Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2004-1-52 (Ortak Girişim)
Karar Sayısı : 04-47/611-148
Karar Tarihi : 15.7.2004
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, A. Ersan GÖKMEN, R. Müfit SONBAY,
Murat GENCER, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ,
Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M.Sıraç ASLAN
B. RAPORTÖRLER : Abdulgani GÜNGÖRDÜ, İ.Yücel ARDIÇ
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Lafarge Beton A.Ş.
Temsilcisi: Av. Gamze ÇİĞDEMTEKİN UYSAL
Piyade Sok. Portakal Çiçeği Apt. No:18 C Blok Kat:3
Çankaya/Ankara
D. TARAFLAR : - Agretaş Agrega İnşaat San. ve Tic.A.Ş.
Darıca Taşliman Mevkii Gebze/Kocaeli
- Birtaş Birlik İnşaat S Tic.A.Ş.
Darıca Taşliman Mevkii Gebze/Kocaeli
- Assan İnşaat San. ve Tic. A.Ş.
Darıca Taşliman Mevkii Gebze/Kocaeli
- Lafarge Beton A.Ş.
Darıca Taşliman Mevkii Gebze/Kocaeli
- Yibitaş Holding A.Ş.
4. Cad. 71. Sok. No:3 A.Öveçler/Ankara
- Erdoğan M. AKDAĞ
4. Cad. 71. Sok. No:3 A.Öveçler/Ankara
- Bilal ŞAHİN
4. Cad. 71. Sok. No:3 A.Öveçler/Ankara
- Seyhan Cengiz TURHAN
4. Cad. 71. Sok. No:3 A.Öveçler/Ankara
04-47/611-148
2
- Hayri YILDIZ
4. Cad. 71. Sok. No:3 A.Öveçler/Ankara
- Abdurrahman KARAMANLIOĞLU
4. Cad. 71. Sok. No:3 A.Öveçler/Ankara
- Durak ÇELİK
4. Cad. 71. Sok. No:3 A.Öveçler/Ankara
E.DOSYA KONUSU: Lafarge Grubu ile Yibitaş Grubu Şirketlerinin
imzaladıkları Ortak Girişim Anlaşması çerçevesinde yapmış oldukları
devralma işlemine izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 18.5.2004 tarih, 2498 sayı ile giren
ve en son 2.7.2004 tarih, 3534 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim
üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesi ile
1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve
Devralmalar Hakkında Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme
sonucunda düzenlenen 5.7.2004 tarih, 2004-1-52/Öİ-04-AG sayılı Ortak
Girişim Ön İnceleme Raporu, 5.7.2004 tarih, REK.0.05.00.00/119 sayılı
Başkanlık önergesi ile 04-47 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara
bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; Lafarge Grubu ile Yibitaş
Grubu arasında kurulan Yibitaş Lafarge Orta Anadolu Çimento San. ve Tic.
A.Ş. (YLOAÇ)’nin yoğunlaşma doğurucu bir işlem olduğu; ancak söz konusu
işlemin 5.11.1997 tarihinden önce gerçekleştirilmiş olması nedeniyle 1997/1
sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar
Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi bir işlem olmadığı ifade edilmektedir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar
H.1.1. Lafarge Grubu
Lafarge Grubu şirketleri, uluslararası alanda özellikle çimento üretiminde
faaliyet gösteren Fransız menşeli Lafarge Coppee S.A. (Lafarge) tarafından
kontrol edilmektedir. Halka açık bir teşebbüs olan Lafarge'ın hiçbir hissedarı,
Lafarge'ın hisselerinin %5 veya daha fazlasını elinde bulundurmamaktadır.
Lafarge Türkiye'de, çimento üretimi alanında faaliyet gösteren Lafarge Aslan
Çimento A.Ş. ve Lafarge Ereğli Çimento San. ve Tic. A.Ş.'yi kontrol
etmektedir.
Öte yandan Lafarge, Yibitaş Lafarge Orta Anadolu Çimento'nun ortakları olan,
Agretaş Agrega İnşaat San. ve Tic. A.Ş. (Agretaş Agrega İnşaat), Lafarge
Beton A.Ş. (Lafarge Beton), Assan İnşaat San. ve Tic. A.Ş. (Assan İnşaat) ve
Birtaş Birlik İnşaat San. ve Tic. A.Ş.'yi de (Birtaş İnşaat) kontrol etmektedir.
04-47/611-148
3
H.1.2. Yibitaş Holding A.Ş. (Yibitaş Holding)
1981 yılında kurulan Yibitaş Holding'in ortaklık yapısı aşağıdaki şekildedir:
Tablo 1 - Yibitaş Holding'in Ortaklık Yapısı
Ortağın Adı Ortaklık Oranı (%)
Erdoğan M. Akdağ 14,949
Bilal Şahin 16,524
Seyhan C. Turhan 16,410
Hayri Yıldız 16,588
Abdurrahman Karamanlıoğlu 16,407
Bahri Akdağ 18,414
Diğer 0,708
Toplam 100,00
Yibitaş Holding, bildirim konusu ortak girişim dışında kontrol ettiği şirketler:
Yibitaş Kraft A.Ş., Yemtaş, Un-Gıda, Gentaş, Yibitaş Pazarlama, Müh. Mak.
A.Ş., Yibitaş İnşaat A.Ş., Yibitaş Turizm, Yibitaş Sigorta ve Ciasan Ltd.Şti.
H.2. İlgili Pazar
H.2.1. İlgili Ürün Pazarı
İlgili ürün pazarı, ikame edilemez niteliği ile “çimento” olarak belirlenmiştir.
H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
Çimentonun nakliye maliyetinin önemli olması, ilgili teşebbüslerin satış
politikaları gibi bilgiler çerçevesinde ilgili coğrafi pazar “Orta Anadolu ve Batı
Karadeniz Bölgeleri” olarak belirlenmiştir.
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.3.1. YLOAÇ
Yibitaş Holding ile Lafarge Grubu şirketleri arasında 1.4.1991 tarihinde bir
ortak girişim anlaşması imzalanıp, Ankara yakınlarında bir öğütme tesisi
kurulması konusunda mutabakata varılmış ve 1992’de %50-%50 ortaklıkla
Hasanoğlan öğütme tesisi kurulmuştur. 15.4.1994’te taraflar arasında yeni bir
anlaşma yapılmıştır.
15.4.1994 tarihli Ortak Girişim Anlaşması’nda 26.1.1997 tarihinde değişiklik
yapılarak tesislerinin isimlerinden olan “Çorum”, “Sivas”, “YHB”, “YL” ve ortak
girişimi gösteren “JVC” gibi ibareler kaldırılarak, bunlar Yibitaş Lafarge Orta
Anadolu Çimento Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi anlamına gelen "YLOAÇ”
ismi altında toplanmıştır.
04-47/611-148
4
H.3.2. Rekabet Kurumu’na 5.5.1998’de yapılan başvuru
Rekabet Kurumu’na 5.5.1998’de yapılan başvuruda "YLOAÇ Ortak Girişim
Anlaşması”nın ilgili maddelerinin 4054 sayılı Kanun’un 4, 6 ve 7. maddelerine
aykırı olmadığını gösteren bir menfi tespit belgesi verilmesi, bunun mümkün
olmaması halinde ise söz konusu anlaşmanın, Kanun’un 4. maddesi
hükümlerinden muaf tutulması talep edilmiştir. Rekabet Kurulu; Ortak Girişim
Anlaşması'na, üretim zincirinin aynı seviyesinde yer alan rakip teşebbüsler
tarafından gerçekleştirilmiş ve ortak girişim şirketinin de ana işletmelerle aynı
ilgili ürün pazarında faaliyet gösteriyor olması nedeniyle menfi tespit belgesi
verilmesinin uygun olmayacağına, ancak 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde
belirtilen koşulların tamamının sağlanması nedeniyle bildirim konusu ortak
girişim anlaşmasına, anlaşmanın bildirim tarihi olan 5.5.1998 tarihinden
itibaren geçerli olmak üzere 5 yıl süre ile bireysel muafiyet tanınmasına karar
vermiştir.
H.3.3. Mevcut Başvuruya İlişkin Değerlendirme
Kurum kayıtlarına 18.5.2004 tarih ve 2498 sayı ile giren bildirimde; Lafarge
Grubu ile Yibitaş Grubu şirketlerinin Ortak Girişim Anlaşması çerçevesinde
yapmış oldukları devralma işlemine izin verilmesi talep edilmektedir.
Bildirim konusu işlem, esas olarak Lafarge Grubu ile Yibitaş Holding arasında
15.4.1994 tarihinde imzalanan Ortak Girişim Anlaşması’yla kurulan ve
tarafların ortak hisseye sahip oldukları YLOAÇ'ye izin verilmesi hakkındadır.
Öncelikle, ortak girişim şirketinin kurulmasına yol açan işlemin, 1997/1 sayılı
Tebliğ 2. maddesi kapsamında birleşme ve devralma olarak kabul edilip
edilmeyeceğinin ya da yoğunlaşma doğurucu bir işlem sayılıp
sayılamayacağının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. 1997/1 sayılı
Tebliğ'in "Birleşme ve Devralma Sayılan Haller" başlıklı 2. maddesinde,
"Amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve malvarlığına sahip olacak
şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki
veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi
olmayan ortak girişimler (joint-venture)." tanımlaması yer almaktadır. Bu
tanımdan hareketle, bir ortak girişimin yoğunlaşma doğurucu nitelikte kabul
edilmesi ve dolayısıyla söz konusu Tebliğ kapsamında değerlendirme
yapılabilmesi için aranan şartlar şu şekilde sıralanabilir:
- Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması (ortak girişim),
- Bu ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması,
- Ortak girişimin, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki
rekabeti sınırlayıcı amaç veya etkisinin olmaması.
H.3.3.1. Ortak Kontrolün Varlığı
Ortak kontrol, ortak girişimleri diğer birleşme/devralmalardan ayıran bir
özelliktir. Ortak kontrol, iki veya daha fazla ana şirketin ortak girişimin karar
verme mekanizması üzerinde tek başına etkili olmaması olarak tanımlanabilir.
Ortak Girişim Anlaşması’na göre, YLOAÇ'nin ortaklık yapısı aşağıdaki gibidir:
04-47/611-148
5
Tablo 2- YLOAÇ'nin Ortaklık Yapısı
Hissedarlar Hisse Oranı
Yibitaş Holding 49,79
Agretaş Agrega İnşaat 50
Lafarge Beton 0
Assan İnşaat 0
Birtaş İnşaat 0
Erdoğan M. Akdağ 0,04
Bilal Şahin 0,04
Seyhan C.Turhan 0,04
Hayri Yıldız 0,04
Abdurrahman Karamanlıoğlu 0,04
Durak Çelik(Osman Çelik Varisi) 0
Gerçek Kişiler 0
Yukarıdaki tabloda YLOAÇ ortak girişim şirketinde Lafarge Grubu ve Yibitaş
Holding'in eşit hisse oranlarına sahip olduğu açıkça görülmektedir. Ayrıca,
Ortak Girişim Anlaşması’nın 6.7. maddesinde "…Yönetim Kurulu, tarafların
her birinin tayin ettiği beşer üyeden oluşan on üyeye sahip olacaktır."; 6.10
maddesinde "Yönetim Kurulu toplantıları en az altı üyenin hazır bulunmasıyla
yapılır. Yönetim Kurulu Kararları, toplantıda hazır bulunan üyelerin
çoğunluğunun olumlu oyuyla alınır. Herhangi bir kararın alınabilmesi için,
çoğunluk oyu, Yibitaş'ı temsil eden en az 3 üye ve Alıcıları temsil eden en az
iki üyenin oyuyla oluşur…" hükümleri yer almaktadır. Bu hükümlerin varlığı ve
tarafların ortak girişimde eşit hisseye sahip olmaları dikkate alındığında, ana
teşebbüslerin YLOAÇ üzerinde ortak kontrolünün bulunduğu anlaşılmaktadır.
H.3.3.2. Bağımsız Bir İktisadi Varlık Olması
Yoğunlaşma doğurucu bir ortak girişim, ilgili pazarda faaliyette bulunan diğer
işletmelerin yapabildiği tüm fonksiyonları yerine getirebilmelidir. Böyle bir ortak
girişim, ilgili pazarda faaliyette bulunan diğer şirketlerle tam olarak rekabet
edebilir. Ortak girişim şirketinin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya
çıkmasına ilişkin Ortak Girişim Anlaşması’nda yer alan düzenlemeler
aşağıdaki gibidir:
- 2.2. maddesi "JVC sermayesinin 1 milyar TL'dan 561milyar TL'na artırılması
ve Yibitaş ve Alıcılar'ın eşit oranda hisseyi taahhüt etmesi…",
- 2.3. maddesi "Her iki Taraf da stratejik planı kabul ederler. Stratejik plan,
JVC'nin ve ilgili şirketlerin iş hedeflerinin detaylı bir açıklamasını, bir yatırım
programı özetini (bunlarla sınırlı kalmaksızın ve fakat Kararlaştırılan Yatırımlar
da dahil olmak üzere) ve finansman, insan kaynakları, teknik örgütlenme,
yatırım ve sigorta politikalarıyla ilgili bir açıklamayı kapsamaktadır…",
- 5.4. maddesi "Bu Anlaşmadan hemen sonra Taraflar, JVC'nin Lafarge ile bir
teknik hizmetler sözleşmesine girmesini kabul etmişlerdir; bu teknik hizmetler
sözleşmesiyle, standart Lafarge koşullarına ve tip sözleşmelerin standart
koşullarına tabi olarak JVC Lafarge bir ücret ödeyecektir…",
04-47/611-148
6
- 9.1. maddesi "Taraflar Yönetim Kurulundaki temsilcilerinin, 1994-1998
Stratejik Planında gösterilen ve Tarafların prensip olarak kabul ettiği
Kararlaştırılmış yatırımlara başlamak için gereken bütün ön kararlar lehinde oy
kullanmasını sağlamayı kabul ederler",
- 9.2. maddesi "Taraflar, fabrikaları sürdürmek ve geliştirmek için 20 ila 30 $
tutarında 5 yıllık (1994-1998) bir yatırım programını kabul etmişlerdir. Ayrıca
Taraflar 1998 yılından sonra işin devamlılığı için JVC mallarının durumunun
muhafaza edilmesi gerektiğini de bilir ve kabul ederler…".
Buna göre YLOAÇ'nin, amaçlarını gerçekleştirmek üzere bağımsız bir iktisadi
varlığa sahip olduğu anlaşılmaktadır.
H.3.3.3. Ortak Girişimin Taraflar Arasındaki Rekabeti Sınırlayıcı Amaç
veya Etkisinin Olmaması
Bu çerçevede, ortak girişimin kendisini oluşturan teşebbüslerin daha önceki
faaliyetlerini devralıp devralmadığının, onların adına yeni faaliyetlere girişip
girişmediğinin, şirketlerin ilgili pazarlarda veya ilgili ürün pazarının üst veya alt
pazarlarında ya da komşu pazarlarda faaliyet gösterip göstermediğinin
açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Ortak girişim sonrası taraflardan Yibitaş Grubu ilgili pazardan tamamen
çekilmiştir. Diğer taraf Lafarge Grubu ise Aslan Çimento ve Ereğli Çimento ile
ilgili ürün pazarında faaliyetlerini sürdürmektedir. YLOAÇ ve ortak girişimin
taraflarından Lafarge Grubu’nun çimento ve hazır beton tesislerinin kurulu
oldukları ve faaliyet gösterdikleri bölgelerin farklı olduğu, ayrıca bu
teşebbüslerin faaliyet gösterdikleri bölgelerde başka teşebbüslerinde
bulunduğu görülmektedir.
Ayrıca bu teşebbüsler aynı coğrafi pazarda bulunmamaları sonucu fiili rakip
olmamaları nedeniyle Ortak Girişim Anlaşması'nın rekabeti kısıtlayıcı etkisi
bulunmadığı kanaatine ulaşılmıştır.
Bu bilgiler çerçevesinde bildirim konusu işlemin, yoğunlaşma doğurucu bir
işlem ya da ortak girişim olarak kabul edilmesi için gereken koşulları taşıdığı
anlaşılmaktadır.
Bildirim konusu işlem için 1998 yılında yapılan menfi tespit/muafiyet talebi
başvurusunda, Ortak Girişim Anlaşması'nın üretim zincirinin aynı seviyesinde
yer alan rakip teşebbüsler tarafından gerçekleştirilmesi ve ortak girişim
şirketinin de taraflarla aynı ilgili ürün pazarında faaliyet gösteriyor olması
nedeniyle menfi tespit belgesi verilemeyeceğine karar verilmiştir. Ancak, ortak
girişim taraflarından Yibitaş Grubu’nun pazardan tamamen çekilmesi ve diğer
taraf olan Lafarge Grubu’nun faaliyet gösterdiği bölgelerin ortak girişimin
faaliyet bölgelerinden farklı olması nedeniyle, ortak girişimin taraflar arasında
rekabeti sınırlayıcı etki doğurmayacağı sonucuna varılmaktadır. Bu nedenle
söz konusu işlemin yoğunlaşma doğurucu nitelikte olduğu kanaatine
ulaşılmıştır.
04-47/611-148
7
Ayrıca, söz konusu işlemin izne tabi olup olmadığının da belirlenmesi
gerekmektedir. Bilindiği üzere 1997/6 sayılı Rekabet Kurumu Teşkilatının
Oluşturulmasından Sonra Teşebbüslerin ve Teşebbüs Birliklerinin 4054 sayılı
Kanun’dan Doğan Hak ve Yükümlülüklerine İlişkin Tebliğ'in 7. maddesi
gereğince 5.11.1997 tarihinden itibaren Tebliğ kapsamındaki birleşme ve
devralmaların Rekabet Kurulu'na bildirilmesi ve izin alınması zorunludur.
Yukarıda da ifade edildiği üzere YLAOÇ ortak girişim şirketi 15.4.1994
tarihinde imzalanan Ortak Girişim Anlaşması çerçevesinde kurulmuştur. Bu
nedenle bildirim konusu işlem, 5.11.1997 tarihinden önce gerçekleştirilmiş
olması nedeniyle izin alınması gerekmeyen bir işlemdir.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; Lafarge Grubu ile
Yibitaş Grubu arasında kurulan Yibitaş Lafarge Orta Anadolu Çimento San. ve
Tic. A.Ş.’nin yoğunlaşma doğurucu nitelikte bir işlem olduğuna; ancak söz
konusu işlemin 5.11.1997 tarihinden önce gerçekleştirilmiş olması nedeniyle
1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve
Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi bir işlem olmadığına
OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.
04-47/611-148
8
(15.07.2004 tarihli 04-47/611-148 sayılı Kurul Kararı’na)
KARŞI OY GEREKÇESİ
18.05.2004 tarihinde Rekabet Kurumu’na yapılan başvuru, Lafarge
Grubu ile Yibitaş Grubu Şirketleri’nin imzaladıkları Ortak Girişim Anlaşması
çerçevesinde yapmış oldukları devralma işlemine izin verilmesi talebine
ilişkindir. Ayrıca, Rekabet Kurulu tarafından bu anlaşmaya izin verilmediği
takdirde başvurunun menfi tespit veya muafiyet başvurusu olarak
değerlendirilebileceğide talep edilmiştir.
Dosya içindeki bilgi ve belgeler ile tetkikinden, aslında Yibitaş Holding
A.Ş. ile Lafarge Grubu arasında imzalanan “Ortak Girişim Anlaşması’nın” ilgili
maddelerinin 4054 sayılı Kanun’un 4, 6 ve 7. maddelerine aykırı olmadığını
gösteren menfi tespit belgesi verilmesinin, bunun mümkün olmaması halinde
ise söz konusu anlaşmanın, ilgili Kanun’un 4. maddesi hükümlerinden muaf
tutulmasının yani muafiyet verilmesinin 05.05.1998 tarihinde talep edildiği
anlaşılmaktadır.
Rekabet Kurulu, 05.05.1998 tarihinde yapılan bu başvuru üzerine
28.04.1999 tarih ve 99-21/173-92 sayılı kararı ile;
“… arasında 15.04.1994 tarihinde akdedilen ortak girişim anlaşmasına, üretim zincirinin aynı
seviyesinde yer alan rakip teşebbüsler tarafından gerçekleştirilmiş ve ortak girişim şirketinin
de ana işletmelerle aynı ilgili ürün pazarında faaliyet gösteriyor olması dolayısıyla;
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4’üncü maddesi
kapsamında yer alması nedeniyle menfi tespit belgesi verilmesinin uygun
olmayacağına,
Ancak, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 5’inci
maddesinde belirtilen koşulların tamamını sağlaması nedeniyle bildirim
konusu ortak girişim anlaşmasına, anlaşmanın bildirim tarihi olan 05.05.1998
tarihinden geçerli olmak üzere 5 yıl süre ile bireysel muafiyet tanınmasına…”
karar vermiştir.
Bu kararın iptali için dava açılmış, Danıştay 10. Dairesinin verdiği karar,
Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu tarafından bozulmuş ve halen
Rekabet Kurulu kararının Danıştay 10. Dairenin incelemesinde olduğu ve
neticelenmediği anlaşılmıştır.
05.05.1998 tarihinde Rekabet Kurumu’na yapılan ilk başvuru üzerine
yapılan incelemede “Ortak Girişim Anlaşması’nda” 4054 sayılı Kanun’un 4.
maddesine aykırı hükümler bulunması nedeniyle, Rekabet Kurulu menfi tespit
belgesi verilmemesini uygun bulmuş ve 5 yıl süre ile bireysel muafiyet
tanınmasını kararlaştırmıştır.
04-47/611-148
9
Esastan henüz incelemesi yapılmamış olan bu karar, Danıştay
10.Dairesi tarafından iptal edilecek veya onanacaktır. Karar iptal edildiğinde,
teşebbüsün açtığı davaya uygun olarak, menfi tespit belgesi verilmesi
şeklinde bir durum ortaya çıkabileceğinden, menfi tespit ise bir süreye tabi
olmadığından, eğer şimdiki başvuru hakkında (18.05.2004 tarihli başvuru)
Rekabet Kurulu’nca bir karar verilirse “Ortak Girişim Anlaşması” hakkında
mükerrer bir karar ortaya çıkmış olacaktır.
Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı; 05.05.1998 tarihli başvuru ile
18.05.2004 tarihli başvurunun aynı maliyette olması ve ilk başvuru üzerine
Kurulca verilen kararın Danıştay 10. Dairesi tarafından henüz esastan
incelenerek neticelenmediği anlaşıldığından;
sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum ve talebin reddi
görüşündeyim.
Tuncay SONGÖR
İkinci Başkan
04-47/611-148
10
KARŞI OY GEREKÇESİ
(15.07.2004 tarihli ve 04-47/611-148 sayılı Kurul Kararı)
Kurul, Lafarge Grubu ile Yibitaş Grubu şirketlerinin 1994 yılında imzalamış oldukları
ve 5 yıl süreyle bireysel muafiyet alan bir anlaşmayla ilgili olarak, bu defa yapılan birleşme-
devralma başvurusunu değerlendirmeye alarak, yoğunlaşma doğurucu bir işlem olmakla
birlikte; 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi bir işlem olmadığına oyçokluğu ile karar
vermiştir.
Taraflar, 04.05.1998 tarihinde Ortak Girişim Anlaşması nedeniyle
Rekabet Kurumu’na başvurarak, bu anlaşmanın ve içerdiği maddelerin 4054
sayılı Kanun’un 4 üncü, 6 ncı ve 7 nci maddelerine aykırı olmadığını gösteren
bir menfi tespit belgesi verilmesi, bunun mümkün olmaması halinde,
anlaşmanın 4 üncü madde kapsamından muaf tutulmasını talep etmişlerdir.
(Önemle vurgulanması gereken husus, birleşme-devralma taleplerinin o
tarihte yapılmamış olmasıdır.)
Kurul, 28.04.1999 tarihli ve 99-21/173-92 sayılı kararıyla, menfi tespit
talebini reddetmiş, anlaşmaya 5 yıl süreyle bireysel muafiyet tanımıştır. Kurul
kararında açıkça işlemin 4 üncü madde kapsamında yer aldığını (bir başka
ifadeyle olumsuz alarak yoğunlaştırıcı bir devralma niteliğinde olmadığını)
belirterek menfi tespit talebini yerinde görmemiştir.
Taraflar, kararın iptali için Danıştay’da dava açmıştır (Bireysel muafiyet
değil, menfi tespit verilmesi gerekçesiyle). Yargı prosedürü devam etmekte
olup, henüz esastan inceleme yapılıp, dava sonuçlandırılmamıştır.
Muafiyetin süresi 05.05.2003 tarihinde sona ermiş olup, aradan bir yıl
geçmesine karşın taraflar 18.05.2004 tarihine kadar Kurul’a herhangi bir
başvuru, bildirim yapmamıştır. Anılan tarihte bu kez karar konusu birleşme-
devralma talebi yapılmıştır. Gerekçe olarak da, Danıştay’da süregelen
davanın kısa bir süre içinde sonuçlanamayacağı, sonuçlansa dahi nihai
kararın mevcut hukuki durumu çözmeyeceği hususu ifade edilmektedir.
Taraflar arasındaki işlem, menfi tespit veya muafiyete konu edilmiş,
4 üncü madde kapsamında “işbirlikçi ortak girişim” olarak nitelendirilebilecek
bir anlaşma olup, Kurul da 1999 yılında bu nitelendirmeyi tescil etmiş ve karar
altına almıştır.
Herşeyden önce Kurul henüz yargıda esastan karara bağlanmamış bir
hususta tamamen farklı bir nitelendirmeyle, aynı konuda karar almamalıdır.
Her ne kadar Kurul Kararı hakkında yürütmeyi durdurma kararı verilmemiş ise
de, alınan önceki kararın gereği olarak yeni bir değerlendirme yapılmaması
gerekirdi. Yargı davayı sonuçlandırdığında, anlaşmanın menfi tespit
alabileceğine hükmederse, şimdi alınan kararla çelişki doğmuş olacaktır. Dava
konusu kararda 4 üncü madde, şimdi ise 7 nci madde bağlantısı
kurulmaktadır. Dolayısıyla bu başvurunun değerlendirmeye alınmaması ve
reddedilmesi gerekirdi.
04-47/611-148
11
Taraflar, tanınan muafiyet süresi dolduğu için, muafiyetin yenilenmesi
amacıyla başvurmak durumunda idiler. Ayrıca bir yıl gecikme söz konusu
olduğundan, geç bildirim veya bildirmeme cezasının da gündeme getirilmesi
gerekirdi. Halbuki, taraflar işlemin farklı şekilde nitelendirilmesine yönelik
değişik bir başvuruda bulunmuşlardır.
Kurul’un 1999 yılında almış olduğu bir kararı, karar konusu olayda
(anlaşmada) hiçbir unsur, özellik değişmemesine rağmen, başka bir madde
kapsamına alarak farklı şekilde sonuçlandırması, Kurul Kararları’nın
güvenilirlik ve istikrarlılığıyla, kuralların objektif ve ilkesel uygulanmasıyla
bağdaşmaz.
Kurul, bu başvuruyu daha önce karara bağlanan teşebbüs
başvurusundan bağımsız ve 5 yıllık sürenin bittiği gerekçesiyle, yargının
sonuçlanmasını beklemeksizin, farklı bir nitelendirmeyle
sonuçlandırmamalıdır. Aksi halde, 4 üncü madde kapsamında aykırı görülen
her anlaşma, yeni bir başvuru sonucu, 7 nci madde kapsamına sokularak
mevzuata uygun hale getirilmiş olacaktır.
Yukarıda açıkladığım gerekçelerle başvurunun reddi gerekmesine
rağmen, bunu değerlendirmeye alarak “izne tabi olmayan yoğunlaştırıcı
nitelikte bir birleşme-devralma” şeklinde nitelendiren çoğunluk görüşüne
katılmam mümkün olmamıştır. (19.07.2004)
Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ
Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy