değerlendirmede, teşebbüslerin yan teklif bulmalarının bir zorunluluk olarak ortaya
çıktığının kabul edilmesinin mümkün olmadığı, kamu çalışanlarının diğer bir deyişle alımlar ile
bağlantılı sağlık kuruluşu çalışanlarının seçtikleri alım yöntemi ile ilgili yükümlülüklerini yerine
getirmemesinin ya da bu yükümlülüğü medikal firmalarına yüklemelerinin firmaların yan teklif
bulmalarını mazur gösterecek bir savunma olmadığı, firmaların yan teklif bulmayı reddetmeleri 270
halinde hastane görevlilerinin Kamu İhale Kanunu’nun öngördüğü alımların daha rekabetçi
olmasını sağlayacak prosedürü işletmek zorunda kalacakları fakat firmaların yan teklif bulmayı
kabul ederek bu süreci engelledikleri ve ihalelerin rekabetçi olduğu izleniminin doğurdukları bunun
ise 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında bir rekabet ihlali olduğu sonucuna varılmıştır.”
şeklinde tespitlerde bulunulmuştur. Öte yandan ceza takdirinde sadece yan teklife
ilişkin delillerin bulunduğu teşebbüsler için ilgili idarelerin ihlaldeki etkili rolü, tekliflerin
kullanıldığı kamu alımlarının meblağının düşük olması gibi hususlar dikkate alınmıştır.
Bayilik sistemine ilişkin olarak ve Danıştay’ın iptal kararı üzerine alınan 28.1.2010
tarih 10-10/102-48 sayılı kararında Kurul;
“10.12.2001 tarihli ve … ve 6 bayi imzalı bayi toplantı tutanağında şu ifadeler yer almaktadır: 280
‘…Verilen teklifleri yan teklif olarak …’in de vermesi istendi. Bu konular idarelerce daha sonradan
farklı yorumlandığı için uygun görülmemiştir. …’ Her ne kadar …’in ihalelere katılarak yan teklif
vermesi uygun görülmemiş ise de, bu anlayış sistemce benimsenmiş ve bayiler ihalelerde
birbirlerine destek olmak amacıyla danışıklı teklifler sunmuşlardır.”
şeklinde tespitte bulunarak, yan teklif anlayışının sistemce benimsendiği ve bayilerin
bu sistemin birer parçası olarak danışıklı teklifler sunduğu sonucuna ulaşılmıştır.
11-45/1035-355
10
Benzer şekilde Kurul, 8.7.2010 tarih, 10-49/896-310 sayılı kararında da;
“Şöyle ki, ihale mevzuatı uyarınca ihalelerin rekabetçi bir ortamda yapılması öngörülmekte ise de,
uygulamada bazı durumlarda ihale şartnameleri bazı üreticilerin cihazlarını avantajlı konuma 290
sokabilmektedir. İhale mevzuatı açısından ihaleye birden çok firmanın girmesi rekabetçi bir ihale
için yeterli sayılabilmekle beraber, aynı üreticiye ait cihazlarla, piyasadaki ifadesiyle yan tekliflerle
girilen ihalelerde, beklenen etkinlik sağlanamamakta, ihalenin üretici firmanın istediği teşebbüste
kalmasının yolu açılabilmektedir.”
İfadelerine yer vermiştir.
Kurul’un geçmiş kararları ışığında, yan teklif konusunun idare tarafından yapılan
alımlarda danışıklı hareket etme sonucunu doğurduğunu belirtmek mümkündür.
Ayrıca, 19.12.2008 tarih, 08-74/1180-455 sayılı kararda da ele alındığı üzere, yan
tekliflerin idare tarafından talep edilmesi durumunun 4054 sayılı Kanun’un ihlal
edilmediği gibi bir sonuca ulaşma açısından yeterli olmadığı ve bu alanın teşebbüsler 300
tarafından kötü niyetli olarak kullanılmaya açık olduğu kanaatine ulaşılmıştır. Mezkur
kararında Kurul “Yan teklifler idarece istense dahi suistimallere imkân tanıyacak
mahiyettedir. Mevzuata uygunluk için rakip teşebbüslerin birbirleri için teklif sunmaları,
rekabeti kısıtlayıcı anlaşmalar sonucu rakiplerin danışıklı teklif sunmalarından kesin
olarak ayırt edilmemektedir. Ayrıca, iyi niyetli olsa dahi göstermelik teklif sunmanın
hem mevzuata uygun hem de etik olarak doğru bir eylem olmadığı düşünülmektedir.
Bu nedenle kamu alımlarında rekabetin var olduğu izlenimi veren yan teklifler 4054
sayılı Kanunla bağdaşmamaktadır.” ifadesini kullanmış ve yan tekliflerin “iyi huylu-kötü
huylu” şeklinde bir ayrıma tabi olamayacağı sonucuna ulaşmıştır.
Mevcut dosya bakımından yapılan incelemeler sektörde geçmiş yıllarda karşılaşılan 310
sorunların devam ettiğini göstermektedir. İnceleme yapılan 12 teşebbüsün tamamında
yan teklif ve ilişkili proforma fatura örnekleriyle karşılaşılması bu durumu destekler
niteliktedir. Uygulaması bu denli yaygın olan yan teklif verme konusuna idarelerin
katkısı da yadsınamaz düzeydedir. İdare ile teşebbüsler arasında geçen yazışmalar
uygulamanın ne denli yaygın olduğuna işaret etmektedir3. Öte yandan bu tekliflerin
teşebbüslerce rekabeti engelleme veya kısıtlama amacıyla mı, yoksa kamu alımlarına
ilişkin mevzuatın gerektirdiği birtakım koşulların sektörün işleyişine engel olması
dolayısıyla mı verildiği konusunda, Kurul’un geçmiş kararları ile de paralel olarak,
herhangi bir netlik bulunmamaktadır. Bu durum esasen sektörün işleyişine ilişkin
genel bir sorunun mevcut olduğunu göstermektedir. 320
İdarelerce yapılan çoğu alımda yan teklif istenmesi konuya ilişkin olarak kamu ihale
mevzuatında ve/veya bu mevzuatın yorumlanmasında birtakım sıkıntıların olduğunun
düşünülmesine yol açmaktadır. Kamu İhale Kanunu’nda idare tarafından
yapılan/yapılacak alımlara ilişkin olarak belirlenen temel alım yöntemlerini açık ihale,
belirli istekliler arasında ihale, pazarlık ve doğrudan temin olarak sıralamak
mümkündür. Mevcut dosya kapsamında elde edilen yan teklif örneklerinin büyük bir
kısmı doğrudan teminlere ve araştırma projeleri kapsamında yapılan alımlara
ilişkindir. Bu noktada doğrudan teminde aranmayan üç teklif şartının çoğu idarece yan
teklif olarak istenmesi mevzuatın yanlış yorumlanmış veya durumun kötüye
3 Devlet ve vakıf üniversiteleri tarafından yazılan çeşitli rehberlerde dahi “TÜBİTAK Projeleri” için yan
teklif istenmesi satın alma sürecinde olağan karşılanmaktadır.
(Erişim tarihi: 1.8.2011)
(Erişim
tarihi: 1.8.2011)
11-45/1035-355
11
kullanılmış olabileceği yönünde şüphelere yol açmaktadır. Ancak elde edilen belgeler 330
bu konuda net bir yargıya ulaşılmasına imkân vermemektedir.
Söz konusu belgeler incelendiğinde, bazı yan tekliflerin proje konularına ilişkin olarak
verildikleri görülmektedir. BİO-TEK yetkilisi tarafından verilen bilgilerde; araştırma
projeleri için başvuru yapacak proje yürütücülerinin (hekim, akademisyen) gerek etik
kurullarına gerekse ilgili kurumun Bilimsel Araştırma Projeleri Birimi’ne ya da
TÜBİTAK proje kabul birimine yapacakları proje başvurularında kullanacakları
ekipman ve kitleri temin edebilecekleri üç farklı firmanın fiyat teklifini sunmak
durumunda oldukları ve bu amaçla kendilerinden de bu teklifleri istedikleri ifade
edilmiştir. Bununla birlikte, söz konusu gerekliliğin sadece proje kabul aşamasında
geçerli olduğu, proje onayı çıktıktan sonra üç firma şartının aranmadığı belirtilmiştir. 340
Dolayısıyla projeyi yürütecek kişiler, kullanılacak ekipmanın tek bir yetkili satıcısı olsa
dahi, proje kabulünü alabilmek adına yan teklif uygulamalarına başvurmak
durumunda kalabilmektedir. Benzer şekilde bu durum da, sektörün işleyişini sağlamak
adına mı, yoksa rekabeti engelleyerek cihaz bedellerini daha maliyetli bir hale
getirmek adına mı yan tekliflerin sunulduğu konusundaki belirsizliği beraberinde
getirmektedir.
Yukarıda yer verilen Kurul kararları ve değerlendirmeler ışığında; yan teklif konusunun
sağlık sektörünün genel bir sorunu olduğu ve anılan sektörde yüzlerce teşebbüsün
faaliyet gösterdiği dikkate alındığında, konunun etkin ve hızlı bir şekilde çözülebilmesi,
sektörün tamamına etki edebilecek unsurların kullanılması ve ayrıca mevcut dosya 350
bakımından proaktif çözümler üretilmesinin daha etkili sonuçlar doğuracağı
düşüncesinden hareketle, 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin üçüncü fıkrası
uyarınca görüş gönderilmesinin uygun olacağı kanaatine varılmıştır.
J. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,
1- Dosya konusu iddialara yönelik olarak 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca
soruşturma açılmasına gerek olmadığına,
2- Bununla birlikte,
a) 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca ihlale ne şekilde son
verilebileceğine ilişkin olarak haklarında inceleme yapılan teşebbüslere 360
b) Satın alma personeli tarafından yan teklif istenmemesi konusunda ilgili kamu
kurum ve kuruluşlarının merkez teşkilatlarına
c) İlgili teşebbüs birliklerine
görüş bildirilmesini teminen Başkanlığın görevlendirilmesine
OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.
370
11-45/1035-355
12
Kurulun 17.08.2011 tarih ve 11-45/1035-355 Sayılı Kararına
Karşıoy Yazısı
Laboratuar cihaz ve hizmetleri pazarında faaliyet gösteren muhtelif
teşebbüslerin, kamu kurumlarınca yapılan laboratuar cihazları ve hizmet alımlarında
danışıklı hareket ederek kamuyu zarara uğrattıklarından bahisle yapılan başvuru 380
üzerine yapılan önaraştırma neticesinde Kurulumuzca; dosya konusu iddialarla ilgili
soruşturma açılmasına gerek olmadığına ve 4054 sayılı Kanunun 9/3 üncü maddesi
uyarınca ihlalde bulunan teşebbüslere ihlale ne şekilde son vereceklerine dair görüş
bildirilmesine karar verilmiştir.
Yapılan ön araştırma kapsamında 11 ayrı teşebbüs nezdinde yapılan yerinde
incelemelerde, sözkonusu teşebbüsler tarafından 4054 sayılı Kanunun 4 üncü
maddesinin ihlal edildiğini gösteren çok sayıda bilgi ve belge elde edilmiştir. Bu bilgi ve
belgelere göre, ilgili kamu kurumu tarafından yapılan laboratuar ve cihaz malzemeleri
alımlarında, özetle, teşebbüslerin “yan teklif” olarak da adlandırılan sahte teklif verme
yoluna başvurdukları, bu suretle kamu mal ve hizmet alımlarının rekabetçi bir ortamda 390
gerçekleştiği görüntüsünü oluşturdukları anlaşılmaktadır. Bunun için de sahte belge
tanzimi gibi Ceza Hukuku anlamında suç teşkil edebilecek bir takım yöntemlere
başvurdukları, hem kendileri için hem de başka teşebbüsler namına onların antetli
kâğıtlarını ve kaşelerini de kullanarak hazırladıkları teklifleri bazen zarf içinde bazen de
aynı faks numarası üzerinden alıcı konumundaki idarelere göndermek suretiyle farklı
firmalarca belirlenmiş farklı fiyat görüntüsü oluşturulduğu, böylece idarenin aynı
kaynakta düzenlenmiş ve gönderilmiş teklifler arasında en uygun olanı seçerek
rekabetçi bir alım yapıldığı izlenimi verilmektedir. Bu uygulama sonucunda, kamunun
ihtiyaç duyduğu mal ve hizmetler, piyasa şartlarında oluşan fiyat üzerinden değil, yapay
rekabet görüntüsü altında ihlale katılan teşebbüslerce belirlenen fiyatlar üzerinden 400
sağlanmaktadır. Bu da kamu bütçesinin yüzde onundan fazla bir kısmının, hukuka
aykırı şekilde ve gerçek fiyatının çok üstünde temin edilen mal ve hizmetlere
harcanmasına neden olmaktadır.
Eldeki dosya bakımından bu tür bir uygulama, Kamu İhale Kanununda
“doğrudan temin” olarak adlandırılan mal ve hizmet alımıyla ilgili olsa da, doğrudan
temin yönteminin Kamu İhale Kanununda bir ihale usulü olarak sayılmamış olması,
iddia konusu eylemi 4054 sayılı Kanun kapsamı dışında değerlendirmeyi gerektirmez.
Çünkü burada Kanunun 4. maddesinin (a) bendinde belirtilen “mal ve hizmetlerin alım
veya satım fiyatının belirlenmesi” şeklindeki kuralın açık bir ihlali sözkonusudur.
Nitekim önaraştırma raporunda, kendileri namına doğrudan temin için veya yaklaşık 410
maliyet tespiti için verilen yan tekliflerin ilgili teşebbüslerin bilgisi dahilinde olduğu,
dolayısıyla adlarına teklif verilen firmaların hukuka aykırı bu durumu bildikleri ve hatta
bu sisteme destek verdikleri tespit edilmiştir. Bu da taraflar arasında Rekabet
Kanununu ihlal konusunda bir anlaşmanın varlığını göstermektedir.
Bu tür uygulamalar kamu mal ve hizmet alımlarında o kadar yaygın hale
gelmiştir ki, adeta dürüst ve rekabetçi iş yapmak istisna, sahte teklif hazırlayıp sunmak
11-45/1035-355
13
kural haline gelmiştir. Bundan dolayı da kamu kaynakları ciddi şekilde zarara
uğratılmaktadır. Bu sonucun doğmasında kamu idarelerinde çalışan santınalma
elemanlarının ihmal ve üşengenliklerinin de rolü bulunduğu tespitine rağmen, kamu
görevlilerinin bu tutumu, teklif veren firmaların davranışını meşru kılmaz. O sebeple, 420
Rekabet Kurulunun kamu çalışanlarının da hukuka aykırı eyleme katkıda bulunuyor
olmalarını gerekçe göstererek soruşturma açmama yoluna gitmesini isabetli
bulmuyorum.
Yukarıda arz olunan sebeplerle, 4054 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (a)
bendine açıkça aykırılık oluşturan eylemlerinden dolayı, dosyada adı geçen
teşebbüsler hakkında Kanunun 41 inci maddesi uyarınca soruşturma açılması gerektiği
kanaatiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
430
Doç. Dr. Mustafa Ateş
İkinci Başkan
Full & Egal Universal Law Academy